盛宏文[1]2015年在《刑法修正基本问题研究》文中研究指明1997年刑法修订,立法者曾试图制定一部“垂范久远”的统一刑法典。然而,自1998年12月起,全国人大常委会先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和九个刑法修正案。面对刑法典的频繁修正,需要对其修正理念、修正内容和修正方式进行总结和反思。本文以十个刑法修正文件(包括《惩治骗汇决定》和九个刑法修正案)为样本,在对刑法修正情况进行分析论证的基础上,提出了未来刑法修正应当坚持的基本观念和具体的修正方向。全文共分四章,共计约12万字。第一章综述了我国刑法修正的基本情况和主要特点。一是刑事法网不断扩大。通过增设罪名、扩展罪状和降低入罪标准等方式,刑法条文增加39条,删除1条,修改115条,增加和修改的条数占刑法典现有条文总数(489条)的31.08%;刑法罪名也由原来最高人民法院公布的413个罪名增加到470个。二是刑罚结构总体趋重。通过提高法定刑幅度,改革刑罚执行制度,修改数罪并罚制度,重刑化是刑法修正的主要趋势。只是在《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》通过后,通过减少死刑罪名、降低个别罪名的法定刑、对老年人和未成年人犯罪从宽处理、行刑社会化等方式,刑法修正体现了其从宽的一面。叁是刑法修正技术逐步成熟。表现在刑法修正的及时性和国际性相结合,刑法规范的明确性和概括性相结合,刑法修正的专业性和民主性相结合。第二章着重分析了我国刑法修正存在的主要问题。刑法修正中的问题,表面上看是犯罪化和非犯罪化、重刑化和轻刑化的选择,还有刑法修正技术的完善。但在这表象后面,却是根植于立法者和民众内心的刑法万能主义和刑法工具主义,以及政治家倡行二十余年的“严打”刑事政策,刑法谦抑往往只局限于理论上的建构。首先,刑法万能主义仍然主导着我国的刑法修正。在立法指导思想上,总是对刑法充满着过多的期待,刑法沦为“社会管理法”、“危害防治法”和“最先保障法”,被赋予过多的社会职能;刑法与民法、行政法不能有效衔接,在非刑事法律未作充分调整、社会管理体制落后的情况下,刑法不当或者提前介入民法和行政化的规制空间,甚至经济犯罪早于非刑事立法;刑法修正对犯罪化具有难以抑制的冲动,“去罪化”未受到足够的重视。其次,刑罚结构不合理。刑法修正的重刑化思想依然坚定,刑罚结构总体趋重;刑罚结构不协调,“死刑过重、生刑过轻”的问题依然存在,过失犯罪刑罚设置顾此失彼同时,对于刑罚的调整顾此失彼,导致刑罚体系不协调。第叁,刑法修改技术尚须完善,表现在刑法修正条文过于“具体”,使刑事法网漏洞百出;刑法修正前瞻性、预见性不足,导致刑法的频繁修改,甚至对关联性事项反复修改;单一的刑法修正案模式难以满足形式发展需要,损害了刑法的稳定性和权威性。第叁章论述了我国刑法修正应当坚持的基本观念。刑法修正存在的问题,既源于我国传统的万能主义刑法观,将刑法视为维护社会稳定的工具;更源于我国改革开放近30年的“严打”实践,和我国刑法修正技术上的不成熟。刑法修正究竟选择何种价值理念,关系到刑法修正的基本方向,决定着刑法未来的发展走向。在价值取向上,必须改变刑法是单纯的法益保护法的观念,更加注重人权保障功能;在刑法修正的基本原则上,必须改变刑法万能的观念,继续秉持刑法谦抑原则;在刑事政策上,必须改变实施近30年的“严打”刑事政策,将宽严相济确立为基本的立法政策;在刑法修正技术上,正确处理好刑法的稳定性和变动性的关系,保证刑法的立法质量。第四章论证了刑法修正应当坚持的基本方向。首先,从我国经济社会发展需要和大陆法系国家犯罪化的刑事立法趋势来看,特别是在我国废除劳动教养的背景下,犯罪化是我国刑法修正的必须选择。当前,特别要加强恐怖主义犯罪、信息网络新型犯罪、反腐败犯罪立法,对纯伦理的、无被害人的犯罪和部分已经不符合经济社会发展的犯罪,应当适度非犯罪化。其次,坚持“轻轻重重”的刑罚原则,调整我国重型化的刑罚结构:从立法上进一步限制和减少死刑,完善死刑的替代措施,重构自由刑,完善非监禁刑。第叁,完善刑法修正技术,提高修法质量,保障刑法修正必要性和刑法稳定性的平衡。建立刑法典、刑法修正案和单行刑法相结合的刑法立法模式,充分发挥刑法典、单行刑法和刑法修正案的功能;准确处理刑法立法的明确性和前瞻性的关系,妥善处理理性立法与民意的关系;并加强刑法修正质量评估和刑法编纂工作,增强刑法修正的实效性。
李振林[2]2013年在《刑法中法律拟制论》文中进行了进一步梳理法律拟制是法学研究中的一个并不显着的领域，往往只是在与其他概念进行比较分析时方被提及，但不能因此否定法律拟制存在的重要意义，更不能因此否定研究法律拟制的重要价值。实际上，法律拟制的适用范围很广，在民法、行政法特别是刑事法领域，均广泛应用到了法律拟制。我国现行《刑法》中就大量存在着法律拟制条款。然而，对法律拟制的适用并没有在人的直接意识中明确地表达出来，而往往仅存在于人们的潜意识之中。故而有学者将法律拟制比喻为“隐没的冰山”：冰山的十分之九仍在水面以下，而仅仅有十分之一露出了水面为人所知。而且，这仅仅“露在水面上的十分之一”还主要是针对法理学领域和民事法领域的法律拟制的研究，对刑法中法律拟制的研究则是少之又少，更遑论对刑法中法律拟制的系统研究。可能正是因缺乏系统研究而导致的“只见树木，不见森林”，一些学者纷纷对法律拟制的“正当性”提出了各种质疑和诘问。而对法律拟制的评价将直接关系到对我国现行《刑法》中法律拟制条款的适用以及未来刑事立法技术的选择。因此，本文尝试进行一些开创性的工作，对刑法中法律拟制的法理基础和形成要件进行证成和辨析，对法律拟制在我国刑法中存在的价值和意义进行论证，并对我国刑法中的法律拟制条款进行全面梳理，以期对立法机关妥适设置法律拟制条款以及司法机关准确适用法律拟制条款有所裨益。本文分为导言和正文两部分。根据内容布局，正文可分为以下六个部分。第一章阐述和论证了法律拟制的概念及特征、法律拟制的类型，以及法律拟制产生的原因等内容。法律拟制，应是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制具有拟制事实相异性和引证性等形式特征，以及假定性、不可反驳性、规范性、非普适性和政策导向性等实质特征。根据不同的目的和不同的标准，可以对法律拟制进行不同的分类：按逻辑可能性的不同，可将其分为推定性法律拟制和假定性法律拟制；按设置主体的不同，可将其分为立法拟制和司法拟制；按适用的法律部门的不同，可将其分为民事法拟制、行政法拟制和刑事法拟制等。法律拟制的产生是有其特定原因的，主要有以下四点。其一，应对客观事实的无限性。一方面，解决人类认知的有限性和对客观事实无限追求之间的矛盾需要法律拟制来调和；另一方面，通过复杂问题简单化以保持社会的平稳发展需要具有简化功能的法律拟制。其二，弥补法律自身的漏洞。刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷和漏洞的必然要求，是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。其叁，维护法律稳定的需要。通过运用法律拟制的立法手段，既可以在实质上弥补原有法律规则的漏洞，又能在形式上保持原有法律规则不变的前提下，实现法律体系的完整与内部一致，从而最大程度地确保了法律的稳定性。其四，法律拟制能够满足社会的特定需求。法律拟制是立法者解决始料未及、却在现实中不断出现的新问题或者特殊情况的绝佳应对之策，故而其对于满足法律的发展和不断适应社会的需要来说，是一项不得不倚重的立法技术。第二章证成和辨析了刑法中法律拟制的法理基础和形成要件等。刑法中法律拟制的法理基础主要体现为以下五个方面：法律拟制不论对于制定法还是判例法而言，均是一项实践操作层面的典型立法技术；法律拟制也是刑事政策得以通过刑法予以充分贯彻实施的重要途径；通过设置法律拟制，还可以避免法条冗繁、维护法律稳定、解决司法疑难问题等，从而节约刑法实现成本、促进刑法效益和价值的最大化，实现刑法经济性；法律拟制是立法者追求实质正义的生动体现，而罪刑均衡是实质正义在刑法中的具体表达，正是以实现罪刑均衡为目标引领，立法者方才设置了诸多法律拟制条款；在法律领域尤其在刑事法领域，我们需要运用类比思维来解决新问题、开拓新思路，以使我们的法律在保持稳定性的同时也能够应对不断产生的新问题，而刑法中的法律拟制其实就是类比思维在刑法领域的生动写照。不可否认，刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时，也确实会产生某种程度的“威胁”而存在一定的风险。不恰当地设置法律拟制，就可能会将法律拟制“等同视之”的效果扩展至国民可以接受的范围之外，以致可能违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则，并可能导致刑法理论的混乱等。虽然法律拟制设置不当可能会产生上述“威胁”，但法律拟制也绝非有些学者所批判的那般一无是处或不可容忍。我们不能用普通的刑法理论来随意指摘法律拟制的不足，对其科以各种“正当性”质疑。法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能，但也绝不漠视刑法的人权保障机能。法律拟制既不违背罪刑法定的形式侧面的要求，也不违背罪刑法定实质侧面的要求。法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则。法律拟制条款具备独立的构成要件体系，其与基本规定的构成要件并行不悖，适用特别规定的构成要件并不代表就虚置了基本规定的构成要件。因此，法律拟制实际上并非学者所批判的那般充满威胁和矛盾，只是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求，才导致某些法律拟制设置得不合理。而且，某些法律拟制设置得不合理并不能由此就推断出法律拟制的不合理，更不能以此来否定法律拟制追求罪刑均衡的实质内涵。另外，根据刑法中法律拟制的内涵及其存在的法理基础等因素，我们可以发现刑法中的法律拟制一般包含基础性事实和参照性法律两个形成要件。法律拟制本身是建立在事实基础之上的。基础性事实的存在正是设置法律拟制的前提条件。法律拟制的基础性事实主要表现为两种形式：未被刑法评价的行为事实和刑法规定或确认的法律事实。前者是指随社会发展而产生严重社会危害性而应科处刑罚的行为事实。由于这些行为原先不具有社会危害性或社会危害性较小，因而不值得科处刑罚，也就无需由刑法进行评价。但随着其社会危害性的产生或增大，达到了值得科处刑罚的程度，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一犯罪行为。后者是指因社会的发展或者行为人实施的其他积极或消极行为，而使得社会危害性增大而应加重刑罚，或者社会危害性减小或消失而应减轻或免除刑罚的刑法中已做评价的行为事实。由于这些行为原先就具有一定的社会危害性，因而刑法已经对其作过评价。但随着这些行为的社会危害性增大或者行为人实施的其他消极行为以至于应科处更重刑罚，或者社会危害性减小、消失或行为人实施的其他积极行为以至于仅可科处较轻刑罚或不应科处刑罚，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一较重犯罪、较轻犯罪，甚或将其拟制为无罪。刑法中的大部分法律拟制就是以这类基础性事实为前提而设置的。参照性法律，是指形成法律拟制所参照或依照的刑法规范。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制。综观《刑法》，我们可以发现，其中任何一个法律拟制条款中均存在参照性法律，只不过有些体现得比较直接、明显，而有些则相对隐晦。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制主要基于两个原因：一是参照性法律是法律拟制性质的重要保障；二是以参照性法律为依据是实现刑法经济性的要求。第叁章对我国《刑法》总则和分则中的法律拟制条款进行了较为全面的梳理和分析。法律拟制并不仅仅局限于刑法分则中的拟制性规定，刑法总则中的“明知不同而等同视之”的规定也属于刑法中的法律拟制范畴。例如，《刑法》第6条第2款将浮动领土视为领土的拟制；《刑法》第30条对单位犯罪的拟制；《刑法》第8条、第49条、第63条第2款、第65条等但书规定将某些符合规定的情形视为不符合该规定的拟制；《刑法》第66条将特别累犯视为累犯的拟制；《刑法》第67条第2款将“准自首”行为视为自首的拟制；《刑法》第91条第2款将部分私人财产视为公共财产的拟制；《刑法》第93条第2款将部分非国家工作人员视为国家工作人员的拟制；等等。当然，刑法中的法律拟制还主要是集中于刑法分则中。根据法律拟制在刑法中具体拟制对象的不同，刑法分则中的法律拟制可以分为对客观行为的法律拟制、对犯罪主体的法律拟制、对主观方面的法律拟制，以及对其他对象的法律拟制等。其中，对客观行为的法律拟制是我国刑法分则中数量最多、分布最广，同时也是最为复杂的法律拟制规定。根据所拟制的行为类型T1与行为类型T2之间的关系，我们还可以将该种类型的法律拟制具体划分为将非犯罪行为拟制为犯罪行为、将犯罪行为拟制为非犯罪行为、将此罪拟制为彼罪、将一罪拟制为数罪、将数罪拟制为一罪等类型的法律拟制。将非犯罪行为拟制为犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本来不符合犯罪构成特征的行为规定为犯罪，如《刑法》第102条第2款、第155条、第236条第2款等。将犯罪行为拟制为非犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本应符合犯罪构成特征的行为规定为仅属于行政违法行为。这种类型的法律拟制在我国《刑法》中仅有一个条款，即《刑法》第383条第1款第3项后段。将此罪拟制为彼罪，是指将某犯罪行为Tl拟制为与其具有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为T2，如《刑法》第196条第3款、第247条后段和第248条第1款后段、第267条第2款等。将一罪拟制为数罪，是指刑法将本应视为一个整体进行评价并应当作为一罪处断的犯罪行为，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其按照数罪对待的情形。这种法律拟制在我国刑法分则中仅有一个条款，即《刑法》第204条第2款。将数罪拟制为一罪，是指依照刑法理论，在行为人实施数罪而应当予以数罪并罚的情况下，立法者为了实现某种政策或意图，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其以一罪论处的情形。如《刑法》第153条第3款等11个连续犯条款、第171条第3款、第208条第2款、第398条第2款等。对犯罪主体的法律拟制包含将“无身份者”拟制为“有身份者”和将“有身份者”拟制为“无身份者”两种类型。前者如《刑法》第382条第2款、第388条之一第2款等；后者如《刑法》第253条第2款。对主观方面的法律拟制包含《刑法》第247条后段和第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款等条款。对其他对象的法律拟制包括《刑法》第149条第2款、第367条第3款、第383条第1款第3项后段、第451条第2款等条款。第四章对刑法中法律拟制与注意规定进行了辨析，并梳理了我国《刑法》分则中的注意规定条款。注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，为避免司法工作人员忽略或误解，而又专门独立列出，以重点提醒司法工作人员注意的规定。注意规定具有提示性、重复性和标志性等特征。法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足之作用及构成形式上的一致性等相同之处，但同时它们在所规定的内容与基本规定的关系、适用条件，以及功能等方面也均存在较大差异。因此，我们可以综合某条款在不存在的情况下所得出的结论是否与其存在时相同、法条所蕴涵的立法意图，以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性等叁个方面进行区分。通过把握注意规定的特征及其与法律拟制的区别等，我们可以发现我国刑法分则中存在诸多注意规定条款。根据条款所提示的内容，我们大致可以将我国刑法分则中的注意规定分为提示需“明知”的注意规定、提示以共犯处断的注意规定、提示应数罪并罚的注意规定、提示按强奸罪论处的注意规定、提示依照职务犯罪论处的注意规定、提示依照特殊规定定罪处罚的注意规定，以及提示其他的注意规定等七种类型。第五章对转化犯、法定的一罪、处断的一罪，以及推定等其他与法律拟制具有一定“家族类似性”的概念，与法律拟制进行了辨析。转化犯，是指在实施某一故意犯罪行为的过程中，因又实施了一行为或者出现了某一较为严重的结果，而超出了原基本罪的构成要件范围，基于罪刑均衡原则的要求，刑法特别规定在这种情形下犯罪发生了转化，并以转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。之所以某些刑法条款既被认定为转化犯条款又被认定为法律拟制条款，主要是因为法律拟制和转化犯之间存在转化犯内涵的法律拟制性和转化犯外延的法律拟制性这两个方面的关联性。而这就决定了法律拟制与转化犯的主要差别在于其外延的大小。详言之，转化犯条款中仅包含了对客观行为的法律拟制类型中将数罪拟制为一罪和将此罪拟制为彼罪的情形，以及对主观方面的法律拟制类型中部分法律拟制条款。法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。处断的一罪中可能与法律拟制存在“交集”的是连续犯和牵连犯。连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系，其交集即为《刑法》第153条第3款、第201条第3款、第263条等11个经法定化的连续犯条款。牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处，如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性，以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。当然，牵连犯和法律拟制具有更大的相异性：牵连犯是将数罪酌定为一罪处断，而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。正是这个区别决定了牵连犯和法律拟制在我国现行《刑法》框架内只能呈现平行的状态，而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。推定，是指经法律规定可以从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人举证反驳或推翻的一种证据规则。法律拟制和推定在形式上非常相似，均具有假定的成分且均涉及两个事实，只要一事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果，即均是通过对一个事实的认定而推及另一个事实的存在。但它们之间在所涉及的两个事实间的关系、性质、所要意图解决的问题、对举证责任的影响等方面均存在较大差异。第六章对刑法中法律拟制的应然性设置规则和程序进行了建构。法律拟制作为一种法律上的假定或虚构，是一种特殊的立法活动，其虽然可以不受逻辑和常规归罪原则的约束和检验，但毕竟存在一定的威胁，一旦设置不当就可能会产生破坏法治、戕害公民自由等诸多严重的后果。因此，为了规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。其一，法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，即应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。其二，法律拟制的设置均应遵循拟制相当性原则，即要求立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。其叁，法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则。即应尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。只有当不强调社会保护就无法维护社会秩序以致可能危害到社会成员的生存条件时，才能设置法律拟制条款。其四，法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。其五，法律拟制的设置应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。另外，由于法律拟制因确实会产生一定的“威胁”而较难被社会公众所认同，因而为了应对和防范这种“威胁”并加强其被认同感，还应当采用更严格的特定立法程序，即应在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置。首先，对于法律拟制，应设置包括立法听证会和立法论证会在内的特定的公众参与程序。消除误解的最好方式是主动公开而不是刻意遮掩。欲要使法律拟制规定不超出普通民众的预测和理解范围，从而消除公众对法律拟制的误解，加强法律拟制的被认同感，最好的方式莫过于让公众参与法律拟制条款的制定。其次，应设置法律拟制的立法说明程序。要求权力主体在行使权力时必须说明其行为的理由以防止权力的恣意使用，是所有有关权力制约的制度安排的重要内容。而且，只有对行为的理由进行说明，所实施的行为才能更容易被社会公众理解、认可、接受和服从，从而更有利于获得行为的正当性基础。最后，应设置法律拟制的审查、解释及废止程序。为了实现使已成立的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律又必须是良好法律的目标，我们不仅要重视法律拟制的设置程序，还应重视法律拟制设置之后的审查、解释及废止等监督程序。即应积极、主动地审查已生效的法律拟制条款，并收集法律拟制条款在实际适用过程中所存在的问题，对适用困难的法律拟制进行相应的立法解释，并废止那些拟制不当和业已失去“生命力”的法律拟制条款。
陈雨青[3]2017年在《对有影响力的人行贿罪研究》文中指出我国为了加大打击行贿犯罪的力度,积极履行《联合国反腐败公约》所规定的义务,2015年8月29日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》,其中增设了“对有影响力的人行贿罪”,即在刑法第叁百九十条后增加一条,作为第叁百九十条之一,将为了谋取不正当利益,向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为规定为犯罪。对有影响力的人行贿罪与在《中华人民共和国刑法修正案(七)》增设的“利用影响力受贿罪”具有对合关系。在立法过程中,专家们曾多次就该罪立法的必要性及技术问题展开讨论,最终将其罪名确定为对有影响力的人行贿罪。自此,对“有影响力的人”行贿的行为正式犯罪化,将行贿人对国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人等人员行贿的行为纳入行贿犯罪的处罚范围,严密了我国行贿犯罪的刑事法网,完善了我国贿赂犯罪的犯罪体系,对于惩治我国日益泛滥的行贿犯罪具有重要的意义。除引言和结论外文章共分五部分:第一部分论述了对有影响力的人行贿罪的确立依据。主要是对该罪的现实依据、理论依据和法律依据进行了分析:现实依据我国行贿犯罪出现的新的内容和方式方面进行阐述;理论依据则包括刑法的对向犯理论、刑法的谦抑性理论和刑事政策理论;法律依据主要从罪名方面进行论述,结合各位学者对于该罪罪名的不同观点和司法机关最终确立的罪名,阐释了该罪罪名确立的合理性。第二部分是对有影响力的人行贿罪立法的历史和域外考察。从历史上,论述了《唐律》关于“赃罪”的规定及“计赃定罪”原则、新中国成立后《刑法》对于该罪相关罪名的修正与增设;就域外而言,论述了外国刑法中对于该罪的立法态度,及对我国的借鉴意义。第叁部分是对有影响力的人行贿罪的犯罪构成分析:首先认为该罪的客体是复杂客体,直接客体是国家廉政制度,间接客体是国家工作人员的职务廉洁性;其次是对有影响力的人行贿罪的客观方面,重点论述了该罪的实行行为和行为对象;再次是对有影响力的人行贿罪的主体,主要阐述了该罪的单位主体的范围和认定;最后是对有影响力的人行贿罪的主观方面,主要从罪过和犯罪目的两个方面展开论述。第四部分是对有影响力的人行贿罪的认定:一是关于该罪与赠与行为和感情投资行为等罪与非罪的分析;二是关于该罪与其他犯罪,如与行贿罪、单位行贿罪和对非国家工作人员行贿罪等此罪与彼罪的分析;叁是关于本罪未遂的认定,根据行贿行为行求、期约和交付的叁个阶段分析行贿犯罪中的“着手”问题,从而认定该罪的未遂形态。第五部分是对有影响力的人行贿罪的立法缺陷及完善:该部分论述了对有影响力的人行贿罪的立法缺陷,并提出了相应的完善建议:扩大“贿赂”的范围、取消“为谋取不正当利益”的主观要件和拓宽客观方面的行方式。
易明刚[4]2003年在《论我国刑法中的国家工作人员》文中研究指明犯罪主体研究是刑法理论的基本内容之一，关于犯罪主体的立法，是古今中外刑事立法上必不可少的一项基本内容。国家工作人员是我国刑法上的特殊身份犯罪主体，在刑法立法与司法中极为重要。自97修订刑法实施以来，对此共有叁个立法例。然而在理论与实践中，却对国家工作人员概念的内涵和外延存在不同的认识。本文拟对这一概念进行系统深入的研究。全文共分九个部分。第一部分，引言。该部分通过分析国家工作人员作为特殊犯罪主体的地位和现状，引出正文。第二部分，立法概况。该部分系统介绍了中国大陆国家工作人员的立法沿革，介绍了中国港、澳、台刑法中的公务员以及国外刑法中的公职人员或公务员的立法概况。第叁部分，我国刑法中的国家工作人员的概念。该部分首先论述对国家工作人员概念理解，然后分析国家工作人员与干部、国家干部概念的关系。第四部分，我国刑法中的国家工作人员特征。该部分论述了国家工作人员的本质特征——从事公务和其形式特征——职务身份，认为应坚持“两征说”所主张的观点。第五部分，我国刑法中的国家工作人员界定标准。该部分通过国内叁种学说的比较研究，作者认为应坚持身份论与公务论相结合的折衷论观点。第六部分，我国刑法中国家工作人员范围。该部分首先对国家工作人员的范围作以概述，然后深入系统地论述了国家工作人员的四类具体范围，并对所涉及的一些焦点问题进行探讨。第七部分，中外刑法中的国家工作人员、公职人员或公务员的立法比较。该部分从立法方式、名称规定、范围划分、处罚规定四方面作以比较，分析利弊得失。第八部分，我国刑法中国家工作人员的立法理解与完善。该部分首先肯定了目前我国的叁个立法例，认为应予严格执行，然后从名称、概念表述、处罚规定叁个方面提出了完善立法的建议。第九部分，结语。该部分总结全文，提出了在有关国家工作人员的司法实践和理论研究中应注意的问题。
蒋俊[5]2007年在《论我国刑法中的国家工作人员》文中进行了进一步梳理国家工作人员是我国刑法中所特有的概念，是某些犯罪的特殊主体。准确界定国家工作人员及其范围，对于正确定罪与量刑具有重要意义。1997年《刑法》第93条对国家工作人员有具体的规定，全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院也多次对国家工作人员作出了法律解释。但是，这些解释或者过于笼统，可操作性不强，或者太琐碎，不系统。而“两高”单独或联合作出的司法解释，也存在许多自相矛盾以及不符合立法本意的地方，增加了我们掌握此问题的难度。社会的变迁、政治的改革、国家人事制度的不断变化，也使得国家工作人员这一概念的内涵和外延更加难以把握。本文拟对有关国家工作人员的一系列问题进行系统深入的研究。全文约3.5万字，共分四部分，主要内容如下：第一部分：国家工作人员的立法沿革。该部分介绍了国外刑法中的公职人员或公务员的立法概况以及中国大陆关于国家工作人员的立法沿革。第二部分：我国国家工作人员的特征。该部分分析了界定国家工作人员的叁种学说，认为应坚持“公务”与“身份”相结合的折衷说，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。文章通过“公务”与其他概念的对比，深入分析了“公务”的内涵，公务的性质以及公务的内容，认为：刑法意义上的“公务”是指国家性质的公务，即具有国家管理性质的公共事务，这种国家公务同时具有国家权力性和管理性的特点。而刑法第93条中所称的“从事公务”就是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等管理活动。国家工作人员还需具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。第叁部分：我国国家工作人员的基本类型。国家工作人员包括国家机关工作人员和准国家工作人员两大类。本部分首先分析了国家机关的概念和范围，认为：1997年刑法典第93条所称的国家机关，是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括中国共产党的各级机关、权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队系统的各级机构以及中国人民政治协商会议的各级机关。在上述机关中从事公务的人员当然是国家机关工作人员。同时，我国还存在相关的准国家机关工作人员，具体包括：在各民主党派各级机关中从事公务的人员；在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中依法从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中依法从事公务的人员；虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中依法从事公务的人员。最后笔者分析了刑法第九十叁条规定的准国家工作人员的叁种类型，他们分别是指国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，受委派从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员。第四部分：完善国家工作人员的立法建议。本部分从现行立法和司法解释中存在的诸多自相矛盾以及不符合立法本意之处出发，分析了我国《刑法》关于国家工作人员规定的立法缺陷，然后针对这些立法缺陷提出了一些立法建议，认为我国刑法应当引入“公务员”概念，用它代替我国《刑法》中“国家工作人员”的术语，另外还应当进一步明确《刑法》第93条中“其他依照法律从事公务的人员”的范围。
程兰兰[6]2009年在《挪用型犯罪研究》文中进行了进一步梳理法始终是关注行为的规范体系。在“无行为就无犯罪”的格言意义上,实行行为是构成一切犯罪的基底,刑法评价功能都是围绕着实行行为而展开。作为犯罪构成理论视野中的行为,在规范层面上,行为是抽象的类型性的存在,其抽象性和类型化是立法的必然结果,它注定是模式化的行为,模式化的行为是挪用型犯罪能够作为类罪研究的前提。区别于在分则研究上拘泥于立法以同类客体或相同对象的类罪归纳研究,以及以某一具体罪名的研究,论文以实行行为的样态特征为视角,形成行为类罪进行整体研究,研究挪用行为的类特征,将挪用公款罪、挪用特定款物罪、挪用资金罪、背信运用受托财产罪、背信运用资产罪以挪用行为这一行为样态串连起来,力图将挪用犯罪的行为问题予以全面细致的研讨。关于挪用型犯罪各罪名的刑法解释无论从数量,还是从内容都在现有刑法解释中拥有首屈一指的地位,本论文试图跳出刑法解释学的立场上,对挪用型犯罪的基础理论进行“形而上”研究；结合立法和相关司法解释的规定,对司法实践的问题予以关注并提出相应的解决方案。全文约21.5万字,共分为六章：第一章挪用型犯罪概论。本章主要通过对挪用行为及使用盗窃、侵占、第叁者交付、运用行为的辨析,厘清挪用行为的概念。认为运用是包含挪用行为要素的行为样态,除我国刑事立法中明示的挪用型犯罪外,还包括在刑法修订过程中而新设的背信运用受托财产罪、背信运用资产罪这两个包含挪用行为要素的罪名,从中观角度研究刑法设立的若干挪用罪名的内涵、外延及所欲保护的法益。对我国有关挪用型犯罪的立法沿革进行系统梳理,明确其历史演进过程。第二章挪用型犯罪基础论。刑法存活于关系之中,本章从应然角度选取挪用型犯罪的外部关系：刑法之下——经济与挪用型犯罪,解释了挪用型犯罪是市场经济发展的必然产物,是对市场经济系统信任的背离,从经济学角度分析其单独设置有的经济与不经济,认为从贪污罪分离出来实现了罪刑经济、没有设置资格刑体现了罪刑不经济等；刑法之左——其他部门法与挪用型犯罪,从占有即豁免原则出发,历史上挪用行为以侵权认定到挪用行为犯罪化,探讨挪用型犯罪刑法法益的任务,得出挪用行为的罪质是挪作他用,侵犯了人与人之间的信任关系的结论,探索在完全剥夺和违反协议这两极之间寻找挪用行为犯罪化的根据；刑法之上——政权结构、意识形态与挪用型犯罪,随着借贷政策的转变,“借贷”行为在挪用型犯罪中的界定将变得更加困难。行为人的恶行人格在我国挪用型犯罪规定中承担规范视野下的客体评价功能的行为人刑法与依法治国原则要求的成文法明确原则相悖,应坚定地以客观主义为立场修正目前刑事立法中的主观主义倾向。第叁章挪用型犯罪立法论。世界其他各国很少将挪用型犯罪作为独立的罪名来加以规定,我国刑法所规定的挪用行为,属于日本、德国等大陆法系国家刑法上的侵占罪和背任罪的范畴,可又不完全相同。与我国立法相比,一般均将挪用公款行为纳入刑法规制,但是在犯罪对象、罪责形态等方面又有差异；国外挪用型犯罪刑事责任主体的范围要大于我国挪用型犯罪刑事责任主体的范围；社会主义国家关于挪用对象区别保护的承继。研究国外挪用型犯罪立法以期对我国挪用型犯罪立法有所借鉴。第四章挪用型犯罪构成要件论。本章站在刑法解释学的立场,对挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪、背信运用受托财产罪、背信运用资产罪的犯罪构成分别阐述,从实然的角度分析了各罪的客体、客观方面、主体、主观方面,并对挪用型犯罪中出现的利他挪用行为出罪化作出阐述。由于挪用公款罪是司法实践中的常见罪、疑难罪,特别对挪用公款罪作出着重探讨,分别阐述了利用职务便利、归个人使用、叁种类型的挪用公款行为、自然人主体的范围、单位挪用的处理等问题。第五章挪用型犯罪形态论。结合犯罪形态理论,将挪用型犯罪中存在犯罪形态问题的罪名及问题作出重点探讨,论述了挪用型犯罪的未完成形态、共犯形态和罪数形态中的问题。对挪而未用的性质及司法认定作出分析,认为挪而未用应当是既遂而不是未遂；着重论述了有身份者的共同挪用、有身份者和无身份者的共同挪用即共同挪用的刑事责任承担等问题；在挪用型犯罪罪数部分,讨论了继续犯和牵连犯的处罚原则,认为挪用公款而索取、收受贿赂或进行非法活动构成犯罪的,应属于牵连犯；对于在挪用公款中受贿的应当与挪用公款进行营利活动的严格加以区别,只有挪用人与使用人未就挪用具体进行商议,仅以挪用公款给他人使用而向他人索取或收受他人财物作为交换的情况才属于典型的受贿,在其构成犯罪时应依《解释》的规定与挪用公款实行数罪并罚。第六章挪用型犯罪罪行均衡论。本章从罪状建构的均衡性原则出发,探讨各挪用罪名具体罪状的均衡,希望能够促进此刑与彼刑之间的均衡,确保挪用型犯罪罪名所有罪行规范在纵的方向(此罪与彼罪之间、此刑与彼刑之间)罪行相当,指出挪用型犯罪罪行规范设置中基于一些并不对行为的社会危害性程度和行为人人身危险性的评价产生决定影响的因素的过分考虑所导致的刑法保护力度或调控范围的不平等,使得同等危害程度的挪用行为基于行为主体和犯罪对象分别受挪用公款罪和挪用资金罪调整,产生非公有制经济不平等保护；横的方向(此罪与此刑之间)罪刑相当,根据模糊学理论,指出目前挪用公款罪的过分细化限制了挪用公款罪的适用；提出背信运用受托财产罪的立法完善建议。
闫利国[7]2014年在《职务犯罪的刑事政策研究》文中研究表明腐败是世界各国政府和民众共同的敌人。职务犯罪作为腐败现象最严重的表现形式,近年来在我国呈现出范围扩大、案值升高、易发多发等特点。严峻形势面前,我国采取了空前严厉的态度,不断加大打击力度。刑法作为我国法律体系中最重要的部门法之一,作为查办和预防职务犯罪的最后一道防线,其具备的刑罚恐吓、威慑功能也几乎在立法、司法和执行中发挥到极致,但控制职务犯罪的效果并不理想,需要我们从制度的角度进行反思。作为一种有效实现惩罚和预防犯罪的重要渊源和有效方略,刑事政策在职务犯罪的控制过程中具有重要意义。一个国家的刑事法律制度实际上就是国家奉行的刑事政策的法律化,其刑法理论的发展和更替以及理论立场的选择,无不与刑事政策息息相关。职务犯罪的控制效果如何,更是离不开正确的刑事政策的指导。基于此,本文从现有的刑事政策研究成果出发,采用实证分析法、价值分析、比较分析等方法,对职务犯罪刑事政策有关问题进行了研究,提出了具体的改进建议。全文除引言外共分五章,共13万余字。第一章是职务犯罪刑事政策的界定及概述,主要是界定刑事政策、职务犯罪以及职务犯罪刑事政策叁者的概念,并分析探讨职务犯罪的成因以及成因对实践中应采取的刑事政策的影响,旨在通过认真研究这些问题,提出本文的论证基础。在概念的评析方面,通过比较相关理论学说,厘清了概念的共同点和差异点,提出了本文主张。同时,从社会因素、个体因素、文化因素和法制因素四个方面,对职务犯罪的成因进行了归纳分析,认为刑事政策应当以职务犯罪的成因为基础拓宽视野,立体构建应对措施,强化职务犯罪处遇措施的教育感化功能。最后,本文提出了关于职务犯罪刑事政策的基本立场,即：持续强化对职务犯罪“零容忍”理念,适当拓宽立法对职务犯罪的调整范围和幅度,充分发挥职务犯罪司法政策和执行政策的能动作用,有效兼顾刑事政策中的刑法人道思想。第二章是职务犯罪的立法政策,主要是探讨了职务犯罪的犯罪化的标准,也就是职务犯罪圈的划定问题,以及职务犯罪的刑罚配置正当性、影响刑罚配置的因素等问题。在简要分析刑法需要介入的情形和其他犯罪的设罪标准的基础上,本章研究提出了对职务犯罪领域犯罪化的六类促进因素和叁类制约因素,认为职务犯罪领域犯罪圈的扩大有深厚的政治、社会基础和现实需求,职务犯罪领域内的犯罪化也必然成为我国刑事立法的主流。针对职务犯罪领域的犯罪圈扩大化趋势,以贿赂犯罪为例,初步探讨这一趋势对贿赂犯罪立法的影响,提出了笔者的意见建议。在职务犯罪立法中的刑罚配置研究方面,通过评析报应论、功利论、并合论与职务犯罪刑罚配置的正当性问题,提出了笔者的基本立场。同时,立足于行为的社会危害性,本章研究分析了影响职务犯罪刑罚配置的六类因素,认为职务犯罪的刑罚配置要以报应为基点,以功利为追求,兼顾刑罚的公正与效益。最后,本章提出了对我国职务犯罪刑罚立法四个方面的调整建议,即逐步废除死刑设置,完善自由刑设置,完善财产刑设置,增设资格刑设置。第叁章是职务犯罪的司法政策,主要是对职务犯罪司法政策的概念、作用,职务犯罪司法政策的具体内容进行了研究。由于职务犯罪司法政策的内容主要体现在职务犯罪侦查、起诉和审判叁个环节,为方便阐述,本章从工作职责分工的角度,对人民检察院、人民法院的职务犯罪司法政策作了初步梳理,分析提出了人民检察院的九类职务犯罪司法政策、人民法院的叁类职务犯罪司法政策,并对其内容进行了简要概况。同时,本章还对我国现有职务犯罪司法政策进行了简要评价,认为目前有严厉惩处中存在人权保护不足的偏差、狠抓大要案中存在放纵小案的弊端、坚决慎重过程中存在过于谨慎的误区等六个方面的不足和偏差,影响了职务犯罪司法政策的最终落实效果。在此基础上,提出了对我国现有职务犯罪司法政策的改进建议,即惩治犯罪与人权保障并重,重点反腐与全面反腐并重,鼓励群众举报与强化安全保护并重,整合内部资源与强化国际协作并重,等等。第四章是职务犯罪的执行政策(行刑政策),主要是探讨了职务犯罪执行政策的概念、内容、职务犯罪执行政策的基本立场、目前我国职务犯罪执行政策的现状及简要评价、对我国职务犯罪执行政策的调整建议等内容。在职务犯罪执行政策的具体划分方面,本章将其确定为职务犯罪的监禁刑执行政策、职务犯罪的社区矫正执行政策和职务犯罪的死刑执行政策,并对其具体内容进行了分析。在职务犯罪执行政策的基本立场方面,通过对刑事执行政策的基本立场转换沿革的梳理,提出了对职务犯罪的执行政策应选择分类弹性立场的观点。在对我国职务犯罪执行政策的现状进行简要评价的同时,本章也对未来职务犯罪执行政策的应然走向和完善也进行了分析。第五章是职务犯罪刑事政策的评估,主要是探讨了职务犯罪刑事政策评估的内容、功能和意义,并对我国职务犯罪刑事政策的评估现状及其原因进行了分析,提出了改进我国职务犯罪刑事政策评估的具体建议。通过对职务犯罪刑事政策评估的内容、价值的分析,本章提出了评估工作在提升职务犯罪刑事政策品质等六个方面的积极意义,并进而指出了目前评估工作中存在理论对评估实践的指导严重不足、评估主体存在依附性和单一性、评估标准过于注重犯罪控制、评估外部环境需要进一步改善等现实困难和问题。在梳理问题存在原因的基础上,笔者依据自己的理解,提出了改进我国职务犯罪刑事政策评估的建议,包括构建完善职务犯罪刑事政策评估法律制度体系、构建完善职务犯罪刑事政策评估的标准和方法体系、构建完善我国职务犯罪刑事政策评估指标体系等等。
王国宾[8]2007年在《正当防卫疑难问题论要》文中研究说明正当防卫在刑法理论上具有独特的地位,也是司法实践中令人关注的问题之一。本文立足于刑法解释学,在对正当防卫制度作全面分析的基础上,选取若干典型疑难问题进行深入探讨。文章将通过对正当防卫的理论归属的介绍(作为介绍正当防卫的逻辑起点),正当防卫的法律规范的考察,系统比较分析不同法系正当防卫制度的设定、构成要件特征以及刑事责任规则,通过对正当防卫的理论根据的论述,防卫权正当性的探析,正当防卫成立要件的全面论述,界分几种特殊情况下正当防卫与紧急避险的疑难模糊点,从而全面论述了正当防卫制度的基本内容。刑法第二十条第叁款规定了所谓“特殊防卫权”的问题,笔者将此称呼归纳为“特定范围内无限度正当防卫权”,文章对此进行了系统分析,并通过对实践疑难案件的评析进一步加深对特定范围内无限度正当防卫权的微观理解。文章还将对假想防卫、偶合防卫等非法防卫行为以及特定重复侵害行为、特殊主体防卫行为、逆防卫等疑难问题进行了探讨,为司法实践认定正当防卫提供理论素材。最后文章通过对正当防卫制度的立法评析,提出了我国正当防卫制度的立法缺陷,并由此提出了在立法上完善正当防卫制度的路径选择,即在不能立即进行刑法修改情况下,加强司法解释工作则是可行之举;在内容上进一步细化与明晰刑法第二十条之条款内容;在完善正当防卫制度的总体价值取向上保持立法、司法上的协调,培育人们运用正当防卫的法治意识与观念。
赵宁[9]2010年在《罪状解释论》文中研究表明根据对法律适用过程的实证考察和司法实践中处理具体案件的一般体验,可以得知法律解释是刑法适用的基本前提,而刑法解释的主要对象就是刑法分则条文,其基本部分就是具体犯罪的罪状。本文将着眼于刑法分则条文在司法实践中的具体适用,以罪状解释为研究对象,根据法学方法论和刑法解释学的一般理论,重点对解释刑法分则条文罪状的一般规则和原理进行分析和归纳。本文由四个部分组成,除导言外,共分为七章。本文第一部分为导言,重点阐述了本文研究的意义、罪状解释相关问题研究的现状和有待继续深入研究之处,以及本文的创新和不足。主要指出在具体的司法实践中,刑法解释的重点就是对刑法分则条文罪状的解释;虽然近年来我国刑法解释学取得了长足进步,但研究成果主要体现在刑法解释一般理论和具体个罪、类罪条文解释两个层面,而相对缺乏介于上述二者之间探求罪状解释的一般规则和不同基本罪状特定解释方法的研究。因此,对罪状解释的一般规则和原理进行专门研究很有必要。本文第二部分为第一章,主要对罪状和罪状解释的基本理论进行阐述。笔者认为研究罪状解释的前提是要对罪状本身有清晰的认识和界定,因此本章首先对罪状的表述载体和对象、分类、构成要素、功能进行了研究,同时明确了罪状与刑法分则条文、罪名、犯罪构成、犯罪事实等相关概念的联系和区别。在此基础上,笔者阐述了研究罪状解释的重要价值,认为即使处理最简单的刑事案件也存在着法律解释的过程,解释是法律适用的前提;而罪状以刑法分则罪刑式条文为表述载体,以具体犯罪特定构成要件和法定刑升降条件为描述对象,因此只要在司法实践中根据刑法分则条文和犯罪构成定罪量刑,罪状解释就现实的存在着。同时,由于罪状构成要素的涵义往往具有抽象性和不确定性,随着社会发展罪状对犯罪的描述还会出现矛盾和空白,而在司法实践中又必须根据罪状定罪量刑,虽然可以通过立法修改来解决这个问题,但最主要的方式还是依靠罪状解释。据此笔者得出结论,在实践中罪状解释具有现实性和必要性,但根据对我国刑法解释理论的考察,可以发现目前的研究成果主要体现在刑法解释一般理论和具体个罪、类罪条文解释两个层面,因此很有必要从分则条文罪状的结构和特征、条文关系等方面,通过对罪状解释规则的实证分析和归纳,探求罪状解释的一般规则和原理,以及根据罪状的基本分类,对不同种类罪状的特定解释方法和特征进行分析和总结。此外,本章还对罪状解释的基本问题进行了探讨,主要包括罪状解释与罪刑法定原则、刑法总则、犯罪客体的关系等方面,重点对罪状解释的目标进行了研究。笔者提出对罪状解释应提倡实质、客观的解释为基本目标的折中论,即罪状解释应在罪状用语的文义范围内进行实质解释,不允许超越罪状用语文义范围以外的解释行为;某种行为形式上符合罪状规定,但缺乏严重社会危害性和刑法可罚性时,则应从实质方面对该行为进行正当化的解释;如果由于社会发展出现了立法者立法当时没有预料到的情况,导致根据立法原意解释罪状结论显然荒谬时,则可以超越该立法原意,在罪状用语现有可能的客观文义范围内对罪状进行解释,但不得超越该用语可能具有的最大含义范围。本文第叁部分为第二章、第叁章,是本文主体部分之一,主要对解释罪状的一般方法和特定原理进行了详细阐述。本文第二章主要论述了文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释方法在罪状解释中的具体运用规则。笔者认为,文义解释是解释罪状的起点,并划定了其他解释活动的界限,但运用罪状文义解释时要注意结合其他解释方法;理解罪状用语的文义应以当前具有的客观含义为标准,但立法时具有特定含义的例外,阐述罪状的文义可并用定义和列举法。而罪状体系解释一般应包括罪状扩张和限制解释、罪状反对解释、罪状当然解释。笔者认为,对罪状进行扩张和限制解释首先要对罪状用语进行一般文义解释,并以其作为扩张或者限制解释的参照点,如果该罪状用语为普通用语,该参照点就是用语的通常含义,如果是专门的规范用语(专业用语),该参照点就是规范用语通常的特定含义;而确定罪状扩张解释的限度时应注意以下叁个方面:即罪状用语可能具有的含义,一般人的预测可能性和刑法处罚必要性。在探讨罪状反对解释的运用时,笔者认为罪状反对解释是从否定罪状到否定具体犯罪成立的解释,因此应注意具体犯罪罪状罗列的行为类型是否完全;同时由于罪状反对解释往往具有封闭从正面适用分则条文的作用,故当对罪状既作扩张解释,又要作反对解释时,应先为扩张解释,后为反对解释。此外,在罪状的体系解释中经常会出现相同用语在不同罪状中既会具有相同含义,也会具有差异含义的现象,笔者认为这是由于罪状使用语言本身的局限性、具体罪状用语在分则条文中的不同位置、特定刑法目的等原因导致;而要确定相同用语的差异性含义首先要注意特定罪状的立法目的,因为该目的的特定性往往会导致偏移该用语通常含义的扩张或者限制等解释。在阐述罪状历史解释的地位和运用时,笔者提出,主张通过历史解释实现罪状“客观之规范意旨”是对该解释方法的误用,相反,历史解释应是与主观解释目标相对应的解释方法;其独特功能在于可避免过分依附解释中的“文本论”和解释结论的不稳定,从而使历史解释成为具有独立存在价值的辅助性罪状解释方法,因此其重要价值在于能够辅佐其他罪状解释方法得到最佳运用。对于罪状比较解释方法,笔者在阐述了其常用的叁种模式之后,提出罪状比较解释的应用不具有独立性,在具体运用过程中既要注意中外刑法体系、内容的差异,又要注意与罪状目的解释等方法配合使用。该章最后对罪状目的解释进行论述,笔者认为,罪状目的解释的基本功能在于解决罪状解释结论存在的争议;而运用罪状目的解释的难点就在于确定罪状立法目的,因笔者主张客观解释论基础上的折中论,故提出在司法实践中历史上的立法目的应优先适用,且大多数情况下该目的与罪状条文现在的客观目的也相一致,但如适用历史上立法者的立法目的会产生明显谬误或脱离现实时,可以罪状条文现在应具有的客观立法目为标准进行把握。本文第叁章主要论述了罪状解释中的一些特定原理。该章首先对罪状中主客观要素的关系对罪状解释的影响进行了分析,对此笔者主要主张叁个观点:其一,罪状中主观方面要素应是指犯罪主观方面的内容,客观方面要素应是指犯罪客体、主体和客观方面的内容;其二,因主客观相统一原则,罪状中的主观和客观方面要素往往相互标示和限定,故对于罪状解释具有提示意义;其叁,在我国罪状中存在一些不需要行为人主观上必须认识的客观要素,其意义在标示危害行为社会危害性的严重程度。该章第二节对法定刑配置与罪状解释的关系进行了研究,笔者认为与罪状和宣告刑的对应关系相比,罪状和法定刑对应关系相对稳定,法定刑的比较基本上可以反映不同犯罪社会危害性的差异,而这种差异对罪状解释具有提示和限制作用;根据我国刑法,这种差异来自不同刑种、同一犯罪的不同量刑档次、相关犯罪不同法定刑之间的比较。此外,在我国罪状中还大量存在着诸如“情节严重”类的综合性要素,经过比较和研究,笔者认为该类综合性要素如果涉及定罪,应当视为犯罪构成要件的内容,其功能主要在于实现刑法的简短价值,并使犯罪构成要件保持一定的开放性;至于如何确定综合性要素的具体含义,笔者主张在目前情况下,应在注重刑法处罚必要性的基础上,借助立法、司法解释和一些对方性规定将该类综合性要件转化为单一性要件。最后,该章还对注意规定和法律拟制中的罪状解释进行了研究,在对两种不同性质罪状的特点和解释方法进行阐述的过程中,笔者提出法律拟制罪状的设立依据主要是对某些危害行为要予以重点打击,以及方便对实践中某些犯罪行为处理的公共和刑事政策考虑。在此基础上,笔者提出了两种不同性质罪状的区分方法,即可根据法律拟制性质罪状判断标准相对突出的特点,可先以法律拟制的设定依据和特点对某罪状进行判断,然后再借助注意规定的设定依据和特点对上述判断得出的结论进行验证,如明显不能验证上述结论的,则可以返回第一步的判断过程重新进行检验,然后再循环验证。本文第四部分包括第四章、第五章、第六章、第七章,主要是对四种基本罪状的特性和特定解释规则进行分析和归纳。第四章首先对简单罪状的概念、特性进行了分析,笔者认为简单罪状的内容基本上能够被罪名加以概括和体现,刑法分则对某些犯罪采用简单罪状的描述方式,通常是因为该种犯罪比较常见或者人们对其比较熟悉,对其进行简单描述一般也不会难以识别,但这也导致简单罪状的内涵和外延往往难以准确界定。针对这种情况,笔者提出以下两个解释规则:一是通常情况下,首先应依一般的社会观念来理解简单罪状的内容;二是注重对一些非典型性行为类型的归纳来丰富和完善简单罪状的内涵和范围。此外,本章还以盗窃罪为例对简单罪状的解释方法进行了说明。第五章针对叙明罪状往往直接承载着结构复杂的犯罪构成这一特性,探讨了理解具有复杂内部结构叙明罪状的规则。笔者认为,对于叙明罪状中属于同一构成要件几种并列行为对象的数量,在认定犯罪时通常可以累加;而行为人对并列的同一构成要件要素产生认识错误,一般也不影响对其犯罪的认定。而对于叙明罪状中同一构成要件的不同行为类型,在有限制的条件下,可将危害性较重的行为类型累加至危害性相对较轻的行为类型中。至于在同一叙明罪状中的几种不同犯罪罪状,在认定犯罪过程中不能进行“交叉替代”或者犯罪数额的累加。第六章在对引证罪状的概念、特性进行比较分析的基础上,笔者主张引证罪状的解释应注意以下两点:一是对某些引证罪状而言,其虽然规定要援引其他条款,但其只是援引该条款中的部分而不是全部内容,对此应注意识别;二是在某些情况下,结合引证罪状本身的规定,对被援引条款的内容要予以适当的扩张。第七章首先对空白罪状的概念、特性进行了分析,针对空白罪状范围界定存在的争议,笔者主张空白罪状的范围应界定为含有“违反……法规”类似内容的基本罪状,而其指明参照的法律、法规可以包括“法律”、“法规”、“规定”、“规章制度”、“管理规定”等规范形式。在此基础上,笔者提出了解释空白罪状的两点规则:一是空白罪状自身的描述内容经常与指明参照法律、法规中规定的一般违法行为内容一致,但在实际的解释过程中,要注意体现刑法价值上的独立判断;二是应注意从实质角度解释空白罪状所描述的实行行为和危害结果,对空白罪状指明参照法规中的违法行为主观方面,要根据刑法中的故意,过失标准来确定。此外,本章还以交通肇事罪中的责任认定为例,对空白罪状的解释规则进行了具体说明。
李秀娟[10]2006年在《《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼比较研究》文中研究说明当腐败案件对国家的政治稳定和可持续发展已经构成威胁,当腐败已经不再是局部问题,而是一种影响所有社会和经济的跨国现象时,反腐败的理论与实践进展状况确系已事关国家生死存亡的大问题了。本文在《联合国反腐败公约》产生及实施之际,选择这一课题进行探索,论述《公约》对腐败犯罪及其程序的规定,重点以我国刑事程序立法现状为比较,突出《公约》所独具的特色,目的在于寻找《公约》的规定与我国现实法律制度的比较差异,选择我国与之相协调并进行刑事诉讼程序立法改革的突破口。 全文共十一章,通篇以我国刑事诉讼与《公约》相协调为视角,分专题论述刑事程序改革与完善的制度设计,力求使我国反腐败斗争纳入法治化轨道的同时,汇入法律国际化的主流。 第一章重点介绍了《公约》产生的背景、体现的价值以及包含的内容,目的在于对《公约》大体知晓的基础上,深入探讨其背后的理念、形成的背景、以及精神实质所在,进而引申后面分章的论述。 遵循《公约》结构的顺序,在本文的第二章中,论述了预防腐败问题。依据《公约》“将促进和加强各项措施,以便更加高效而有力地预防和打击腐败”这一宗旨,本文以对腐败的预防与惩治并列这一特色,作为论述脉络。文章从我国的实际情况出发,重点阐述了反腐败政策的法治原则,强调了体现反腐败政策党内条规与国家法律相协调的重要性。论述预防腐败犯罪在刑事诉讼立法的构建中,一般预防和特殊预防的辩证关系,并提出将预防腐败犯罪纳入刑事诉讼立法的建议及论证。 对腐败犯罪特殊侦查手段的规定,是《公约》继《打击跨国有组织犯罪公约》赋予对腐败犯罪侦查机构权力的延续和扩大。我国现行立法显得较为滞后,尽快改变这种立法状态,完善特殊侦查手段,完善对物的强制措施立法,并重新厘定腐败犯罪被追诉主体,是第叁、四章所及。 《公约》集各国、各地区法律精神的认同和融合,提出各种有利于惩罚腐败犯罪的诉讼机制。在具体研究诉讼制度改革的方案设计中,笔者在第五章提出叁种方案:即因腐败犯罪而单独提起民事诉讼;因腐败犯罪而提起损害赔偿之诉;针对腐败犯罪提起的共同诉讼。 针对现实社会中一方当事人不积极应诉、消极回避审判而引发的诉讼过分迟延,外逃贪官难以绳之以法的状况,第六章提出了缺席审判制度的设想。这一制度
参考文献：
[1]. 刑法修正基本问题研究[D]. 盛宏文. 西南政法大学. 2015
[2]. 刑法中法律拟制论[D]. 李振林. 华东政法大学. 2013
[3]. 对有影响力的人行贿罪研究[D]. 陈雨青. 河北师范大学. 2017
[4]. 论我国刑法中的国家工作人员[D]. 易明刚. 河南大学. 2003
[5]. 论我国刑法中的国家工作人员[D]. 蒋俊. 西南政法大学. 2007
[6]. 挪用型犯罪研究[D]. 程兰兰. 华东政法大学. 2009
[7]. 职务犯罪的刑事政策研究[D]. 闫利国. 武汉大学. 2014
[8]. 正当防卫疑难问题论要[D]. 王国宾. 吉林大学. 2007
[9]. 罪状解释论[D]. 赵宁. 华东政法大学. 2010
[10]. 《联合国反腐败公约》与我国刑事诉讼比较研究[D]. 李秀娟. 中国政法大学. 2006
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