鲁国利[1]2003年在《合同中期救济制度比较研究》文中研究指明合同从有效成立至合同履行期限届至前(合同中期)出现一方不履行(拒绝履行和履行不能)的情况时，法律应如何对受害方予以救济?目前，各国的主要做法有两种：一是英美法系国家的预期违约制度；二是大陆法系国家的不安抗辩权制度及合同解除制度。而我国合同法则同时规定有两种制度，那么，为什么在英美法系国家和大陆法系国家一种制度能够解决的问题，我国却规定了两种制度呢?这两种制度能否并存以及究竟该适用哪种制度呢? 文章共分为五部分。首先考察了英美法系、大陆法系国家合同中期救济制度的历史溯源。英美法系国家采用预期违约制度，大陆法系国家采用不安抗辩权制度。通过考察分析预期违约制度和不安抗辩权制度的渊源、性质、形式、后果、功能，两制度源于不同的法律传统，各有其存在的政治、经济、文化背景。接着文章考察和比较了英美法系和大陆法系国家合同中期救济制度的具体规定。英国与美国法虽都规定有预期违约制度，但具体规定存在着差异。同时比较了法国、德国、意大利、瑞士及我国台湾民法典的具体规定。并对两制度在适用范围、适用事由、适用的前提条件、救济方法、构成要件等方面进行了比较分析。两制度虽都是为了规制合同行为，提高交易的安全性，但也存在着明显差别。如：预期违约制度不要求有履行先后顺序，适用于拒绝履行和履行不能两种情况，而且在救济方法上赋予守约方解除合同的权利；而不安抗辩权制度则要求有履行先后顺序，仅适用于履行不能的情况，且传统上没有赋予不安抗辩权人合同解除权。因此，两制度有其共存的基础而不能互相替代。 文章的第叁部分从法律价值的角度剖析了预期违约制度与不安抗辩权制度。预期违约是效率违约的一种，它是违约方在权衡得失之后作出的选择。出现预期违约时，若受害方选择解除合同要求违约方承担违约责任赔偿损失，违约方应赔偿期待利益(实际损失和所失利益)，但合同的履行期并未届至，违约方赔偿的期待利益与实际违约时违约方赔偿的期待利益应有所区别，即违约方仍然享有期限利益。所以，他所应赔偿的是依据受害方宣告解除合同时的市场价格所确定的合同价格，是一种有限制的期待利益。两制度的设置均体现了法的公平、安全、效益、秩序的价值，但预期违约制度侧重于法的效益价值，不安抗辩权制度更侧重于法的安全价值。 我国合同法既规定了预期违约制度又规定了不安抗辩权制度，体现了我国民法理论与司法实践的最新发展。通过对我国合同法具体规定的客观评析，指出在立法例上我国合同法采用的是将两制度完整地规定于一部法律中:第108条规定了预期违约制度的两种形式;第68、69条规定了不安抗辩权制度:不安抗辩权制度的规定有所突破，赋予了不安抗辩权人的合司解除权。但如此的规定却凸显了立法内容的简单化和立法技术落后，没有协调好这两种制度的关系，使其不够和谐，给司法实践带来一定的困难。如:默示预期违约与不安抗辩权制度的规定与适用方面存在有一定的重迭和冲突。 通过比咬分析两大制度的产生背景、具体规定、适用范围、法律价值，在理论上论证了预期违约与不安抗辩权制度可以并存，并以此为基础提出了作者的理论设计。同时，我国合同法具体规定的立法实践也证明了两制度的可并存性。最后，针对我国的具体情况，认为拒绝履行(明示预期违约)适用预期违约制度，履行不能(默示预期违约)适用不安抗辩权制度，并以此为理论基础对我国合同法第68条、第69条、第94条、第108条提出了完善建议。
沈强[2]2010年在《TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究》文中认为我们身处的是经济全球化和知识经济日益发展的时代,商业秘密作为一种与专利权、商标权、着作权等传统知识产权相区别的知识产权,具有重要的战略价值,它对于市场竞争主体体现的是潜在或现实的经济价值和竞争优势,也是国家提高国际竞争力和综合国力的重要手段。西方发达国家通过成文立法或司法判例的形式确立了商业秘密救济制度,各有特色并不断发展和完善。特别是TRIPS协议将“未披露的信息”(商业秘密)纳入知识产权保护的范围后,为世界贸易组织各成员方通过国内法保护商业秘密确定了最低标准。各国国内立法也根据TRIPS协议的要求进行了修改,对商业秘密民事救济制度建立和完善起到了很大的推动作用。而我国也并不例外,根据TRIPS协议的基本精神,初步建立了以《反不正当竞争法》为主要框架的商业秘密民事救济制度。而商业秘密本身就是一项通过诉讼程序得以证明的特殊的知识产权,而法院的司法判决也从一个侧面动态体现了国家给予商业秘密法律保护水平,是商业秘密救济中重要的组成部分。形形色色的商业秘密侵权纠纷案件中,法官作为司法者在审理具体案件时对于商业秘密民事救济中存在的诸多问题是难以回避的。相比其他传统知识产权侵权案件,如专利侵权或者商标侵权案件,商业秘密侵权案件在商业秘密权利的确定、侵权行为的判定、举证责任及分配、停止侵权和损害赔偿的适用等方面确实存在诸多审理的难点,在实践中通过现有的理论和能动的实践来解决这些问题。笔者感到商业秘密民事救济制度问题的确是实践中需要研究和解决的问题,因此也试图顺着这样的思路,由点及面,深入思考,系统研究商业秘密救济制度问题。基于上述的认识和自身的工作实践,笔者共分六章对商业秘密民事救济制度进行阐述。第一章“TRIPS协议框架下商业秘密民事救济理论研究”。笔者从TRIPS协议及各国国内法商业秘密的界定的比较和构成要件与学说评析研究出发,回顾了合同法理论、侵权法理论、财产权理论和竞争法理论等商业秘密救济的法学基础理论的演进和发展以及TRIPS协议谈判中的利益协调。在此基础上,笔者着重比较研究各国商业秘密救济模式主要立法例和TRIPS协议的民事、刑事、行政救济“叁位一体”的立体保护模式,发现民事救济在大部分国家都占据主导地位。结合我国行政救济、刑事救济和民事救济中主体、管辖等有关法律问题的分析,进一步讨论商业秘密侵权责任模式的界限问题,对可能存在民事、行政、刑事责任竞合的情况适度区分和适用,协调刑事、民事、行政交叉案件的审理模式,确立我国民事救济为主导的救济模式,发挥刑事、行政救济的补充作用。第二章“商业秘密权利的判定研究”。商业秘密权利的判定是其能获得民事救济的基础。笔者不但研究了商业秘密权利判定中的基本问题,包括商业秘密权利的主体问题、商业秘密权利的客体问题、商业秘密的载体问题以及公有领域的确定问题,而且研究了商业秘密权利判定中的特殊问题,包括社会公共利益对商业秘密权利的限制问题、其他合法权利对商业秘密权利的限制问题以及反垄断法对商业秘密权利的限制问题。而且还将商业秘密权与专利权判断进行比较,着重研究了商业秘密、专利权保护政策的正当性与国际自由贸易的假象冲突、商业秘密与专利保护方式的区别与联系以及我国商业秘密与专利权相比较的相对优势和缺陷等问题。在上述研究基础上,笔者进一步分析了商业秘密权利特征以及发展趋势。第叁章“TRIPS协议与各国关于商业秘密侵权行为的判定研究”。笔者首先对各国商业秘密侵权行为的类型、WIPO与TRIPS协议对商业秘密侵权行为的主要规定结合我国对于侵犯商业秘密行为的法定类型进行比较,同时对侵权行为中所涉及的善意第叁人责任的各国立法和学说进行比较分析。在此基础上研究和评析了过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则等商业秘密侵权的主要侵权归责原则,同时结合TRIPS协议第45条对侵权归责原则的理解,分析我国司法实践中的归责原则的适用。而后,笔者从雇佣期间与退职后的保密义务的比较和劳动雇佣关系中保密协议条款的法律问题两个方面,就违反保密义务的商业秘密侵权的法律问题进行了研究。而对于违反竞业禁止的商业秘密侵权的法律问题,笔者通过竞业禁止协议的含义、分类及主要价值、外国国家主要的立法比较,归纳竞业禁止协议的主要内容、竞业禁止协议效力的判断及合理处置方式。第四章“商业秘密侵权举证责任分配制度的比较研究”。笔者先研究了各国侵权举证责任及分配制度的基本情况,包括举证责任的主要学说、大陆法系和英美法系对举证责任及分配的主要立法例和分类以及我国的主要规定和采用的主要理论。从TRIPS协议以及WTO争端解决程序中所涉及的举证责任的有关规定的影响开始,对商业秘密侵权举证责任中的一般性问题进行研究,重点讨论了美国和我国在商业秘密侵权案件中的举证责任分配问题、商业秘密侵权中的司法鉴定问题以及优势证据举证规则问题。然后,笔者有对关于举证责任倒置的问题、举证责任的推定问题、举证责任的转移问题以及法院依职权取证和证据保全问题这些商业秘密侵权案件举证责任的特殊规则问题进行了研究。在此基础上,笔者针对我国商业秘密案件中举证责任的完善问题提出意见,包括对“不为公众所知悉”要素的举证责任问题、先刑后民案件中刑事判决的证据效力的认定问题以及法官的释明权问题的完善。第五章“各国禁令制度和不可避免披露原则的比较研究”。TRIPS协议对禁令制度的相关规定,对各国商业秘密侵权案件中禁令制度的建立提出了总要求,美国是商业秘密侵权案件中禁令救济制度最发达的国家,而德国、日本和我国台湾地区也建立了类似禁令的类似措施,而其中诉前禁令的制度与其他禁令制度相比具有自身独特的优势。在美国对商业秘密侵权的禁令救济中发展了不可避免披露原则,笔者研究了其形成和演进、理论基础、适用条件和主要限制以及产生的影响。笔者进而研究了禁令制度在我国商业秘密侵权案件中的适用问题。通过对目前我国禁令制度在知识产权侵权案件中的适用情况分析,着重阐述在商业秘密侵权案件中适用诉前禁令制度的必要性和现实基础,并参照我国现有的诉前禁令制度,对商业秘密侵权案件中适用诉前禁令进行制度设计,在坚持严格实体审查的基础上,制度推进分“两步走”进行。第六章“TRIPS协议与各国关于商业秘密侵权损害赔偿研究”。损害赔偿与禁令救济一样是商业秘密侵权重要的救济方式,笔者先比较英美法系和大陆法系各国有关商业秘密侵权损害赔偿的立法体例,结合TRIPS协议对于商业秘密损害赔偿原则的适用,分析商业秘密侵权损害赔偿与禁令适用的联系与区别。而后,笔者集中研究了各国有关补偿性的填平原则的适用问题,包括补偿性赔偿原则的民法传统和损害赔偿的确定和范围问题,以及各国有关惩罚性赔偿原则的适用问题,包括惩罚性赔偿原则的竞争法法理基础、必要性和经济合理性、适用原则以及具体适用和考虑因素。针对我国商业秘密侵权赔偿实践中存在的问题,笔者进行思考和研究,具体包括我国知识产权损害赔偿原则问题、商业秘密价值评估问题、损害赔偿的计算方式问题以及实践完善问题。
禇茜[3]2010年在《论行政合同的救济机制》文中认为当今,在全球范围内,受市场经济发展的不断深入,民主概念的广泛认同,重构国家与企业主体之间关系的经济改革的兴起,以及行政法学理论的发展等诸多因素的影响,行政合同作为一种新型而有效的行政管理手段逐渐在社会生活中被广泛应用。行政合同是行政法从单一专制工具向控制行政权力和对维护公民合法权益进化的必然产物,是一种替代高权行政的更加柔和并富有弹性的行政管理手段。在中国而言,市场经济高速发展,我国政府也在积极向服务型政府转型,’行政合同的应用空间也将日益广泛,而我国相对滞后的行政合同救济制度无疑成为这一大趋势的发展瓶颈。本文旨在明确行政合同本身概念的基础之上,着重分析行政合同救济机制的一系列相关内容,结合西方发达国家的成熟制度,分析我国行政合同救济机制的实际情况,提出适合我国行政合同救济机制发展阶段的合理构架。应该说行政合同从概念上就存在分歧,而概念上的差异也就造成了从理论到制度设计再到实际应用中会存在更大的差异,对于西方发达国家而言,行政合同并不是新鲜事物,各国对其所进行的研究也相对深入,以英美为代表的英美法系和以法德为代表的大陆法系由于是否存在公法私法区分的原因,对行政合同的概念界定也是各有侧重,这就直接导致了相关制度和救济途径的差异。对于以上各国的制度研究终究是要为我国的制度提供借鉴,在我国而言,行政合同仍只是一个法学概念而非法律概念。一方面,行政合同争议的诉讼救济目前由民事审判庭依民事合同规则处理,但另一方面,行政机关对行政合同的单方权力性行为,司法实践中有时又作为行政侵权案件进行。立法中的错位和司法中的混乱使行政合同诉讼的救济诉讼呈现纷繁芜杂的局面,也使得行政合同争议的处理在理论和实践上、立法和司法上、以及理想与现实的法律制度之间都处于矛盾之中。通过分析我国行政合同救济的现状,本文提出了针对这一情况的叁期构架,即短期、中期、远期制度设计,具有较强的可操作性,就短期目标而言,在现有诉讼制度的安排下,以民事诉讼为基本救济途径,‘以行政诉讼为补充性的救济方式,也可避免通过司法解释的途径扩大行政诉讼受案范围这样一种方式对我国现有权力分布格局的破坏,虽为权宜之计,但实现难度低。中期目标为既要解决目前行政合同诉讼纠纷欲诉无门的问题,又要根本上理顺行政合同与行政诉讼的关系,最可行的方法就是在现有的诉讼体制上进行突破,从理论和立法上充分论证行政合同可行的行政诉讼方法和程序,对此问题采取双管齐下的策略。最后的远期目标则应在中期宏观构建的基础之上对该制度进行必要的细化,如：在解决行政合同纠纷产生时,基于何种基础而进行救济,在行政和同订立,执行过程中,若需要变更,或者发生争议,各方的责任性质及认定等等诸多问题的详细规定,使得争议得到严谨的解决。
吴洪涛[4]2013年在《我国政府采购领域信任问题研究》文中认为我国于上世纪90年代中期开始政府采购试点，2002年《政府采购法》的出台标志着我国政府采购制度的正式建立。随着政府服务职能的扩展和我国经济总量的增加，政府采购规模越来越大，而政府采购作为国家管理公共财政支出手段之一，其重要性也越发突显。政府采购除具有提供公共产品这一基本功能外，还被用作实现社会政策目标的工具。而要发挥好政府采购的功能，离不开公众对政府的信任及对政府采购制度的信任，离不开政府采购当事人之间的相互信任。我国政府采购工作虽经过10多年发展，取得了一定成效，但必须同时看到，由于政府采购领域存在的种种问题，导致政府采购领域出现严重的信任危机。政府采购当事人相互间的不信任，将会增加政府采购成本、降低政府采购效率，且难以达到通过政府采购节约公共资金的目的。而政府采购信任与政府信任密切相关，政府采购领域信任危机必然会导致政府的信任危机。公众对政府采购的整体不信任，实质就是对政府的不信任，而对政府的不信任必须会导致对政府合法性的质疑。当前政府采购领域存在的信任问题已使我国政府采购制度饱受诟病。对政府采购领域的信任问题进行全面、系统分析，找出引发信任问题的根源，从而提出化解当前信任危机的办法，具有重要的理论与现实意义。研究政府采购信任问题首先必须对信任理论进行全面梳理，进行解析信任的作用并找出信任的生成机制。基于此，本文在对西方信任理论进行系统梳理的基础上，提出从微观、中观、宏观层面来研究信任问题，微观层面的信任主要是基于人格特征、人际交往、理性计算及所处的社会情境而产生；中观层面主要是指对抽象系统及制度的信任；宏观层面主要是从道德、文化层面来解释信任，并创新性提出信任是维护合作秩序的一种自平衡机制。政府采购信任问题一方面涉及政府采购制度本身的可信度，另一方面涉及在制度规制下的各参与方相互间的信任。制度本身的可信度源于制度的统一性、科学性、权威性。但我国《政府采购法》与《招标投标法》在多个方面存在冲突，因而制度本身的可信度不高。由于政府采购中存在较长委托代理链，而只要存在委托代理关系，必然存在委托方与代理方相互间的信任关系，由此引出公众对政府，政府财政部门对集中采购机构、采购人与社会中介机构等主体相互间的信任关系。政府采购宏观信任主要是指公众对政府采购制度及对作为政府采购管理者的政府的信任，而微观层面或操作层面的政府采购信任则指作为采购人的政府，包括政府采购工作人员与评标委员会这一临时机构、采购代理机构、供应商等政府采购当事人相互间的信任。在全面剖析政府采购信任影响因素及其现状的基础上，文章对政府采购领域信任缺失的原因进行了全面分析，进而提出我国政府采购市场化取向是导致政府采购领域信任危机的根本原因。政府采购权作为一种行政权本应由政府行使，如果政府本身都不能行使好，何以能保证赢利性的社会中介机构能出于公共利益考量来保证合理使用公共资金？何以能保证作为委托人的政府对委托出去的采购权实现有效监督？政府采购市场化取向是政府责任的退缩，只有通过建立责任政府、廉洁政府、阳光政府、法治政府才能重拾公众对政府的信任，增进政府采购的公信力，从而建立和维护公众对政府采购的整体信任度。而构建政府采购微观信任机制的关键首先是建立科学合理的政府采购制度，并保证制度的落实。通过对联合国国际贸易法委员会《公共采购示范法》、世界贸易组织《政府采购协议》、欧盟《公共采购指令》及美国政府采购制度比较研究，本文从政府采购结构性要素与政府采购过程两方面探讨了如何构建我国政府采购微观层面当事人之间信任关系的问题。结构性要素方面主要包括科学界定采购人范围、确保供应商资质、增进采购官员职业伦理道德与技能等方面来提高政府采购当事人本身的可信度。而构建基于政府采购过程控制、保证政府采购当事人诚信行为的各种信任外在保障机制则是能否建立微观政府采购信任关系的关键。基于此，文章从采购人行为约束、失信惩戒及信誉培育叁方面提出了构建微观政府采购信任的八大机制，包括权力制衡机制、利益冲突回避机制、有效竞争机制、公共问责机制、行政补偿与行政赔偿机制、信息披露机制、信誉培育机制、权利救济机制。
张海鹏[5]2016年在《民事合同与行政合同的区分与关联》文中提出民事合同与行政合同的关系问题在我国争论已久,但尚未形成一致认识。对此,民法学者和行政法学者存在很大分歧。民法学者主张限缩行政合同的范围甚或否定行政合同这一概念。而行政法学者则普遍承认行政合同,并将国有土地使用权出让合同、政府采购合同、政府科研合同、政府特许经营合同、农村土地承包经营合同等诸多合同类型纳入其中,呈现出泛化行政合同范围的倾向。新颁布实施的《行政诉讼法》及其司法解释首次将行政机关违反“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的纠纷纳入行政诉讼受案范围,却未明确行政合同的认定标准和具体类型,使得民事合同与行政合同的关系愈加扑朔迷离。完全否定行政合同的概念并不现实,而过于扩大行政合同的范围也难谓妥当,在承认行政合同概念的基础上厘清其与民事合同之区分与联系应属可取之道和当务之急。除引言和结语外,本文共五章:第一章,民事合同的演进及特征。法律意义上的合同源于古罗马。罗马法中的合同从债中独立而来,经历了从口头合同、文书合同、要物合同到诺成合同的发展阶段,并逐渐淡化了在形式和类型上的严格要求,“合意”要素逐渐凸显。可见,合同的最初形态是民事合同,行政合同并不具有独立的历史起源。此后,大陆法系国家在继受罗马法的基础上兼采教会法有关规定,形成了以合意为核心的合同概念。英美法系的合同从合同诉讼中发展而来,以允诺为其核心,但随着交易及约因理论不断受到挑战,合意说逐渐被采用。随着社会经济的变迁,以合意为核心的具有抽象性、现在化特征的古典合同因不能满足现实需要而逐渐走向衰落。现代的合同具有多元的哲学基础,以合意、习惯、诚实信用原则以及法律规定为义务来源,追求双方的合作共赢,强调合同的灵活性与社会性,并且越来越多地受到公法规制。现代合同的这些典型特征,对于科学认识民事合同与行政合同的关系具有重要意义。新中国成立以来,我国的民事合同制度经历了起步和停顿期、恢复和发展期以及成熟和完善期叁个阶段,合同也逐步由计划手段发展成为为自治工具。这一发展过程所凸显的“政府退却,市场回归”的理念在处理民事合同与行政合同具体关系时应当继续坚持。我国民法中的合同亦采合意说,《民法通则》第85条将合同限定在债权合同,《合同法》第2条虽可作广义解释但仍以债权合同为主要对象。未来民法典中的合同应采广义概念,可界定为“当事人间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议”。第二章,行政合同的兴起与发展。行政合同的兴起以国家职能的转型(福利国家、合作国家的兴起)、行政范式的变迁(从秩序行政、管理行政、集权行政、单方行政到给付行政、服务行政、民主行政、合作行政)以及公法与私法的划分为背景。英美法系国家没有严格的公法与私法之区分,不存在独立的行政合同概念,而大陆法系各国行政合同的发展状况也存在差异。其中,法德两国的行政合同制度最具代表意义。法国的行政合同主要存在于公共服务领域,这与其以公共服务为核心的公法理念、二元的司法体系以及以判例为主的行政法生成机制密切相关。德国以行政权为核心构建其公法体系,将行政合同限定在公权力行政领域,行政机关适用私法所从事的私经济行为则属于私法范畴。我国行政法也是围绕行政权力而展开的,德国的行政合同制度应更具借鉴意义。在行政合同的概念上,不应将行政机关之间签订的合同排除在外,也不应将合同目的(行政管理或公共利益)作为概念的构成因素,应借鉴德国和我国台湾地区将其定义为:“行政机关与自然人、法人、其他组织之间,或者行政机关之间,设立、变更、终止行政法权利义务关系的协议”。此种界定既可以和民事合同概念形成对应,也有助于二者的有效区分。第叁章,民事合同与行政合同的区分标准。在区分标准上,最具典型意义的当属法国和德国。在法国,民事合同与行政合同的区分通常依据法律规定和司法判例两项标准。司法判例标准包括合同至少一方须为公法人,合同内容与公共服务有关或包含私法之外的条款两项条件。现在,法国的司法判例标准因受到批判而较少应用,法定标准逐渐发挥主要作用。在德国和我国台湾地区,合同标的标准为理论通说,同时也形成了合同目的、合同主体、主体意思、复合标准等多种学说。在合同标的说内部,也存在规范事实说、规范拟制说、特别法说、保留说、行政任务说、前定秩序说等不同观点。法国所确定的司法判例标准不具有适用性,而且其自身也面临改变,不应作为我国的借鉴对象。我国学者所主张的合同目的和行政优益权均不适合作为区分标准。合同目的(无论是行政管理目的还是公共利益目的)属于不确定概念,容易不当扩大行政合同的范围,而且合同目的应结合合同具体内容进行考察,不应与合同动机混为一谈。行政优益权标准过于强调行政机关的行政特权,这既不符合行政合同的发展趋势,也不符合我国简政放权的改革方略,还不利于合同相对方的权益保护,应予以舍弃。我国应以合同标的为区分标准,当合同内容涉及行政机关的权力、职责或公民公法上权利、义务时,便为行政合同。行政机关在公权力行政过程中所签合同属于行政合同,而私经济行政过程中的合同则为民事合同。学者们在民事合同与行政合同之外提出的经济合同和行政私法合同在概念上不能成立,所谓的经济合同或行政私法合同本质上仍为民事合同,故仍应以合同标的为区分标准坚持民事合同与行政合同的二元区分。第四章,区分论下行政合同的应用范围。由于区分标准不同,各个国家和地区行政合同的应用范围存在差异,即便在同一立法例内部,就一些合同的定性也存在争议。我国新《行政诉讼法》虽然将行政机关违反政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议等协议的纠纷纳入行政诉讼,但并未明确行政合同的具体范围,而各地方政府规章及行政法理论研究却有扩大行政合同应用范围的倾向。以合同标的为区分标准,行政合同应仅限于公权力行政领域,行政机关在私经济行政过程中从事的交易性合同应为民事合同。征收补偿协议、计划生育合同、公务员聘任合同、行政委托合同、行政担保合同以及行政和解合同等属于行政合同。政府采购合同、国有土地使用权出让合同、政府特许经营合同、农村土地承包合同、全民所有制工业企业承包(租赁)合同、政府科研合同、政策信贷合同以及教师聘用合同等私经济行政中的合同类型在合同内容上既不涉及行政机关的权力、职责,也与公民公法上的权利、义务无关,应属于民事合同。在分析私经济行政中合同的性质时,可借鉴双阶理论将前阶段的行政处分与后阶段的合同区分开来,同时也应将合同与行政机关的法定职权区分开来。对于合同和与其相关联的行政行为,应分别适用民事和行政救济路径。至于可能造成法院间矛盾裁判的问题,可借鉴德国和我国台湾地区关于先决问题的解决方案,还可探索建立民事附带行政诉讼模式。将私经济行政中的合同纳入民事合同,在保持法律的连续性和稳定性,维持行政合同内部体系的协调,维护民商事领域法律适用的统一性、落实国家民事主体地位、促进国际贸易发展以及保护当事人合法权益等方面均具有重要意义。第五章,民事合同与行政合同的关联。在强调行政合同与民事合同的区分,关注其行政性的同时,也应重视其与民事合同的共性,凸显其合同性。民事合同与行政合同在平等、意思自治、诚实信用以及合同神圣原则上存在共通性。行政合同中双方当事人并非单纯的命令与服从关系,而是公法上的权利义务关系,应遵循平等原则。行政合同平等原则的内涵不应仅限于行政机关对相对人的平等对待,还应包括行政机关与相对人之间的平等,即合同双方主体资格平等、法律地位平等、权利义务平等以及平等受法律保护。行政自由裁量权为行政合同自由提供了合法依据和存在空间。但行政合同约定的事实认定标准不得低于法定标准,约定的权利义务不得超过行政机关的法定职权,而且行政合同的约定应对行政机关的自由裁量权构成限制。以行政法规范的性质及破坏国家统制力为由否定行政法适用诚实信用原则不足为取,行政合同双方当事人应诚实、守信、善意,追求利益平衡。此外,行政合同还应遵守合同神圣原则,增加对行政合同的认可与尊重。行政合同应主要适用行政法,但当行政法规范存在漏洞,民法规范存在类似规定,且不违反行政法基本原则的情况下,应允许对民事合同规则的类推适用。民事合同基本原则、合同订立规则、合同效力规则、合同履行规则、合同终止规则、合同责任规则、合同解释规则以及民事特别法规则等均有类推适用的空间。我国行政合同的救济制度尚存在缺陷,可借鉴民事合同救济机制予以完善。在非诉救济方面,应注重协商、仲裁功能的发挥,认识到行政复议在解决行政合同纠纷上存在的缺陷,不应将行政优益权作为行政合同纠纷的解决手段。在司法救济上,应从起诉主体、受案范围、诉讼管辖、举证责任、审理方式以及判决形式等方面建立起双向的救济机制。我国应以合同标的建立起民事合同与行政合同的楚河汉界,将行政合同限定在公权力行政领域。只有这样,才能将民事合同与行政合同真正区分开来,才与世界经济及法律全球化以及我国简政放权的趋势相符。我国未来民法典没有必要专章规定政府合同或行政合同,就行政机关在私经济过程中签订的各类合同可通过单行立法进行规范。随着民事合同的日益普遍以及行政合同的大量兴起,我国正在进入合同社会。在强调民事合同与行政合同的性质划分以及公私法规制的同时,还应强调当事人缔约能力的提高以及契约精神的养成。
杨帆[6]2013年在《论侵权损害赔偿与责任保险的互动关系》文中研究表明本文关注的是侵权损害的转移与分散。但本文的视野集中于侵权损害赔偿与责任保险在侵权损害救济中的互动关系,并在总结、审视和评价两者互动关系的基础上探寻优化两者互动的路径设计。为了应对风险社会中大规模侵权的频频发生,各国开始逐渐建立起一种综合性的损害赔偿救济体系,用来转移和分散侵权行为受害人遭受的损失。由于责任保险对侵权责任的寄生性以及侵权责任对责任保险分散损失功能的依赖性,侵权损害赔偿和责任保险两种救济机制如孪生双子星一样,在侵权损害的分散过程中产生互动,并形塑着对方的特性、功能和价值。一方面,侵权损害赔偿会对责任保险产生影响。法律的不确定性,尤其是侵权法内生的诸多不确定性在责任保险长尾的作用下可能导致保险公司在风险判断时产生预测错误,进而使保险人在成本厘定、保险定价、资本安排和展业经营等方面出现偏差,导致责任保险经营在紧缩市场与疲软市场之间摇摆,出现承保周期。另一方面,责任保险也对侵权损害赔偿产生影响。责任保险的盛行和高覆盖率使其逐渐成为侵权纠纷解决中不可或缺的“影子”要素。在处理侵权纠纷时,法官在判定侵权人的义务范围以及赔偿数额的高低时已经把责任保险作为一种重要的社会政策纳入考虑范围。责任保险对侵权损害赔偿过程的渗透使保险公司在侵权纠纷解决过程中获得更大的主导权。此外,保险产业还通过其经济实力渗透立法机构,影响侵权损害赔偿立法。通过对侵权损害赔偿和责任保险相互影响的观察,可以发现,两种侵权损害救济机制在互动中已经形成了特有的互动机理,即两者在满足一定的社会条件和法律条件的基础上,以侵权责任为核心,形成了多主体参与、多种法律关系交错的双向合作共生关系。不过,虽然两种救济机制都以实现互助共济、促进社会福祉为目的,但责任保险对侵权损害救济的参与可能会侵蚀侵权法的损害补偿和威慑预防功能,在侵权损害赔偿关系和责任保险合同关系的各主体中滋生道德风险,助长不诚信行为。对此,应综合运用保险合同设计、保险产业监管以及传统法律的革新等手段来消解各主体的道德风险,培养保险市场的诚信意识,优化侵权损害赔偿与责任保险之间的互动关系,在促进损害赔偿社会化,使受害人能得到及时足额救济的同时,发挥侵权法行为调控、界定行为自由范围的功能。我国是全球责任险市场中的一个新兴经济体,目前,在各种需求环境逐渐完善的背景下,我国的责任保险市场面临着巨大的发展机遇。责任保险也逐渐成为一种重要的法律制度,对侵权损害赔偿制度产生重要的支撑作用。在进一步完善我国侵权责任法律制度和发展我国责任保险市场的过程中,在风险观、保险观以及社会价值理念从矫正正义到分配正义的转变过程中,从道德性义务到公共政策的转变过程中,从个人责任向集体化风险分散的转变过程中,我们应该更好地明确和践行个人、企业、国家的责任和担当,进而对侵权损害赔偿进行更好的救济。
韩朝炜[7]2013年在《证券交易所自律司法介入研究》文中研究表明在激烈的证券市场利益冲突之中，我国证券交易所因履行自律职责已经被推上涉诉的“风口浪尖”。尽管法院所持立场从“拒之门外”到“谨慎介入”，其中进步有目共睹、令人可喜，但法院在审理案件时所感到的困惑，以及案件背后所存在的深层次问题不断地浮出水面。对此，学界尚缺乏深入的理论探讨，无法有效地为探索形成合理的司法介入政策提供足够的智力支持。本文试图在对证券交易所自律的法理和司法介入的基本理论进行研究的基础上，从自律侵权的民事司法救济、自律规则的法律效力及司法审查、纪律处分行为的司法审查等叁个方面入手，对司法介入的典型问题予以探讨，进而在全面剖析我国司法介入的现状及权证诉讼典型案例之后，从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。全文除导论外，共分为七章，主要内容如下：第一章是“证券交易所自律的理论基础”，共分两节。主要对自律进行了法理分析，并论述了证券交易所的角色定位。“自律”一词被广泛地运用于社会经济领域，通过对自律、市场自律、证券交易所自律的层层分析，界定了司法介入对象的基本内涵和外延。从国家与自律组织之间的关系看，自律可以分为四种基本模式，即政府（法定）模式、有限交易所的自律组织模式、强力交易所的自律组织模式以及独立会员的自律组织模式。证券交易所自律是对商人自律传统的传承，有着深厚的制度变迁底蕴。相对政府监管，证券交易所自律具有提高效率、降低成本、增加收益等重要优势。政府与市场是配置资源的两种基本制度安排。随着“无形之手”神话破灭，以及“有形之手”效用受到质疑，自律组织可以起到纠正市场失灵和政府失灵的“润滑剂”作用。证券交易所属于自律组织的重要组成部分。我国证券交易所虽然在法律上被定性为实行自律管理的法人，但其与政府监管机构之间的关系具有特殊性，导致独立法律人格缺失。第二章是“司法介入与证券交易所自律”，共分叁节。主要对司法介入证券交易所自律的正当性、限度进行了研究，并分析了交易所自律面临的诉讼风险。司法介入是一个比较宽泛的概念，包括司法干预、司法监督、司法审查、司法救济等含义。而且，司法介入并不意味着突破被动性这一司法的固有性质。司法具有公正性、终局性和裁判性，这为其介入证券交易所自律奠定了坚实的基础。证券交易所自律因其存在利益冲突、不透明性和垄断等失灵现象，使司法介入有其必要性。司法所能解决的问题毕竟是有限的，这同样适用于司法介入证券交易所自律。关于能动抑或克制的司法哲学问题，对于确立司法介入的限度具有重要的理论借鉴价值。我国应当在复杂的价值取向之间进行妥善的平衡，通常应以尊重证券交易所自律为前提。证券交易所自律职责的多样性导致其诉讼风险的易发性。管理上市公司面临因审核上市申请、准予上市交易、强制退市等与上市企业、投资者之间发生纠纷；管理会员面临因会员资格管理、纪律处分行为等与会员、其他市场参与者之间发生纠纷；管理证券交易面临因自律规则合法性、交易信息、交易异常情况等与市场参与者之间发生纠纷。第叁章是“司法介入证券交易所自律的一般问题”，共分两节。主要对证券交易所的法律属性、自律管理权的基本结构进行了研究。证券交易所的法律属性具有双重面相，公、私法人区分标准运用于交易所出现困境。证券交易所具有私法人基因，在本质上是互益法人。同时，证券交易所带有公法人因素，具有公共机构性质。这是由证券交易所经济功能的演进、会员主导模式的变迁、行政任务的民营化等因素造成的。即使在证券法制高度发达的美国，法院对证券交易所法律属性的认定，往往徘徊于私人组织与公共机构之间。英国法院通过确立“功能属性”标准对自律组织进行司法审查。我国司法实践对该问题的认识比较模糊，深感困惑。由于证券交易所兼具公私法人属性，其自律所引起的案件既有可能是民事诉讼，也有可能是行政诉讼。建议摈弃“行政主体”标准，借鉴“公共职能”标准确定案件诉讼类型。证券交易所自律管理权是权利与权力的混合体。自律管理权作为一种权利，主要是相对于国家权力而言的，是交易所具有独立人格的重要表现，包括“正当性”和“行为”两大要素，并具有派生性、集体性和固有性等基本特征。证券交易所自律管理权的权力属性起作用的关系包括两个方面：一是自律管理权与国家权力的关系；二是自律管理权与会员权利的关系。自律管理权力的来源包括法律授予之权力、契约所设之权力，而自律规则制定权、惩罚权、市场管理权、争端解决权等构成其基本内容。第四章是“证券交易所自律侵权的民事司法救济”，共分五节。主要论述了证券交易所自律侵权民事责任的基本法理，介绍了美国证券交易所自律民事责任豁免制度，探讨了交易所自律侵权中的归责原则和过错认定、因果关系认定以及交易所自律涉数人侵权的责任分担形态。自律侵权民事责任是证券交易所在履行自律职责过程中违反义务而应承担的不利后果，以回复权利为目的、兼具强制性和任意性并以财产责任为主，具有补偿、预防功能。证券交易所自律侵权责任的构成要件包括过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。自律侵权的损害后果属于纯粹经济损失。证券市场参与者特别是投资者可以向法院起诉要求证券交易所进行损害赔偿。在美国，默示私人诉权制度适用于证券交易所自律侵权。目前，我国法院从务实的角度出发对案件按照民事诉讼程序予以受理。美国证券交易所自律获得民事责任豁免是以主权豁免原则为理论基础的，相关典型案例代表着美国法院将绝对豁免原则适用于自律组织的基本发展过程。但是，美国法院也正在进行刺破民事责任绝对豁免“面纱”的尝试，由此引发激烈争论。对于美国的这项制度，我国学者见仁见智，而司法实践不予承认。我国没有必要全面引进该项制度，因为证券交易所的重要地位要求其有承担责任的压力；适当责任能够促进资源更有效率地分配；适当责任能够有效约束证券交易所的自利性；民事责任豁免违背程序正义原则。自律侵权民事责任的归责原则，可以过错责任原则为基础，并采用过错推定的方法来认定证券交易所的过错。在界定证券交易所自律侵权中的过错时，适合采用客观过错说，这与保护金融消费者的目标相契合、能够合理解释自律管理法人的过错、有利于节省司法资源确保审理效率。按照不同标准，可以将自律侵权中的过错分为故意与过失、作为过错与不作为过错，对证券交易所的责任认定均产生重要影响。尤其是，证券交易所应就其不作为过错承担侵权责任。对自律侵权中过错的判断宜采用客观标准，包括法定标准和善良管理人标准两个方面。关于自律侵权的因果关系，学界及实务界中主要存在必然因果关系说和相当因果关系说，但居于通说地位的必然因果关系理论存在严重缺陷。建议借鉴二元论因果关系学说，从事实层面考察自律管理行为是否是损害的充分原因，并从法律层面考察此种因果关系是否具有相当性。在涉数人侵权的责任分担中，证券交易所因共同侵权行为、以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权而承担连带责任；当受害人因交易所自律管理对象从事证券禁止性行为或违反法定义务而遭受损失时，如果交易所没有履行或者没有完全履行自律职责，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。第五章是“证券交易所自律规则的法律效力及司法审查”，共分四节。主要对证券交易所自律规则进行了法理研究，分析了自律规则的效力基础，对境外自律规则涉诉情况进行了考察，探讨了自律规则的司法审查问题。证券交易所自律规则是交易所履行自律职能的法律渊源，以其普遍约束力维护公共利益，且具有优先适用效力。与法律规范相比，自律规则具有专业性、低成本、灵活性等优势，并具有填补价值、转化价值和共生价值等内在价值。从总体上说，自律规则属于行业自治性规范，但表现出行政规范性文件的面相、商事习惯的特征以及契约的性质。目前，我国证券交易所已经基本形成与其履行自律职能相适应的规则体系。自律规则的效力由其合法性所生成，反映证券市场参与者对自律规则的认同。内容的合目的性和形式的正当性是自律规则获得效力的重要前提。在自律规则制定的实体性控制方面，制定时应当遵循不得与上位法相互抵触、符合资本市场发展需求、确保规则自身科学有效、维护规则内部体系和谐等原则，内容主要包括上市规则、交易规则、会员管理规则等。在自律规则制定的程序性控制方面，自律规则制定适用正当程序是实现证券交易所自律法治化、提高自律规则理性程度、确保自律规则有效实施的内在需要，程序民主、程序平等、程序理性和程序效率是必须遵守的程序公正标准，但标准的适用与立法相比是有限的。而且，审议机构、提出程序、形成程序和生效程序等制度构成遵循正当程序标准的基本环节。境外证券交易所自律规则制定程序对我们有重要启示。自律规则对市场参与者具有约束力，有利于确保证券交易所更好地履行自律职责、维护证券市场的交易安全和秩序以及促进证券交易市场的创新与发展。自律规则的规定和合同条款的约定是自律规则约束市场参与者的具体路径。不仅如此，自律规则也是证券市场监管机构行使职权以及衡量市场行为合法性的重要依据。由于自律规则具有法源性、适应性和正当性，其可以作为法院在裁判文书中判断和说理的重要依据，但不是审判依据。境外证券交易所自律规则涉诉情况时有发生，美国、我国台湾地区和香港特别行政区的典型案例背后所反映出的司法观点具有积极的启示作用。对自律规则进行司法审查，是制约证券交易所自律管理权、保障市场参与者合法权益以及规范证券市场创新发展的需要。而且，国外先进经验可资借鉴、证券市场法治生态环境逐步改善、实现难度不大、实际已经存在等因素，决定了司法审查的可行性。法院对案件的管辖适宜采用指定管辖模式。对自律规则的司法审查，可以采用附带审查方式。司法审查可以遵循以合法性审查为主的基本原则。对法律问题和事实问题的审查，可以根据实际情况采用明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查等标准。对程序问题的审查，法院适宜采用正当程序标准或者“最低限度之公正”要求。关于司法审查的效果，比较恰当的是在具体案件中对该自律规则不予适用。第六章是“证券交易所纪律处分行为的司法审查”，共分五节。主要研究了证券交易所纪律处分行为的法理问题及制约机制，对境外主要证券交易所的纪律处分制度进行了比较分析，进而对纪律处分行为的可诉性、穷尽先行救济原则和司法审查的强度进行了探讨。社团罚是自律组织制裁的典型代表，其不同于行政处罚、行政处分。证券交易所纪律处分作为一种社团罚，其包括主体、对象、依据和方式等基本要素，其性质是纪律罚。设定具体边界和确定权力运行的正当程序，是对证券交易所纪律处分权的重要制约。在设定边界方面，可以适用法律保留原则。正当程序制约包括无偏私地对待当事人、听取陈述和申辩、说明理由等叁项要素。在境外成熟证券市场，作为证券交易所自律重要组成部分的纪律处分制度比较完备。纽约证券交易所、伦敦证券交易所、东京证券交易所和香港联合交易所的纪律处分制度对我国证券交易所相关制度的完善，在独立运作机制、程序繁简结合、调查程序规范、听证审理模式、救济措施完备等方面具有重要借鉴意义。由于自律与他律、特权与法治、需求与回应等价值、理念、制度方面的障碍，证券交易所纪律处分行为的可诉性受到巨大挑战。但是，可诉性对于解决证券交易所自律纠纷、相对人权利获得救济、保障交易所自律等具有积极作用。在实践中，可以行政法律关系界定纪律处分行为的可诉性，采用“公共职能”标准为实质的受案标准，使司法成为一个必要且适当的救济途径。合理安排司法审查证券交易所纪律处分行为的时机，有利于尊重交易所自律和保障相对人合法权益。国外证券监管领域存在行政救济制度，比如英国的行政裁判所制度、美国的行政上诉制度。因此，穷尽行政救济原则在行政诉讼中成为重要制度。该原则适用于证券交易所自律领域，包括穷尽内部救济规则和行政复议前置规则两层含义。其对于纪律处分争议的有效化解、维护自律组织的和谐秩序、提高法院审查质效以及减轻负担等具有重要价值。在设计相关程序时，适宜采用复审和复议“并行制”。司法审查强度是司法审查的中枢神经。在案件事实的审查强度方面，大陆法系和英美法系的态度并不相同，建议我国法院在审查时采用相对宽松的实质性证据标准，有利于法院在没有放弃审查证券交易所认定的事实的前提下，促进自律在法治轨道上运行。在处分程序的审查强度方面，适宜采用最低限度的程序公正标准。因为，证券交易所作为自律组织，其适用正当程序原则是有限的，是尊重自律、区分程序性质和兼顾自律效率的需要。美国法院的典型判例充分体现了对证券交易所自律的尊重，强调了自律遵守正当程序的特定环境。根据“最低限度的程序公正标准”，应当具体确定有关违反反偏私原则、职能混同、律师代理、听证程序、违反说明理由等方面的判断标准。第七章是“我国司法介入证券交易所自律的现实图景及制度完善”，共分四节。主要剖析了我国司法介入证券交易所自律的现状，对权证纠纷中的典型案例进行了分析，并从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。现实需求与制度供给、自律管理与外在干预、转型因素与法治标准之间存在矛盾，是我院司法介入证券交易所自律的基本现状。基于法院审理的27起权证诉讼案件，就这些案件的每年收案数量、当事人情况、涉案标的额、案件类型、案件处理情况、上诉情况、涉案权证、案由等方面进行了司法统计分析。同时，对涉及权证创设、权证信息披露、权证行权、权证规则效力、权证公告内容、权证交易受限等六种类型的典型案件进行了剖析。总体而言，我国司法介入证券交易所自律的合理定位是有所作为、保持谨慎。司法具有回应社会需求、最终解决纠纷和提供规则指引的功能，使其能够对纠纷的是否曲直作出合理判断。但是，必须对司法的有限介入作出明确的制度安排，包括确定适当的受案范围、充分考虑行业的特性、设置必要的前提条件、重点审查程序正当性以及慎重确定责任的承担等。在具体步骤上，应当个案审判先行，要特别重视案例的示范效应和指导作用，及早完善相应的法律规范。此外，司法规范证券交易所自律只是手段而非目的，真正改善自律的力量来自司法之外。这些措施主要是完善自律管理权内部运行机制、改善自律管理权外部生存环境等。
王新奎[8]2005年在《预期违约制度研究》文中进行了进一步梳理预期违约制度是为了保护履行期限届满之前债权的实现而构建的法律制度。该制度产生于英国判例法。经判例法的发展逐渐被英美法系国家接受。现代英国合同法、《美国统一商法》、《美国合同法重述》及《联合国国际货物销售公约》《国际商事合同通则》等影响重大的法律对此都进行了确认,并最终确定其在合同法中的地位。 大陆法系虽然没有明确的预期违约制度,但在合同中期也设制了多种制度,最重要的是叁大抗辩权制度,其中不安抗辩权制度在功能上与英美法系的预期违约及为相似。近年来民法学界研究认为大陆法系中的拒绝履行和履行不能制度在功能、效果上近似于预期违约制度。 我国合同法兼容并蓄了两大法系的优点而创设了一系列独具特色的合同法律制度,在合同中期的债权的保护既设置了大陆法系的不安抗辩权制度,还吸纳英美法系的预期违约制度,同时对传统的不安抗辩权制度进行重新设置(赋予不安抗辩权权利方在对方未提供充分担保则享有合同解除权利)。 这两种制度的共存使得对同一法律问题出现法律制度设置上的重迭和冲突。本文基于完善我国预期违约制度为出发点,认为在预期违约和不安抗辩权制度选择上只能舍弃其一,而把不安抗辩权作为预期违约制度的中间救济阶段。 基本构想如图: 本文基于对英美法系预期违约制度的比较分析,并借鉴大陆法系的相关制度,认为在履行期限届满之前会存在预期拒绝履行和预期履行不能两种预期违约种类,但在违约程度上则有预期根本性违约和预期非根本性违约之分,法律对预期违约的不同后果赋予不同法律救济,因而在具体救济措施上就有明显的差别。
潘贞[9]2005年在《国际货物买卖合同期前救济制度研究》文中提出合同的“期前救济”对应于“期前违约”(预期不履行),它主要应用于在合同生效后、履行期限到来之前,当债务人不履行或有不履行的危险(不履行之可能、不履行之风险)时,债权人如何采取相应的救济措施的问题。这种救济权的设置体现了效率、公平、安全等诸多价值理念,有利于当事人及时解决纠纷,有利于社会资源的优化利用。合同从注重对实际违约的救济扩展到履行期限届至前的救济,这应该说是社会经济发展的结果。在合同立法中,合同期前救济制度已成为人们广泛关注的法律问题,多数国家都曾对其进行过深入的研究;从实践上看,合同期前救济制度的立法形成了两大模式,即英美法系传统的预期违约制度和大陆法系以不安抗辩权为核心的期前救济制度。这两种期前救济模式各有优缺点,而且值得关注的一点是,随着两大法系立法和司法实践的发展,它们对合同期前救济制度的认识有逐步趋同的趋势。 在国际贸易统一化趋势下,一些国际法律规范,对合同期前救济有着相当细致的描述。其中,《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)最具有代表性,它对国际货物买卖合同中的期前救济制度的制定旨在消除各国国内法上的差异,形成统一的法律规范。在这个问题上,《公约》成为架构于两大法系期前违约理论之上的集大成者。它分别汲取了两大法系在解决这个问题上的优秀成果,并在相关内容上做了更细致的规定,甚至在有些地方进行了较大的变动,从而使《公约》更有利于保障国际货物买卖合同的履行和保护双方当事人的利益。这不仅表现在它发展了期前违约认定的标准,还表现在它更新了其救济模式。可以说,《公约》把对预期违约的规定作为对国际货物买卖合同当事人的期前救济制度,顺应了历史潮流,具有时代意义,并能够经得起相应的价值评判。但是,《公约》本身也具有一定的局限性。首先,它的适用范围是有限的;其次,由于立法本身具有不可周延性,在复杂的国际环境中,《公约》中存在有一些不可避免的缺陷,即《公约》中的期前救济制度在解决某些问题时并不能真正奏效。后者主要表现在:一方面,对期前违约的适用前提是否一定必须具备“无正当理由”的问题,《公约》本身存在着认识上的分歧。这说明了《公约》没有明确区分有“正当理由的预期不履行”和“无正当理由的预期不履行”,使得预期不履行一方有可能凭借有“正当的理由”而不承担对守约方的义务,进而毁坏合同的严肃性。另一方面,对信用证结算
于丹[10]2012年在《航空器租赁的法律保护机制研究》文中研究指明截至2008年底，中国各航空公司运营的1200多架民用航空器中，有65%是依靠租赁引进的。未来随着中国民航运输总量的进一步扩张，航空器租赁的比例与总数还将继续攀升。可以毫不夸张地说，航空器租赁活动支撑了中国民用航空事业的过去、现在以及未来。因此如何保障民航产业能够获取航空器租赁的机会、降低航空器租赁的成本也就成为决定未来我国民航产业发展的关键因素之一。航空器租赁是一种以“资产（航空器）”为支持的融资活动，出租人对航空器保有的物权性权益是化解交易风险的基本保障。因为一旦对方发生信用风险，出租人可以凭借其权益而直接取回航空器以弥补租金债权的损失。然而，租赁交易中出租人对航空器的取回权能否获得承认并快速地得到实现，取决于承租人所在国法律的实际状况。如果当地法律不能尊重出租人权益的优先效力、不能保证出租人在资产快速贬值前取回航空器，租赁的担保功能将无从发挥，航空器租赁也就无法开展或者只能以较高的成本来开展。经过十几年的摸索和努力建立起来的中国航空器租赁相关法律制度是否足以支撑本国航空公司获取航空器租赁的活动？未来进一步完善与改革的方向在哪里？为解答这些问题，本文采用历史分析、比较分析和利益分析的研究方法对航空器租赁法律保护机制的基本理论和具体制度展开研究和探索。本文共分5章，第1章为导论部分。第2章首先从租赁的发展历程和社会功能开始，分析得出航空器租赁本质上乃是一种蕴含担保功能的融资活动。租赁自身蕴含的担保功能是通过出租人对于租赁物的取回权来实现的，取回权的权原是出租人对于租赁物所持有的物权性权益。航空器租赁法律保护机制的核心作用正是确保租赁所具有的担保功能，即确保出租人得以在租赁合同履行受阻时快速地取回航空器。因此从吸引租赁融资的角度上来看，航空公司所在国应该建立能够涵盖以下叁个方面的法律保护机制：据以确认出租人持有的航空器权益的物权或担保法律制度；尊重出租人权益的破产制度；确保出租人能够快速实现取回权的司法程序制度。第3章运用比较分析的方法对几个主要国家国内航空器租赁法律保护机制进行介绍、分析和评论。美国是航空器租赁活动的发源地，也是迄今为止航空器租赁活动发展最为繁盛、最为成熟的地方，这种状况与其国内法律保护机制的完善有着密不可分的关系。美国国内充分体现现代融资活动的商事法律规则，以及专门为航空器租赁活动构建起的法律体制，都保证了本国航空产业吸引租赁融资的能力。加拿大既没有全国性的统一航空器权益登记系统，也没有为航空器租赁活动进行专门立法，但是其内部各省发达的财产法律同样为租赁活动出租人权益的确认和保护提供了基本的支撑。作为大陆法系典型代表的法国在物权和合同基本法律制度上都颇为保守，对航空器出租人取回权的保护主要是通过专门立法的形式来实现。对比叁个国家的国内机制，虽然构建于不同的法律传统和法律理念之上，但都在一定程度上实现了对航空器租赁活动的有效支撑，其中的方式、方法值得我国借鉴。第4章是对航空器租赁国际法律保护机制的研究与分析。航空器的移动性和物权适用“物之所在地法”的普遍法律适用原则，使得对出租人航空器权益的确认和保护都需要国际合作。1948年《日内瓦公约》以统一各国冲突法规则为己任，为航空器租赁活动的开展建立起最初的国际法律机制。2001年通过的《开普敦公约》及其《航空器议定书》则是一个更具革命性的统一实体法规则体系，根据该体系建立起来的国际登记制度、违约救济制度和破产救济制度，使航空器租赁的国际保护机制远远先进于多数国家的国内法律机制。第5章是对中国航空器租赁法律保护机制的现状、不足以及未来发展建议的研究与探讨。第一节首先对中国航空器租赁法律制度的历史发展和现实情况展开介绍和分析。第二节分析了开普敦公约体系在中国适用的依据、范围和问题，并在此基础上对开普敦公约体系的内容与中国国内对应的法律制度展开对比与评价。第叁节提出了完善中国航空器租赁法律保护机制的路径和方法建议。指出我国应考虑改革现有的航空器权利登记系统以应对不断发展的融资实践；应该放开开普敦公约体系对于“国内交易”在适用上的限制，以使向我国航空公司提供租赁服务的出租人都能享受到平等的、高标准的法律保障。
参考文献：
[1]. 合同中期救济制度比较研究[D]. 鲁国利. 郑州大学. 2003
[2]. TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究[D]. 沈强. 华东政法大学. 2010
[3]. 论行政合同的救济机制[D]. 禇茜. 中国海洋大学. 2010
[4]. 我国政府采购领域信任问题研究[D]. 吴洪涛. 苏州大学. 2013
[5]. 民事合同与行政合同的区分与关联[D]. 张海鹏. 西南政法大学. 2016
[6]. 论侵权损害赔偿与责任保险的互动关系[D]. 杨帆. 华中科技大学. 2013
[7]. 证券交易所自律司法介入研究[D]. 韩朝炜. 华东政法大学. 2013
[8]. 预期违约制度研究[D]. 王新奎. 南昌大学. 2005
[9]. 国际货物买卖合同期前救济制度研究[D]. 潘贞. 山东大学. 2005
[10]. 航空器租赁的法律保护机制研究[D]. 于丹. 吉林大学. 2012
标签：民商法论文; 法律论文; 行政合同论文; 商业秘密论文; 预期违约论文; 证券交易所论文; 合同管理论文; 政府采购合同论文; 司法行政机关论文; 法律救济论文; 立法原则论文; 制度理论论文; 司法救济论文; 行政立法论文; 政府采购法论文;