赵伟伟[1]2004年在《政策定向法学派浅议》文中提出法律是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一系列原则规则的总和，这一概念由来已久并为人们所接受和认可，并且已成为法律的经典定义，多少年来从未有人对此提出疑问。政策定向法学派之前的各种法学派大都将其注意力放在了这些原则和规则之所以具有法律效力的问题上，即效力依据上。换言之，几乎没有人对法律是否就是原则和规则这个问题产生质疑。政策定向法学派的出现改变了国际法甚至法学领域和谐宁静的氛围。该学派旗帜鲜明地提出法律绝不仅仅是表现为白纸黑字的原则规则，而是一种权威抉择过程，但是该学派也不仅仅是单就何为法律进行纯粹的文字游戏，而是把法学真正当成一种科学来看待和研究，并进而构造了自己的法理学的标准及自己法理学，由此展开对法学本质的研究，即法律究竟是应该是规则还是过程问题。本文借由政策定向法学派的惊天辟地之声，回顾和审视传统法学包括国际法学的同时，借鉴和吸收该学派的科学之处，试图为揭示法学的真正面目做尝试和努力。本文分为五大部分，前言介绍政策定向法学派的相关历史和现状，以及学术界对政策定向法学派的反应。第二部分介绍政策定向法学派的学派的内容，包括叁个方面即政策定向法学派的法理学标准理论；政策定向法学派的一般法理学，在这部分详细介绍了政策定向法学派眼中的法学的全部构架，包括法律的概念、法律的适用、法律的功能，在这里政策定向法学派从一个全新的角度来介绍法学这门学科，它的结论是前所未有的，它的用语也是全新的、专门的；第叁方面就是政策定向法学派的国际法理学，在该学派一般法理的基础上，重点对国际法理的具体问题作一介绍。第叁部分是从法理学的角度展开对政策定向法学派的分析和评价，包括了两大内容，一是回顾以往的各种法学派，审视其存在的问题；二是对政策定向法学派的法理学及法理学标准展开分析，展示政策定向法学派在法学方法论上的革命性突破，进一步揭示以往法学派的欠缺之处。第四部分是从法学的角度来分析和评价政策定向法学派在国内法领域和国际法领域的具体观点和应用。主要从国内社会和国际社会自身的特点，来探讨政策定向法学派在适用到具体领域中的合理性和不当之处，并提出作者的对现存国内国际层面的法律完善意见。第五部分结论，重述笔者对政策定向法学派的观点：赞同该学派关于法学方法论的观点，否定其关于一般法理的分析，部分赞同其关于国际法理的观点。
陈文彬[2]2015年在《浅议国际法学之研究方法》文中提出通过对国际法学"新方法"和传统研究方法的梳理与评析,强调在国际法研究中,不能单一的考虑某一种研究方法,摒弃其他研究方法的因素,应注重研究方法的互相融合和因地制宜。
赵健兵[3]2011年在《浅议麦考密克的制度法理论》文中进行了进一步梳理制度法学是英国法学家尼尔·麦考密克和奥地利法学家奥塔·魏因贝格尔共同创立的法学理论,本文着重介绍的是麦考密克的制度法理论。制度法理论通过制度道德理论将部分道德原则纳入到了法律的范畴、通过制度事实理论融合了法律规范性与现实性之间的鸿沟,颇具创新精神。本文主要以分析实证主义的分离命题和社会事实命题为视角,梳理制度法理论构建的背景及其理论框架,并在此基础上对制度法理论的学术价值给予客观评价。文章将按照以下框架展开论述:导言:通过文章的写作动机引入文章的主题,然后简略介绍制度法学的基本情况和目前国内学界的研究现状,进而提出本文的写作目标和写作方法。第一章:梳理分析制度法理论产生的背景和原因。麦考密克制度法理论的产生绝非偶然,这与当时的学术争论焦点和学术时代背景密不可分。从直接原因来看,制度法理论的产生缘起于规范主义和反规范主义之争。制度法理论试图通过“法是一种制度事实”的理论构建,融合法律的规范性面向和社会现实性面向,使规范性理论取得社会现实性的发展。但从更深一层的原因来看,制度法理论的产生仍然是由于分析实证主义的两大基本命题遭遇到了德沃金的猛烈攻击。需要有一种理论来改良分离命题和社会事实命题,以重新巩固分析实证的基本立场。第二章:以分析实证主义基本命题为视角对麦考密克的制度法理论进行重构式介绍。制度道德理论和制度事实理论是麦考密克制度法理论的两大核心,第二章介绍的是与分离命题相关联的制度道德理论。文章首先阐述了麦考密克对德沃金理论框架的质疑,提出必须界定一种不依赖于道德价值的“制度”方可说明制度道德的形成。而这种制度其实是法律规则和法律原则的统一体。其次,通过实践理性说明承认规则是如何将制度道德纳入到法律的范畴中成为法律原则的。再次,证明制度道德理论仍然坚持法律与道德逻辑上相分离的结论,坚守分离命题。第叁章:介绍与社会事实命题联系紧密的制度事实理论。制度事实理论认为,法不仅在哲学意义上是一种制度体系,同时在社会学上也是一种制度现实。法这两方面的特性紧密结合且不可分割。制度事实理论不仅强调了法是一种社会事实,更进一步明确了法是一种制度性事实。这也捍卫和拓展了社会事实命题。第四章:在确认制度法理论分析实证立场的前提下,通过横向比较阐述其在新分析法学范围内的理论价值,通过纵向比较阐述其在分析实证主义法学范围内的理论价值。在新分析法学的范围内,与拉兹和科尔曼的学术观点相比,制度法理论在阐明法律原则、强调法律概念的作用和社会学研究方法的引入上均做出了比较显着的贡献,但是其也存在体系性不足和模糊法律边界的缺陷。在整个分析实证主义法学范围内,制度法理论的突出贡献在于以解释性观点论证了分析法学的存在价值和学科界限,为分析法学注入了新的生机与活力。
叶慧娟[4]2006年在《《见危不助犯罪化的刑法边缘性研究》》文中指出见危不助犯罪化虽在诸多欧洲大陆国家已是不争的事实,但是在英美法系与中国,仍是一个倍受争议、值得研究的问题。见危不助犯罪化即通过刑事立法,将见危不助行为规定为刑法上的纯正不作为犯。其中既存在道德的法律强制的问题,又涉及特定社会背景制约之下的社会情势的考量与规范方式的选择。关于见危不助道德归属的判断决定了特定的较高层次的道德义务不应当被刑法化。作为刑法干预人类生活起始的刑事立法,受多种因素制约。中国传统与现实的社会背景、行为主体见危不助的心理机制以及不同时期、不同刑法观念指导下的刑事政策的定位,都影响到刑事立法在见危不助犯罪化问题上的价值取向。就规制见危不助而言,虽然犯罪化研究是刑事立法范畴的问题,但刑法应当是在穷尽了其他法律手段之后才能被选择的具有最后手段性质的措施,发展和完善其他非刑法手段的可能性应当得到优先考虑。与刑法规定“见危不助罪”、以刑法的强制强迫人们“见危救助”相比,建立与完善具有鼓励和保障性质的法律规范体系,在减少见危不助现象方面将更有效、更符合社会连带关系的本质与刑法谦抑精神的要求。作为整个刑事活动环节之一的刑事立法,它的判断与选择对处于“立法、司法、守法”一体化之中的整个刑事法律系统来说,起着引领和制约的作用。基于刑事一体化的立场,刑事立法也应从“一体化”的要求出发,不仅要研制出法律文本,而且在研制法律的同时应顾及司法与守法的可能后果。基于道德、社会、心理、法律规制方式的选择等多种原因,一般主体的见危不助行为不应当被犯罪化。但这并不意味着一切见危不助行为都不得被犯罪化。对夫妻、恋人或同居者之间、医疗机构或医护人员以及国家公职人员这四类特殊主体的见危不助进行限定性思考,应当借助刑法手段进行规制。但目前现实中处理这些案件时,要么存在刑法适用不当,要么缺乏刑法适用的根据。为解决这些问题,应当借鉴国外刑法上实质的作为义务来源理论,在中国刑法理论与司法实践中适当扩展实质的作为义务来源类型,以纯正不作为犯的形式规定具有保护人地位场合的见危不助罪,引入实质的作为义务来源以确定具有保护人地位的主体范围,将部分具有特定身份、地位或受特定事实关系制约的主体之间的不救助行为犯罪化。具体而言,引入生活共同体的概念,规定夫妻、恋人或同居者等存在身份、特定关系等制约的特殊主体间的见危不助罪;对于医疗机构或医护人员和国家公职人员,考虑到其特殊身份与社会职责的承担,可以将其视为具有特殊保护责任的主体,将其见危不助的行为犯罪化,在刑法相关章节中做出独立规定。
孙媛媛[5]2009年在《浅议“活法”理论及其延伸》文中认为活法理论是在19世纪末,也就是资本主义社会出现了大量的社会问题的背景下产生的,活法理论提倡从社会的角度来看待法,它突破了法的传统定义,为我们提供了一种新的视角,带给我们很多的价值与借鉴意义,尤其对我国的法制建设具有很重要的意义。所以本文旨在对活法理论的背景、涵义以及活法理论对于我国的借鉴意义进行探讨。
朱琳[6]2008年在《法国刑事政策研究》文中认为我国当前正处在刑事司法改革的关键时期,正确的刑事政策导向对于刑事法律改革具有重大的指导意义。随着理论界和实务界对严打刑事政策进行反思,中央新近提出了“宽严相济的刑事政策”,但是如何贯彻宽严相济的刑事政策是我国政法工作者迫切需要解决的主要问题之一。面对这个问题,对外国刑事政策的理论和实践进行研究对于我国刑事政策的研究和实践具有极强的借鉴意义。谈到法国的刑事政策,中国学者首先想到的会是安塞尔的新社会防卫运动。的确,新社会防卫运动以对反犯罪斗争和人道性和科学性的追求,使现代法治社会对犯罪的反应摆脱了旧时代单纯的报复或消极制裁的樊篱,在二战后风靡欧洲并且深刻影响了法国以及世界许多国家的刑事政策与刑法改革。但是法国当代的刑事政策已经走出新社会防卫运动的影响而呈现新的面貌。这种新的面貌是各种社会因素在漫长的历史演变中综合作用的结果,体现了控制社会的权力的复杂运动。任何研究首先需要明确有关研究对象的基本概念,因此本文首先会总结法国出现的各种刑事政策概念,论述在不同程度上影响着刑事政策演变的因素,刑事政策与刑事法律之间的关系以及当代法国刑事政策学研究的现状这些基本问题。理论与实践总是处在相互影响和作用之中,各类近代刑事法学派的思想对法国的刑事政策实践都产生过或深或浅的影响,因此之后会逐一分析对法国的刑事政策产生影响的近代刑事法学派。由于刑事政策体现着控制社会的权力而且依靠权力来实施,分析刑事政策便离不开对其背后的权力体系的探讨。所以接下来会从历史发展入手,对法国制定与运用刑事政策的权力结构进行探讨。关于刑事政策的具体内容,本文将从法国刑事政策的历史演变开始谈到法国刑事政策的当代格局。最后还会介绍作为刑事政策法律表现核心的刑罚体系以及指导刑罚运用的一个基本原则“刑罚个人化”。
谢冬慧[7]2005年在《罗马法的借鉴价值》文中指出罗马法作为人类古代社会最发达的法律体系,流传至今仍不减其影响,关键在于它的借鉴价值。它随着罗马国家的形成应运而生,顺应罗马政治、经济的需要不断发展,随着东罗马帝国的灭亡逐渐衰落;但由于特殊的历史需要,罗马法在中世纪又获得“复兴”。其历史源远流长,以至达到了一个非常发达的程度,它以比较成熟的法学理论、深刻的法律思想、科学的法律体系等特色赢得了世人的瞩目。与此同时,罗马法的内容极其充实,它的很多原则和制度被近现代世界上许多国家所借鉴。不言而喻,罗马法对我国法制建设的作用也不容忽视,研究罗马法所得出的结论对我国法制现代化的过程有着深远的借鉴意义。
赵小勇[8]2015年在《非法发行证券行为刑法规制完善研究》文中研究表明当前我国刑法学界对非法发行证券行为刑法规制这一问题进行的理论研究严重不足,存在着研究成果少、研究不深入和不全面的问题。多数研究集中在非法发行证券类犯罪与其他证券类犯罪或非法集资类犯罪的区分上面,而另外一些研究则只是涉及非法发行证券犯罪的某一个或几个方面。非法发行证券行为刑法规制在当下是一个急切需要刑法学界投入力量进行全面、深入研究的一个问题。在中共中央十八届叁中全会对证券制度改革作出“推进股票发行注册制改革”、“发展并规范债券市场,提高直接融资比重”的部署,我国的证券市场和证券发行制度正在发生深刻变革的背景下,尤其如此。论文分为四个部分。第一部分,对相关问题的说明。首先,对论文的研究对象“非法发行证券行为”进行界定;其次,对论文的研究背景进行了介绍,主要涉及司法实践和理论研究两个方面;再次,从理论意义和实践意义两个角度阐述了本论文的研究意义;最后,介绍了本论文主要运用到的研究方法。第二部分,当前我国非法发行证券行为刑法规制存在的问题。具体分析了五个方面的问题:一是立法模式缺乏体系性;二是罪名设置不妥当;叁是调整对象不合理;四是调整的行为类型划分不科学;五是与其他集资类犯罪的刑罚设置相比,非法发行证券犯罪的刑罚设置有失均衡。第叁部分,非法发行证券行为刑法规制的理论反思。确立了非法发行证券行为刑法规制的理论基础,包括叁个方面:其一,国家干预理论、刑法的保障法性质以及社会危害性理论决定了刑法需要对非法发行证券行为进行规制;其二,刑法对非法发行证券行为规制的目标主要是保证证券市场的信息公开;其叁,刑法在规制非法发行证券行为的过程中要把握好的几个限度。第四部分,非法发行证券行为刑法规制的重构。从六个方面入手,对非法发行证券行为刑法规制进行了重构:一是明确立法模式,强化刑法典和附属刑法之间的联系;二是确立罪名,将欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪合并为非法发行证券罪;叁是为非法发行证券刑事规范中“证券”概念的确定总结出主要的和辅助的方法;四是将非法发行证券行为进行类型化,将其划分为两个层次、七种类型;五是重新设置非法发行证券罪的入罪门槛;六是比照其他集资类犯罪的刑罚设置,本着刑罚均衡的思想,将非法发行证券罪的刑罚分为叁个档次,并对罚金刑和自由刑进行适当的调整。
王安华[9]2016年在《“命案必破”的法律价值观研究》文中研究表明“命案必破”自提出之日起就受到了社会各界的广泛质疑,2014年8月随着念斌被宣告无罪释放,该案发生的“命案必破”背景所引发的刑讯逼供、疑罪从无、个案协调等问题再次成为讨论焦点。“命案必破”作为一项推向全国的刑事政策,指导着全国公安机关的命案侦破工作,如果本身犯有逻辑上的问题,必然会对侦查机关的工作以及对“依法治国”造成影响。本文共分为五个部分:第一章是文章的绪论部分,主要介绍本文的研究背景、研究意义、研究方法、研究的重难点与创新之处,并对“命案必破”和“法律价值观”相关研究进行评述。第二章主要阐述“命案必破”历史背景,对“命案必破”命题进行解析。第叁章主要论述“命案必破”本身想要追求的价值以及在实施该项刑事政策的同时又造成了哪些问题。第四章是文章的重要部分,这一部分要介绍法律价值观的内涵和特征,进而从“法律价值观冲突”视角深刻剖析“命案必破”陷入困境的原因。第五章在梳理相关理论的基础上,提出“程序正义与实体正义相结合”、“用技术提升破案率”、“命案的扬弃观”与当前法治相适应的“破命案”之法律价值观。
秦后国[10]2011年在《高校自主招生的法律控制研究》文中指出高校自主招生系新生事物,存在一系列问题,本文提出,在公平原则总的指导下,事前进行立法完善,事中进行程序控制,事后进行法律救济的自主招生综合控制模式,以期实现自主招生法治。论文由引言、正文、结语叁部分组成。引言分为：问题的提出、研究现状、研究意义、研究方法和写作框架与思路。正文分为以下五章。第一章为“自主招生及法律控制模式”。高校自主招生经历了“点上试行”、“成片试点”、“面上铺开”和“逐步深化”的过程,现行高校自主招生分为叁种类型,考生均需参加高校的自主测试,一般分为报名、资格审查、初试、复试等环节。自主招生的主体是高校,不是政府；自主招生的依据是法,还必须是“良法”；自主招生的内容为自主决定报名条件、考试方法、录取标准等。多个视角均表明,高校自主招生具有行政行为的可能性；在此基础上,论证,高校自主招生同时符合行政行为的主体要件、职权要件、内容要件和形式要件,系行政行为。高校自主招生权具有一般行政权的扩张性及异化之危险,自主招生广为社会质疑和担忧,是故,自主招生必须受到法律控制。考察大陆法系和英美法系控制行政权扩张的路径,提出,在公平原则总的指导下,事前进行立法完善,事中进行程序控制,事后进行法律救济的自主招生综合控制模式。第二章为“公平：自主招生的基本原则”。公平是社会关注自主招生的焦点,也是自主招生理论研究的热点,是教育法,也是宪法的基本原则,应成为贯穿并指导自主招生立法完善、程序实施、事后救济的基本原则。自主招生公平原则要求,自主招生的每个阶段必须“同等情况,同等对待”、“不同情况,差别对待,按比例对待”、对社会弱势群体予以制度性优待。就制度层面而言,自主招生应体现机会公平：其一,人才具有多样性,高校培养目标也具有多样性,“不同情况,差别对待”,用“不同的尺子”选拔人才,自主招生政策自身具有公平性；其二,自主招生中的“地域标签”和“校际差别”,实际上是“同等情况”,却“差别对待”,有违公平原则；其叁,“城乡差别”的前提下,现行自主招生对城乡考生在报名条件、考试方法、录取标准等方面“一视同仁”,貌似形式公平,实际上是“不同情况”,却“同等对待”,实质不公平,主张,借鉴“劳拉·斯宾塞事件”后英国政府对社会弱势群体的倾斜政策,根据罗尔斯的“差别对待原则”,对社会弱势群体予以制度性优待,从而实现实质公平。就操作层面而言,自主招生应保障考官学术评价裁量公平,以外语口试为例,考前,考官应有学术评价标准,还应细化裁量基准,并对考官进行范例培训,从而统一理解、把握标准,确立口试测评量表；在此基础上,实行“专家组评分制度”,考官人数应超过四人,先去掉最高分和最低分,再求平均分,避免个别人说了算；实行“考官独立评分制度”,防止考官之间相互串通；实行“复核制度”,复核分与初评分差距过大者(如≥5%),则由总主考召集初评考官和复审考官重评,从而,确保考官学术评价不逾越标准。第叁章为“自主招生的立法完善”。依法自主招生是依法行政的必然要求,且该法须为良法。目前,自主招生尚处于以政策推动、低位阶规范调整,尤其是以教育部及其办公厅、学生司文件和相关高校自主招生规则调整为主的阶段。立法技术而言,现有自主招生立法形式、立法语言、立法稳定性、立法统一性、立法审查等方面有待改进。立法内容而言,自主招生法律关系各参与主体权责利有待明晰：其一,政府要转变职能,着力自主招生法制建设及对考试、录取的管理和服务,有必要建立教育行政部门对主管高校自主招生规则的审查制度,政府所属的考试管理机构应逐渐社会化为中国的SAT或ACT组织,政府所属的招生管理机构应逐渐社会化为中国的UCAS;其二,要落实高校自主权与自律机制,自主权不是本文论述的重点,保密制度、公开制度、公平裁量制度、监督制度是高校自律的保障；其叁,要明晰考生权利,含：报名权、公平竞争权、知情权、听证权、监督权、考试资源使用保障权、特殊优惠权、救济权、自主选择权等；其四,要规定各方的法律责任,包括救济性责任和惩罚性责任。第四章为“自主招生的正当程序”。自主招生正当程序有利于控制高校权力,保护考生权利,该程序至少应体现中立性、公开性、参与性。自主招生程序中立性要求,高校应保持一种不偏不倚的态度,程序上平等对待考生。有亲属参加考试的,自主招生工作人员应“回避”；考前,应“封闭”命题人、制卷人和考官,考官考场和考生考场均临时随机分组,“禁止单方面接触”；命题、考试、阅卷、登分、录取等环节应实行“职能分离”。自主招生程序公开性要求,高校自主招生的规则、过程(含结果)等都要以一定的方式实质公开。规则公开方面,中学校长推荐规则不透明,使之成为秘密交易；过程公开方面,资格审查环节有暗箱操作之嫌,面试评分环节讳莫如深,考生成绩等信息实质性公开不够；公开方式而言,有多种,信息时代,要重视网络和手机短信平台等的公开,也不要忽视寄送招生简章等传统的方式。自主招生程序参与性要求,公众,特别是考生,有权参与自主招生的规则制定和自主招生的过程交涉。参与规则制定而言,高校应以研讨会、社会调查、听证会等多种方式为公众提供参与制定自主招生规则的机会；参与过程交涉而言,考生享有的各项权益必须得到相应的程序保障。第五章为“自主招生的法律救济”。教育系统内救济而言,自主招生校内申诉制度尚存在若干问题,本文基于五个理由提出校内申诉前置主张；自主招生行政申诉制度有待完善,《重庆市学生申诉办法》值得借鉴；自主招生行政复议制度,相较于司法审查,对考生权利救济具有四个优势。司法机关救济而言,通过评析“闵笛诉苏州大学案”,回顾特别权力关系理论的演变,结合我国理论、制度及司法实践,认为自主招生具有行政可诉性；最后,论述自主招生司法审查的原则,包括：学术行为程序审查原则、管理行为违法审查原则、自主招生规则违法的处理原则和校内申诉前置原则。结语为“自主招生的制度展望”。主张,修改《高等教育法》,国务院宜尽快出台高校自主招生行政法规,明确：自主招生制度应予以坚持、完善,但宜作为高考统一招生制度的补充；应确立公平原则为自主招生制度的基本原则；应对自主招生各参与主体的权责利及其保障程序和救济机制予以制度完善。
参考文献：
[1]. 政策定向法学派浅议[D]. 赵伟伟. 中国政法大学. 2004
[2]. 浅议国际法学之研究方法[J]. 陈文彬. 福建师大福清分校学报. 2015
[3]. 浅议麦考密克的制度法理论[D]. 赵健兵. 华东政法大学. 2011
[4]. 《见危不助犯罪化的刑法边缘性研究》[D]. 叶慧娟. 北京大学. 2006
[5]. 浅议“活法”理论及其延伸[J]. 孙媛媛. 法制与社会. 2009
[6]. 法国刑事政策研究[D]. 朱琳. 中国政法大学. 2008
[7]. 罗马法的借鉴价值[J]. 谢冬慧. 现代法学. 2005
[8]. 非法发行证券行为刑法规制完善研究[D]. 赵小勇. 西南政法大学. 2015
[9]. “命案必破”的法律价值观研究[D]. 王安华. 石河子大学. 2016
[10]. 高校自主招生的法律控制研究[D]. 秦后国. 武汉大学. 2011
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