浙江省建德市人民检察院李玲311600
【案例】2006年某日下午3时许，被告人张某某在某市场卖水果。刚饮过酒的被害人李某某走过来要买水果，并让张某某给他称两斤苹果。后来因嫌苹果小，即扔到张某某的脸上，张某某也抽了李某某的面部一下，双方发生口角，后经他人劝开。张某某为避免事态扩大，急忙收拾摊位离开市场，但并没有完全收拾好。当日下午5时许，张某某返回市场继续收拾水果时，被等候多时的李某某发现。李即追上去用拳头击打张的面部。将张的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了张的眼皮，但张没有还手。接着李又用右臂夹住张某某的颈部，继续殴打张。由于李身高体壮，张身体瘦小，张挣脱不开。张某某为逃脱挨打，情急之下掏出随身携带的水果刀朝着李某某乱捅，将李的右手臂捅伤，但李仍未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也没有再捅李。李某某的腹部伤，经法医鉴定为重伤。
本案在审理过程中，对被告人张某某的行为属于防卫性质没有异议，但对其行为是否超过必要限度，构成防卫过当，有两种不同意见。
第一种意见认为，张某某的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。理由是：被害人李某某的侵害只是使用拳击，并未使用凶器，而张某某却用水果刀对李某某乱捅，按照防卫的手段、强度相适应的标准来衡量，张某某的防卫行为显然超过了必要限度。同时，李某某的侵害行为尚未达到对张某某的生命构成威胁的程度，张某某却使用凶器进行还击，致使李某某重伤。从这个角度看，张的防卫行为也是超过了必要限度，应承担刑事责任。
第二种意见认为，张某某的行为是正当防卫，不负刑事责任。理由是：只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，非此不可，无论使用什么手段，也无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。李某某一只手夹住张某某的颈部，另一只手用拳猛击张的头部，致使张无力反抗，挣脱不得，身体受到严重的威胁。李身强体壮，张身体瘦小，张是为了摆脱李的不法侵害才用水果刀乱捅的。乱捅中，李的手臂被划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，张也随即停止了反击行为。由此可见，张某某的防卫行为是制止不法侵害所必要的，并未超过必要的限度，造成不应有的危害，属于正当防卫，不负刑事责任。
笔者同意第二种意见。理由如下：
近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。我国刑法理论对正当防卫行为的构成条件作了必要的限制，即在主观方面特别强调正当防卫行为人的防卫意识，并通过刑法中“错误理论”中的认识错误来区别“正当防卫”与“假想防卫”的构成要件，通过其防卫意识判决行为的合法性，区别“挑拨防卫”与“正当防卫”的构成要件；在客观方面特别强调行为人行使正当防卫行为时的时间与方法，以及对抗程度的适度性，恰当性。以“正在进行”（即紧迫性）限制其正当防卫的时机，区别“正当防卫”与“防卫不适时”（事前防卫与事后防卫）的构成要件。通过其方法与程度“大体相当”的判断，限制其行为“防卫过当”。
本案例中之所以产生以上不同意见，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。其一，关于正当防卫的时间条件。其二，关于无限度防卫的范围。
?一、准确理解正当防卫的时间条件，即不法侵害“正在进行”的起始时间。不法侵害开始的把握。在理论上存在两类观点。
一是单一标准说。如着手说（即不法行为的开始就是不法行为的“着手”）、进入现场说（即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的危险就己存在，就是不法侵害的开始）。在实践中广为接受的为着手说。
二是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说，即着手就是不法侵害开始实行之时，特殊标准为紧迫标准，即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为，虽然尚未着手实行，而只要临近着手，由于其己使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为，从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是，由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫，亦应视为不法行为己经开始，可以对其实行正当防卫。
不法侵害正在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态，其己经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为，将会受到侵害的。因而，其特点为：
其一，客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。
其二，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。就本案来说，张某某在李某某打碎张的眼镜，碎片划破了张的眼皮，李又用右臂来住张的颈部，继续殴打张，张挣脱不开时，即侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，张为逃脱挨打，才掏出水果刀朝李乱捅，也即如果无防卫措施，受害人的人身权利将会受到损害。因而本案被告人采取防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即：侵害行为己经开始，且人身危险己经直接迫近。
二、关于无限度防卫问题。
刑法第二十条第三款作出无限度防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何确定刑法第二十条第三款暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是适用该条法律的前提。该条在揭示特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以规定，而是采用了列举归纳的方式。为此必须准确理解其中的行凶概念。
行凶。关于行凶的含义，上海辞书出版社1979年出版的《辞海》将行凶理解为“杀伤人的行为”；商务印书馆1978年出版的《四角号码新词典》将行凶解释为“杀人或伤害人”；商务印书馆1983年出版的《现代汉语词典》将行凶解释为“打人或杀人”。笔者认为行凶中包括杀人、伤人的行为，而打人是一种泛指，包括打死、打伤人，行凶应包括这部分打人行为。行凶是立法者使用人们惯用的一个通俗的语词，确定了一种新的犯罪类型概念，具有如下意义与作用：
首先，它是一种犯罪类型，而且是属于可对其实行无限度防卫的犯罪类型。
其次，它也是对一种犯罪类型本质特征的描述，行凶是杀人、伤人行为，但不简单地等于杀人罪和伤害罪，或两个罪之和，它是对具有杀人或伤害性质之类行为所作的提示，即只要含有杀人、伤人性质的犯罪，诸如爆炸等直接危及他人生命健康的犯罪均属于行凶范畴内。
再次，它用模糊语言界定了该类严重暴力犯罪的界限，它未以轻伤害、重伤害来界定，而是对非刑法术语赋予其特定含义的方式解决正当防卫的范围问题。理由在于：其一，在暴力犯罪中，尤其在确定重伤、轻伤之罪时，一般均以结果论，如果侵害人开始伤害行为，其结果尚未发生时，作为防卫人是无法确认其重伤或轻伤之行为，要求只有发生重伤行为才能防卫是不可行的；其二，即使针对其他犯罪行为的判断而言，防卫人不是专门的法律工作者，让其在紧迫情况下运用刑法有关罪名、犯罪构成、犯罪形态等理论去判断，在得出正确结果后再决定应否进行防卫，与设立正当防卫制度的目的不符，也是对防卫人的苛求，是不可取的。
依据上述关于正当防卫的结论，本案被告人张某是在不法侵害人正在进行严重暴力行凶时（且勿论其是杀人、重伤害、亦或轻伤害），采用打击侵害人的方法，制止其行凶行为继续进行，首先应当认定其防卫行为符合正当防卫的时间条件，且该不法侵害行为应当认定为正在进行，属于无限度防卫的范围，尽管致一人重伤之后果，亦应认定为并无过当，属正当防卫。