陈丽君[1]2004年在《犯罪故意法律问题研究》文中研究指明关于犯罪故意的特征,刑法理论上有叁种学说:认识主义、希望主义、容忍主义。我国刑法采用容忍主义一说。 犯罪故意是一种心理状态。犯罪故意的构造包括认识因素和意志因素。 认识因素中的事实性认识内容,主要包括行为的性质、行为的对象、行为的结果、行为与结果之间的因果关系、行为的时间、地点、方法、手段五个方面。在结果犯的情况下,行为的结果必须作为犯罪故意的认识内容。犯罪主体和犯罪客体不应是犯罪故意认识的内容。对于认识的程度,刑法学界有具体符合说、法定符合说、抽象符合说叁种观点。笔者认为具体符合说太过严谨,抽象符合说又欠缺一个客观、明确的标准,法定符合说比较合理。 犯罪意志是一个心理活动过程,是成立犯罪的本质要素。犯罪行为是表现犯罪意志的内容的载体。犯罪意志包括叁项内容:意志选择、意志态度、意志努力。构成犯罪意志的叁方面内容是相互作用、相互制约的一个整体。 我国目前关于犯罪故意的立法和司法实践方面存在一些问题: (一) 现行刑法把行为人对社会危害性的认识作为犯罪故意的认识的要件是欠妥的。社会危害性不应是犯罪故意认识的内容。违法性认识应取代社会危害性认识成为犯罪故意认识的内容。 (二) 现行刑法14条对“会发生”的规定是不严谨、不科学的,有待商榷之处。
林木明[2]2013年在《论故意犯罪中明知的认定》文中研究指明毒品犯罪是一种常见多发的故意犯罪，如何认定行为人在犯罪故意中主观上是否“明知”，关系到罪与非罪的法律问题，这就要求我们司法实践中必须准确理解和把握明知的疑难问题。近几年来随着科学技术的不断发展，犯罪的手段日益隐蔽，出现了很多新花样和新形式，再加上故意犯罪具有自身的特殊性，导致认定行为人犯罪故意中主观是否“明知”成为司法实务一大难题。为了及时、有效的打击犯罪，保障人权，防止冤错案件的发生，本文以理论与实践相结合为视角，深入分析了故意犯罪中明知的基本问题，并以毒品犯罪案件为切入点，通过对毒品犯罪中“明知”的法律问题进行学理分析和理论研究，总结出以刑事推定的方法来判断行为人主观明知，不但是认定犯罪事实的重要方法，也是打击刑事犯罪的必然选择。本文详细论述了推定的含义、推定在犯罪故意中主观明知认定的意义、推定的具体运用，同时针对推定在司法适用中存在的各种困境与阻碍，指出司法实务中除了要正确认识明知推定制度存在的局限性外，更为重要的是要进一步完善犯罪主观明知推定制度，而且司法人员在办理具体案件中，要以正确的方法和严密的逻辑结构进行推理，为司法实践中类似问题的处理提供参考。
李振林[3]2013年在《刑法中法律拟制论》文中认为法律拟制是法学研究中的一个并不显着的领域，往往只是在与其他概念进行比较分析时方被提及，但不能因此否定法律拟制存在的重要意义，更不能因此否定研究法律拟制的重要价值。实际上，法律拟制的适用范围很广，在民法、行政法特别是刑事法领域，均广泛应用到了法律拟制。我国现行《刑法》中就大量存在着法律拟制条款。然而，对法律拟制的适用并没有在人的直接意识中明确地表达出来，而往往仅存在于人们的潜意识之中。故而有学者将法律拟制比喻为“隐没的冰山”：冰山的十分之九仍在水面以下，而仅仅有十分之一露出了水面为人所知。而且，这仅仅“露在水面上的十分之一”还主要是针对法理学领域和民事法领域的法律拟制的研究，对刑法中法律拟制的研究则是少之又少，更遑论对刑法中法律拟制的系统研究。可能正是因缺乏系统研究而导致的“只见树木，不见森林”，一些学者纷纷对法律拟制的“正当性”提出了各种质疑和诘问。而对法律拟制的评价将直接关系到对我国现行《刑法》中法律拟制条款的适用以及未来刑事立法技术的选择。因此，本文尝试进行一些开创性的工作，对刑法中法律拟制的法理基础和形成要件进行证成和辨析，对法律拟制在我国刑法中存在的价值和意义进行论证，并对我国刑法中的法律拟制条款进行全面梳理，以期对立法机关妥适设置法律拟制条款以及司法机关准确适用法律拟制条款有所裨益。本文分为导言和正文两部分。根据内容布局，正文可分为以下六个部分。第一章阐述和论证了法律拟制的概念及特征、法律拟制的类型，以及法律拟制产生的原因等内容。法律拟制，应是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制具有拟制事实相异性和引证性等形式特征，以及假定性、不可反驳性、规范性、非普适性和政策导向性等实质特征。根据不同的目的和不同的标准，可以对法律拟制进行不同的分类：按逻辑可能性的不同，可将其分为推定性法律拟制和假定性法律拟制；按设置主体的不同，可将其分为立法拟制和司法拟制；按适用的法律部门的不同，可将其分为民事法拟制、行政法拟制和刑事法拟制等。法律拟制的产生是有其特定原因的，主要有以下四点。其一，应对客观事实的无限性。一方面，解决人类认知的有限性和对客观事实无限追求之间的矛盾需要法律拟制来调和；另一方面，通过复杂问题简单化以保持社会的平稳发展需要具有简化功能的法律拟制。其二，弥补法律自身的漏洞。刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷和漏洞的必然要求，是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。其叁，维护法律稳定的需要。通过运用法律拟制的立法手段，既可以在实质上弥补原有法律规则的漏洞，又能在形式上保持原有法律规则不变的前提下，实现法律体系的完整与内部一致，从而最大程度地确保了法律的稳定性。其四，法律拟制能够满足社会的特定需求。法律拟制是立法者解决始料未及、却在现实中不断出现的新问题或者特殊情况的绝佳应对之策，故而其对于满足法律的发展和不断适应社会的需要来说，是一项不得不倚重的立法技术。第二章证成和辨析了刑法中法律拟制的法理基础和形成要件等。刑法中法律拟制的法理基础主要体现为以下五个方面：法律拟制不论对于制定法还是判例法而言，均是一项实践操作层面的典型立法技术；法律拟制也是刑事政策得以通过刑法予以充分贯彻实施的重要途径；通过设置法律拟制，还可以避免法条冗繁、维护法律稳定、解决司法疑难问题等，从而节约刑法实现成本、促进刑法效益和价值的最大化，实现刑法经济性；法律拟制是立法者追求实质正义的生动体现，而罪刑均衡是实质正义在刑法中的具体表达，正是以实现罪刑均衡为目标引领，立法者方才设置了诸多法律拟制条款；在法律领域尤其在刑事法领域，我们需要运用类比思维来解决新问题、开拓新思路，以使我们的法律在保持稳定性的同时也能够应对不断产生的新问题，而刑法中的法律拟制其实就是类比思维在刑法领域的生动写照。不可否认，刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时，也确实会产生某种程度的“威胁”而存在一定的风险。不恰当地设置法律拟制，就可能会将法律拟制“等同视之”的效果扩展至国民可以接受的范围之外，以致可能违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则，并可能导致刑法理论的混乱等。虽然法律拟制设置不当可能会产生上述“威胁”，但法律拟制也绝非有些学者所批判的那般一无是处或不可容忍。我们不能用普通的刑法理论来随意指摘法律拟制的不足，对其科以各种“正当性”质疑。法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能，但也绝不漠视刑法的人权保障机能。法律拟制既不违背罪刑法定的形式侧面的要求，也不违背罪刑法定实质侧面的要求。法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则。法律拟制条款具备独立的构成要件体系，其与基本规定的构成要件并行不悖，适用特别规定的构成要件并不代表就虚置了基本规定的构成要件。因此，法律拟制实际上并非学者所批判的那般充满威胁和矛盾，只是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求，才导致某些法律拟制设置得不合理。而且，某些法律拟制设置得不合理并不能由此就推断出法律拟制的不合理，更不能以此来否定法律拟制追求罪刑均衡的实质内涵。另外，根据刑法中法律拟制的内涵及其存在的法理基础等因素，我们可以发现刑法中的法律拟制一般包含基础性事实和参照性法律两个形成要件。法律拟制本身是建立在事实基础之上的。基础性事实的存在正是设置法律拟制的前提条件。法律拟制的基础性事实主要表现为两种形式：未被刑法评价的行为事实和刑法规定或确认的法律事实。前者是指随社会发展而产生严重社会危害性而应科处刑罚的行为事实。由于这些行为原先不具有社会危害性或社会危害性较小，因而不值得科处刑罚，也就无需由刑法进行评价。但随着其社会危害性的产生或增大，达到了值得科处刑罚的程度，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一犯罪行为。后者是指因社会的发展或者行为人实施的其他积极或消极行为，而使得社会危害性增大而应加重刑罚，或者社会危害性减小或消失而应减轻或免除刑罚的刑法中已做评价的行为事实。由于这些行为原先就具有一定的社会危害性，因而刑法已经对其作过评价。但随着这些行为的社会危害性增大或者行为人实施的其他消极行为以至于应科处更重刑罚，或者社会危害性减小、消失或行为人实施的其他积极行为以至于仅可科处较轻刑罚或不应科处刑罚，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一较重犯罪、较轻犯罪，甚或将其拟制为无罪。刑法中的大部分法律拟制就是以这类基础性事实为前提而设置的。参照性法律，是指形成法律拟制所参照或依照的刑法规范。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制。综观《刑法》，我们可以发现，其中任何一个法律拟制条款中均存在参照性法律，只不过有些体现得比较直接、明显，而有些则相对隐晦。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制主要基于两个原因：一是参照性法律是法律拟制性质的重要保障；二是以参照性法律为依据是实现刑法经济性的要求。第叁章对我国《刑法》总则和分则中的法律拟制条款进行了较为全面的梳理和分析。法律拟制并不仅仅局限于刑法分则中的拟制性规定，刑法总则中的“明知不同而等同视之”的规定也属于刑法中的法律拟制范畴。例如，《刑法》第6条第2款将浮动领土视为领土的拟制；《刑法》第30条对单位犯罪的拟制；《刑法》第8条、第49条、第63条第2款、第65条等但书规定将某些符合规定的情形视为不符合该规定的拟制；《刑法》第66条将特别累犯视为累犯的拟制；《刑法》第67条第2款将“准自首”行为视为自首的拟制；《刑法》第91条第2款将部分私人财产视为公共财产的拟制；《刑法》第93条第2款将部分非国家工作人员视为国家工作人员的拟制；等等。当然，刑法中的法律拟制还主要是集中于刑法分则中。根据法律拟制在刑法中具体拟制对象的不同，刑法分则中的法律拟制可以分为对客观行为的法律拟制、对犯罪主体的法律拟制、对主观方面的法律拟制，以及对其他对象的法律拟制等。其中，对客观行为的法律拟制是我国刑法分则中数量最多、分布最广，同时也是最为复杂的法律拟制规定。根据所拟制的行为类型T1与行为类型T2之间的关系，我们还可以将该种类型的法律拟制具体划分为将非犯罪行为拟制为犯罪行为、将犯罪行为拟制为非犯罪行为、将此罪拟制为彼罪、将一罪拟制为数罪、将数罪拟制为一罪等类型的法律拟制。将非犯罪行为拟制为犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本来不符合犯罪构成特征的行为规定为犯罪，如《刑法》第102条第2款、第155条、第236条第2款等。将犯罪行为拟制为非犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本应符合犯罪构成特征的行为规定为仅属于行政违法行为。这种类型的法律拟制在我国《刑法》中仅有一个条款，即《刑法》第383条第1款第3项后段。将此罪拟制为彼罪，是指将某犯罪行为Tl拟制为与其具有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为T2，如《刑法》第196条第3款、第247条后段和第248条第1款后段、第267条第2款等。将一罪拟制为数罪，是指刑法将本应视为一个整体进行评价并应当作为一罪处断的犯罪行为，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其按照数罪对待的情形。这种法律拟制在我国刑法分则中仅有一个条款，即《刑法》第204条第2款。将数罪拟制为一罪，是指依照刑法理论，在行为人实施数罪而应当予以数罪并罚的情况下，立法者为了实现某种政策或意图，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其以一罪论处的情形。如《刑法》第153条第3款等11个连续犯条款、第171条第3款、第208条第2款、第398条第2款等。对犯罪主体的法律拟制包含将“无身份者”拟制为“有身份者”和将“有身份者”拟制为“无身份者”两种类型。前者如《刑法》第382条第2款、第388条之一第2款等；后者如《刑法》第253条第2款。对主观方面的法律拟制包含《刑法》第247条后段和第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款等条款。对其他对象的法律拟制包括《刑法》第149条第2款、第367条第3款、第383条第1款第3项后段、第451条第2款等条款。第四章对刑法中法律拟制与注意规定进行了辨析，并梳理了我国《刑法》分则中的注意规定条款。注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，为避免司法工作人员忽略或误解，而又专门独立列出，以重点提醒司法工作人员注意的规定。注意规定具有提示性、重复性和标志性等特征。法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足之作用及构成形式上的一致性等相同之处，但同时它们在所规定的内容与基本规定的关系、适用条件，以及功能等方面也均存在较大差异。因此，我们可以综合某条款在不存在的情况下所得出的结论是否与其存在时相同、法条所蕴涵的立法意图，以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性等叁个方面进行区分。通过把握注意规定的特征及其与法律拟制的区别等，我们可以发现我国刑法分则中存在诸多注意规定条款。根据条款所提示的内容，我们大致可以将我国刑法分则中的注意规定分为提示需“明知”的注意规定、提示以共犯处断的注意规定、提示应数罪并罚的注意规定、提示按强奸罪论处的注意规定、提示依照职务犯罪论处的注意规定、提示依照特殊规定定罪处罚的注意规定，以及提示其他的注意规定等七种类型。第五章对转化犯、法定的一罪、处断的一罪，以及推定等其他与法律拟制具有一定“家族类似性”的概念，与法律拟制进行了辨析。转化犯，是指在实施某一故意犯罪行为的过程中，因又实施了一行为或者出现了某一较为严重的结果，而超出了原基本罪的构成要件范围，基于罪刑均衡原则的要求，刑法特别规定在这种情形下犯罪发生了转化，并以转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。之所以某些刑法条款既被认定为转化犯条款又被认定为法律拟制条款，主要是因为法律拟制和转化犯之间存在转化犯内涵的法律拟制性和转化犯外延的法律拟制性这两个方面的关联性。而这就决定了法律拟制与转化犯的主要差别在于其外延的大小。详言之，转化犯条款中仅包含了对客观行为的法律拟制类型中将数罪拟制为一罪和将此罪拟制为彼罪的情形，以及对主观方面的法律拟制类型中部分法律拟制条款。法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。处断的一罪中可能与法律拟制存在“交集”的是连续犯和牵连犯。连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系，其交集即为《刑法》第153条第3款、第201条第3款、第263条等11个经法定化的连续犯条款。牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处，如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性，以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。当然，牵连犯和法律拟制具有更大的相异性：牵连犯是将数罪酌定为一罪处断，而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。正是这个区别决定了牵连犯和法律拟制在我国现行《刑法》框架内只能呈现平行的状态，而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。推定，是指经法律规定可以从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人举证反驳或推翻的一种证据规则。法律拟制和推定在形式上非常相似，均具有假定的成分且均涉及两个事实，只要一事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果，即均是通过对一个事实的认定而推及另一个事实的存在。但它们之间在所涉及的两个事实间的关系、性质、所要意图解决的问题、对举证责任的影响等方面均存在较大差异。第六章对刑法中法律拟制的应然性设置规则和程序进行了建构。法律拟制作为一种法律上的假定或虚构，是一种特殊的立法活动，其虽然可以不受逻辑和常规归罪原则的约束和检验，但毕竟存在一定的威胁，一旦设置不当就可能会产生破坏法治、戕害公民自由等诸多严重的后果。因此，为了规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。其一，法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，即应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。其二，法律拟制的设置均应遵循拟制相当性原则，即要求立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。其叁，法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则。即应尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。只有当不强调社会保护就无法维护社会秩序以致可能危害到社会成员的生存条件时，才能设置法律拟制条款。其四，法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。其五，法律拟制的设置应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。另外，由于法律拟制因确实会产生一定的“威胁”而较难被社会公众所认同，因而为了应对和防范这种“威胁”并加强其被认同感，还应当采用更严格的特定立法程序，即应在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置。首先，对于法律拟制，应设置包括立法听证会和立法论证会在内的特定的公众参与程序。消除误解的最好方式是主动公开而不是刻意遮掩。欲要使法律拟制规定不超出普通民众的预测和理解范围，从而消除公众对法律拟制的误解，加强法律拟制的被认同感，最好的方式莫过于让公众参与法律拟制条款的制定。其次，应设置法律拟制的立法说明程序。要求权力主体在行使权力时必须说明其行为的理由以防止权力的恣意使用，是所有有关权力制约的制度安排的重要内容。而且，只有对行为的理由进行说明，所实施的行为才能更容易被社会公众理解、认可、接受和服从，从而更有利于获得行为的正当性基础。最后，应设置法律拟制的审查、解释及废止程序。为了实现使已成立的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律又必须是良好法律的目标，我们不仅要重视法律拟制的设置程序，还应重视法律拟制设置之后的审查、解释及废止等监督程序。即应积极、主动地审查已生效的法律拟制条款，并收集法律拟制条款在实际适用过程中所存在的问题，对适用困难的法律拟制进行相应的立法解释，并废止那些拟制不当和业已失去“生命力”的法律拟制条款。
钱叶六[4]2001年在《评王某利用常某奸淫幼女一案——兼论间接实行犯若干法律问题》文中提出一、案情介绍被告人王某 ,女 ,48岁 ,系某县城个体饭店老板娘。王某生性风流 ,生活作风极不检点。从年轻时候起 ,就喜欢同男人勾搭、厮混 ,先后同二十多名男人发生过两性关系 ,影响十分恶劣。因此 ,没有人愿意娶她 ,一直过着单身生活。近年来 ,王某因人
李睿[5]2009年在《信用卡犯罪研究》文中研究表明信用卡不仅是一种存在于银行和个人之间的信用凭证,也是银行为顾客提供更为简便、安全、迅速服务的一种现代化货币形式。它的出现使人们的经济往来更加简洁快速,它在保证经济发展高速稳定增长的同时,又为交易的安全性提供了可靠的屏障。虽然信用卡在高科技含量上远远甚于其他传统的支付工具。但由于它自身的技术、管理的缺陷,成为犯罪分子觊觎的对象。近年来关于信用卡的犯罪呈现上升趋势、犯罪手法也层出不穷,世界各国都在为打击此类犯罪而努力进行着司法探索。尽管信用卡在我国的起步较晚,但由于经济成长较快,涉及信用卡的犯罪日益猖獗,社会危害性极大,给国家和社会造成了巨大的物质损失,也严重破坏了我国的金融秩序。1997年《刑法》将信用卡诈骗罪以第196条的形式确立下来,可以说是中国立法对控制信用卡犯罪的最重要的尝试,《刑法修正案(五)》的颁布实施,进一步完善了信用卡犯罪的立法。相对于其他国家的立法例,中国大陆刑法对信用卡犯罪作了较为全面的规定,在立法技术上比较领先。尽管如此,刑法学界对信用卡犯罪某些问题的研究还未能深挖细掘,新的信用卡犯罪手段、犯罪形式随着经济技术的发展不断涌现,困扰司法实务部门的一些疑难问题远未能解决,需要我们进一步关注对信用卡犯罪的深入研究。本文对信用卡及信用卡犯罪的发展历程、信用卡犯罪的成立要件、行为方式、发展趋势和司法实务等基本问题进行了一体化的研究,在分析信用卡概念的基础上,明确了信用卡的刑法内涵、信用卡犯罪的罪质、主体及主观要件；对信用卡犯罪的几种主要的行为方式和疑难争议问题进行了研究；探索了信用卡犯罪的新趋向；论证分析了司法实务中信用卡犯罪法律适用的实体及程序问题,并提出一己之见；最后对信用卡犯罪的立法进行了反思和前瞻。妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪在刑法立法上分属不同的章节、因侵害的社会关系不同而被划分为不同的类别,然而从信用卡犯罪中信息——成卡——流转——使用这一过程来看,它们同属于信用卡犯罪链。当前,信用卡犯罪呈现出集团化、专业化、分工化和跨国化的发展特征,信用卡犯罪的立法进程也体现了从财产利益保护到信用工具制度保护再到卡身份信息保护的过程,信用卡犯罪的刑法规制,在表现形式上实现了从结果规制向行为链规制的转变,这一转变顺应信用卡发展的安全性要求,也是经济刑法学研究的科学之路。本文正是从这一角度出发,本文对整个信用卡犯罪链进行了系统研究。本文开篇对信用卡的发展和起源作了必要的考察,介绍了信用卡的分类和功能。对国际及我国有关信用卡犯罪的立法史源进行了系统梳理,明晰了信用卡犯罪的历史演进。通过对国外立法与我国信用卡犯罪的立法比较,从中借鉴某些对我们有启发的经验。犯罪的成立要件,是要为犯罪的认定提供一种法律模型,信用卡犯罪的成立要件就是要为信用卡犯罪的认定提供一种法律模型。本文按照犯罪对象、犯罪客体、犯罪主体和主观方面来解释信用卡犯罪的成立要件。金融领域与刑法领域对信用卡的内涵有不同的界定。在现行法律环境下,在刑法领域信用卡应当涵盖借记卡、贷记卡和准贷记卡。但从信用卡犯罪性法规之发展的角度来说,应引进“银行卡”概念,并根据其不同的犯罪特征重新构建银行卡犯罪。罪质是犯罪行为的本质,信用卡犯罪的罪质以其罪名的不同而不同。信用卡诈骗罪侵害的主要客体是信用管理制度,次要客体是公私财产权。妨害信用卡管理罪的犯罪客体是信用管理制度。本文在分析犯罪主体问题时重点讨论了单位的主体法律地位,认为单位应当成为信用卡犯罪的主体,在具体的责任承担上应当区分自然人犯罪和单位的主管人员、直接责任人员的不同责任,区别从轻对待单位犯罪中的自然人责任。在主观要素上,妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪同样有着区别,前者不以“非法占有目的”为要件,而后者虽然没有法律的明文规定,但从体系解释、目的解释等角度出发,均应作为构成犯罪的必要要素。在对信用卡犯罪的构成作总体概述后,本文在此后的叁个章节中重点对信用卡犯罪的几种行为方式作了详细地阐述。其中,第叁章着重对信用卡诈骗罪的几个难点争议问题进行了甄别,第四章将恶意透支这一原本归入信用卡诈骗罪的行为方式予以独立化,第五章结合《刑法修正案(五)》的修改,集中讨论了妨害信用卡管理的行为手段及司法适用。在信用卡诈骗罪若干疑难问题探析中,笔者以信用卡法律关系的研究为起点,分析了POS机消费和ATM机取款法律关系的联系与区别,认为二者并没有本质的不同。POS机、ATM机都是根据人类设定的程序、部分或全部取代人类工作的电子代理人,行为对象的不同,不能成为犯罪区别认定的关键,两种行为方式在行为的手段、使用的犯罪工具、侵犯的社会关系上看都是一致的,因而应当以同样的罪名予以评价。冒用他人的信用卡无论是在POS机上消费,抑或是在ATM机上取款转账,都属于信用卡诈骗罪的范畴。盗窃信用卡并使用的行为有与其前行为“盗”的危害性不大,而实现其犯罪目的的关键在于后行为“骗”,因而其本质是冒用他人信用卡,应将其评价为信用卡诈骗罪。2008年引发广泛争议的许霆案,是近年来信用卡犯罪社会影响最大的一起案件,这其中不仅涉及信用卡犯罪的一些基本问题,如ATM机的电子代理人问题、银行的错误与持卡人的非法占有等；还涉及到不当得利的判断、秘密窃取的表现形式、期待可能性与量刑的公允度等诸多民法、刑法以及法律基础和社会伦理等方面的问题,笔者进行了定的探讨,并期待这一案件为我国的法律发展和公众的法律意识培育起到积极的作用。关于恶意透支,笔者从信用卡所独具的透支功能出发,通过阐释该功能以过渡到恶意透支的内涵,将犯罪性的恶意透支行为凸现出来；接着在比较国内外立法现状的基础上提出我国的恶意透支型信用卡诈骗罪的特性；进而详细论述该罪的犯罪构成,从客体、客观方面、主体、主观方面对该罪进行了深入地解剖,以确定其内涵；同时在横向上分析该罪的罪与非罪、此罪与彼罪及犯罪形态、共同犯罪等学界争议的问题；最后站在理论与实践、立法与司法的角度,回顾前文,得出应设立滥用信用卡罪的结论,以契合目前中国恶意透支型信用卡犯罪的现状。妨害信用卡管理是《刑法修正案(五)》规定的一种新型的金融犯罪,它将本应作为信用卡诈骗罪预备处理的犯罪行为,单独规定为独立的实行行为,实现了结果犯立法向行为犯立法的转变。对于刑法第177条之确定的罪名,相关司法解释认为构成两罪,但笔者认为妨害信用卡管理是本条各犯罪行为的高度概括,无论第1款、第2款,甚至还包括刑法第177条伪造信用卡的行为,都是妨害信用卡管理的具体表现形式,该罪主观方面为故意,过失不构成本罪。具体规定中的“明知”要素属于法律的注意规定。客观方面笔者着重对“持有”、“运输”、“数量较大”等内涵作出界定以及对伪造信用卡与变造信用卡行为进行了分析。该章还对妨害信用卡管理罪与非罪、此罪彼罪和司法实践中认定的一些难点问题进行了分析比较。随着我国经济和科技的高速发展,信用卡犯罪呈现出网络化、智能化、跨国化等新趋向。笔者主要选择了当前已经引发一定的社会危害、并且即将成为信用卡犯罪未来发展导向的一些犯罪手法和形式,提出了问题和应对。本文主要讨论了网络信用卡犯罪及刑事立法,身份信息犯罪的法律问题、信用卡非法套现及刑法规制、移动支付的安全问题等四个问题加以阐述,以期抛砖引玉,引起信用卡犯罪研究的新思考。笔者在司法实务部门工作多年,深感理论探讨和实际运用过程之间,尚有一定的鸿沟需要磨合。因而在本文的最后,对信用卡犯罪刑事司法实务中,实体和程序法律适用时遭遇的困惑和障碍逐一论述,以期为信用卡犯罪的司法实务明晰界限、找寻出路。因为法律终究是实践的,这也是法学研究的终极目的所在。
佚名[6]1991年在《最高人民法院关于办理共同盗窃犯罪案件如何适用法律问题的意见》文中研究表明在共同盗窃犯罪中,各共犯基于共同的犯罪故意,实施共同的犯罪行为,应对共同盗窃犯罪行为所造成的危害后果负责。 一、对盗窃集团的首要分子,应按照集团盗窃的总数额依法处罚。 二、对其他共同盗窃犯罪中的主犯,应按照参与共同盗窃的总数额依法处罚。 叁、对共同盗窃犯罪中的从犯,应按照参与共同盗窃的总数额,适用刑法第一百五十一条或者第一百五十二条;具体量刑时,应根据犯罪分子在共同盗窃中的地位、作用和非法所得数额等情节,根据刑法第二十四条第二款的规定,比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
王万军[7]2011年在《关于共同犯罪中实行过限的案例分析》文中提出实行过限指共同犯罪中实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。实行过限在司法实践中比较常见,它直接涉及共同犯罪人刑事责任的认定。但我国在实行过限的认定上存在诸多的疑难问题,研究实行过限问题对于刑事司法实践和刑法理论具有重要意义。实行过限是伴随共同犯罪而发生的,同时又与共同犯罪有着本质差异,这种差异主要体现为刑事责任承担者的范围的特殊性上,对共同犯罪中实行过限问题进行系统研究,具有完善共同犯罪理论、指导司法实践、正确定罪量刑的现实意义和理论价值。本文从实行过限的内涵和特征、实行过限与相关犯罪、实行过限的认定等方面进行研究。其中对于实行过限与相关犯罪主要从实行过限与临时起意的共同犯罪和实行过限与共同犯罪中的结果加重犯、实行过限与教唆犯、帮助犯、组织犯、想象竟合犯、几个方面展开论述。通过理论解决司法实践中关于实行过限的认定、处理。主要是通过举相关案例,结合理论从司法实践方面对实行过限进行分析认定。在实行过限状态下,存在两个犯罪行为：基本行为和过限行为。基本行为的构成要件为：共犯关系、实行行为、实行故意；过限行为有其主观、客观、主体、客体、本质、时空、限度的特征。实行过限有其判定标准、归责标准。判定标准在立法领域,应当坚持超出共同故意说,此为一般判定标准；在司法领域,应当坚持实质改变说,此为具体判定标准。共同犯罪中的一个关键性问题是对各共犯如何进行准确地定罪和量刑,做到罚当其罪,实行过限的认定与处理正是共同犯罪理论和实践中的难点,并且又是对共犯准确定罪量刑的前提。本文对共同犯罪中实行过限的内涵和基本特征及相关犯罪、如何认定与处理进行初步的理论探讨和实证分析。
王增波[8]2011年在《非法经营罪主观方面的基本问题》文中提出非法经营罪来源于79年刑法的投机倒把罪。但是由于当时关于投机倒把罪的规定太过笼统和模糊,严重损害了刑法的权威性和稳定性,所以刑法修订的时候将其分解。从97年到现在,由于全国人大和两高不断出台新的规定和司法解释,造成了非法经营罪“口袋”化的迹象；在实践的操作中,非法经营罪的范围也越来越广,违背了“罪刑法定”原则。当前学者们研究的范围主要集中在非法经营罪的客观方面,缺乏对非法经营罪主观方面的分析和探讨。故笔者试图从主观方面的角度,以国内通说为基石,具体分析非法经营罪主观方面的问题提出解决的建议。本文主要包括5章。第一章是非法经营罪的概述。主要是非法经营罪历史演进过程、非法经营罪概念的各种学说的总结和评述,简要介绍了非法经营罪的犯罪构成,交代了非法经营罪的一些背景知识。第二章是犯罪主观方面的一般原理介绍。本章分两节,第一节主要从历史演进的角度介绍了犯罪主观方面的一般学说,第二节主要介绍有关犯罪主观方面概念,通过对几种学说的分析,得出了其内容包括故意、过失和犯罪动机、犯罪目的等等附随性主观状况。第叁章主要探讨了非法经营罪的罪过。第一节、第二节分别从认识因素和意志因素对非法经营罪进行了具体的探讨。第四章主要研究了非法经营罪的犯罪动机和犯罪目的。由于直接故意犯罪是肯定存在着犯罪动机和犯罪目的的,所以这也是本文无法回避的一个问题。第五章是文章的最后一个部分。在前面四个章节的基础上,笔者对非法经营罪的主观方面进行了综合剖析,就存在的问题做出了回应,并就从主观方面改造非法经营罪提出了几点建议。
唐金印[9]2013年在《论处断的一罪》文中提出一罪一罚,数罪数罚,实为正义之本来诉求。但是司法实务中为何对实为数罪的连续犯、牵连犯和吸收犯只做一罪处断,就必须要有坚实的理由。有学者认为,连续犯、牵连犯和吸收犯实为数罪,因此就应当数罪并罚。将连续犯、牵连犯和吸收犯作一罪处断只不过是立法者的恣意行为,并没有正当的根据,这不无鼓励犯罪之嫌疑,连续犯、牵连犯和吸收犯的概念应该被废除。有的学者则认为,将实为数罪的连续犯、牵连犯和吸收犯作一罪处断,能够提高诉讼的效率,具有刑罚的经济性,能够节约司法资源,从而可以将更多的司法资源用于打击各种具有严重社会危害性的犯罪,能更大效果的保卫社会的安全,连续犯、牵连犯和吸收犯应该继续保留。本文认为,上述观点都没有抓住问题的本质所在。判断对某种犯罪行为的刑事处罚是否正确的的唯一标准就是该种判罚是否符合罪刑相适应原则。因此,如果对连续犯、牵连犯和吸收犯作一罪处断符合罪刑相适应原则,连续犯、牵连犯和吸收犯就应该认定为“处断的一罪”。反之,则应该数罪并罚。另外,在处断的一罪的内部和处断的一罪的外部,刑法理论界也存在大量的争议。处断的一罪的内部争议表现为两个方面：第一,对连续犯、牵连犯和吸收犯各自的构成特征存在争议。第二,正是由于对连续犯、牵连犯和吸收犯各自构成特征的争议,导致了在刑法理论和司法实务中区分连续犯、牵连犯和吸收犯的混乱情形。如对于入室盗窃行为,有学者认为该种情形应该成立方法行为与目的行为的牵连犯,非法侵入住宅是方法行为,盗窃财物是目的行为；有学者则认为,该种情形应该成立重行为吸收轻行为的吸收犯。盗窃罪是重行为吸收非法侵入住宅罪的轻行为。本文认为,要避免上述混乱情形的出现,就必须对连续犯、牵连犯和吸收犯的内涵进行再研究,以清晰的界定各自的成立范围。处断的一罪的外部争议表现为叁个方面：第一,界定连续犯和继续犯、集合犯的混乱情形。第二,界定牵连犯和法条竞合犯、想象竞合犯的混乱情形。第叁,界定吸收犯与结合犯、结果加重犯的混乱情形。本文认为,只有对继续犯、集合犯、法条竞合犯、想象竞合犯、结合犯和结果加重犯的构成特征进行厘定,才能解决上述混乱情形。围绕上述内容,本文共分为六个部分。现将其内容分述如下：第一个部分是绪论。主要介绍了本文的主要研究内容、理论工具、研究意义、相关文献、研究方法、基本思路和逻辑结构。本文首先提出了在刑法理论和司法实践中存在的叁个问题：第一,连续犯、牵连犯和吸收犯实为数罪而作一罪进行处断,需要有相应的理论根据的支撑,但是现有研究并未能解决这一问题。第二,司法实践中对同一犯罪事实既可以认定成立牵连犯也可以认定成立吸收犯的混乱情形,以及对同一犯罪事实既可以认定成立连续犯也可以认定成立吸收犯的混乱情形,表明在刑法理论中对连续犯、牵连犯和吸收犯各自的构成特征以及成立范围的界定并不清晰。第叁,刑法理论中对连续犯与继续犯、集合犯；牵连犯与想象竞合犯、法条竞合犯；吸收犯与结合犯、结果加重犯的区分存在争议,表明刑法理论界对连续犯与继续犯、集合犯；牵连犯与想象竞合犯、法条竞合犯；吸收犯与结果加重犯、结合犯的构成特征和成立范围的认定存在争议。在此基础之上,提出了本文的写作目的,也即是第一,为连续犯、牵连犯和吸收犯实为数罪而作一罪处断寻找理论根据；第二,重新界定连续犯、牵连犯和吸收犯的构成特征和成立范围；第叁,界定继续犯、集合犯、想象竞合犯、法条竞合犯、结果加重犯与结合犯的构成特征和成立范围。围绕上述叁个问题,本文进行了相应的文献梳理工作,并作出了相应的评析。第二个部分的主要研究内容是探析“处断的一罪”的罪数本质及其特点。本文认为,处断的一罪是指行为人实施了数个行为,构成数个犯罪,而作一罪进行处断的情形。实际上的数罪是处断的一罪的本质特征。实质的一罪和处断的一罪的根本区别在于：实质的一罪中,行为人只实施了一个行为。处断的一罪中,行为人实施了数个行为。法定一罪区别于处断的一罪的根本特征在于：法定的一罪是数罪被刑法明文规定作一罪处断的情形,而处断的一罪在我国刑法中则并未被法律加以明文规定。处断的一罪的本质特征是数罪,但是在处断上数罪只作一罪处断,这是否违背罪刑相适应原则?这正是本文的核心问题所在。第叁个部分的主要研究内容即是接着第二个部分提出的问题,去探析“处断的一罪”的理论根据。本文认为,判断对某种犯罪行为的刑事处罚是否正确的的唯一标准就是该种判罚是否符合罪刑相适应原则。对社会危害性较轻的犯罪处罚就较轻,对社会危害性较重的犯罪,其处罚就较重。而某一犯罪的社会危害性的大小主要与该种犯罪的事实、情节、犯罪的性质、犯罪人的主观恶性和人身危险性相关联。本文认为：将连续犯、牵连犯和吸收犯作一罪处断正是罪刑相适应原则的体现。这即是本文的创新点所在。连续犯作“处断的一罪”的理论根据在于：第一,在连续犯中,在主观方面,行为人出于同一或者是概括的犯意,并且这些犯意还必须处于连续意图的支配下。连续犯的这一主观方面的特征具有如下几层涵义：一,行为人主观方面存在的数个犯罪故意必须同一。二,行为人主观上还必须处于连续实施某种犯罪行为的意图(简称为连续意图)的支配下而产生的数个性质同一的犯罪故意。相较于行为人实施数个独立的犯罪时在主观方面是出于数个独立的犯意。连续犯的数个犯意都是由于一个概括的犯意而产生,具有明显的不同。第二,在客观方面,连续犯中所实施的数个犯罪行为之间具有连续性,并且只触犯了一个罪名。较之于行为人实施数个同种数罪或者不同种的数罪所间隔的时间可短可长的情形,连续犯中的数个行为在外观上表现出一定的连续性和相似性,在社会通念上会形成一种行为人只实施了一个犯罪的表象,其社会危害程度比实施数个独立的同种或者异种数罪的情形也更低。综合连续犯的主观方面和客观方面,可以认为：相较于行为人实施的数个独立的同种犯罪的情形,连续犯的社会危害性更小。如果对连续犯依然按照没有连续关系的同种情形的实质数罪而数罪并罚,必然会量刑过重而违背罪刑相适应原则。另外,连续犯在本质上是实质的数罪,因此对连续犯不能只按照其中一个犯罪的事实和情节进行处断。因此,正确的做法是在司法裁判中将连续犯中某一犯罪行为中满足犯罪构成要件的事实视为定罪情节,而其余的犯罪事实则转化为量刑情节。也即是,对连续犯只处断为一罪,再在其法定刑范围内依据量刑的原则,考虑其他犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度而进行处断。连续犯实为数罪而作一罪处断,是为处断的一罪。牵连犯作“处断的一罪”的理论根据在于：在牵连犯中,行为人为了达到一个犯罪目的,而实施了具有方法行为或者结果行为关系的另一个犯罪。第一,在主观方面,行为人虽然都具备两个犯意,但是方法行为或者结果行为的犯意,并非是出于行为人的主动追求,而是行为人为了实施目的行为不得已或者必然产生的结果。行为人在目的行为中的犯罪目的是最终的犯罪目的,决定着方法行为和结果行为中犯罪目的的产生。相较于行为人实施数个独立犯罪中,行为人主动产生数个犯意的情形,牵连犯的主观恶性很明显更轻。第二,在客观上,行为人对方法行为或者结果行为也并不是出于主动的追求,而是不得已而为之。也即是行为人如果已经具备了达到目的行为的条件,就不会主动去实施方法行为。而结果行为则是由于行为人实施了原因行为所必然发生的,无法避免的结果。这相较于行为人主动追求实施数个独立的犯罪的情形也明显不同。另外,牵连犯的行为之间表现为方法行为和目的行为,或者是原因行为与结果行为的牵连关系,在社会通念上也容易形成一种行为人只犯了一罪的表象。因此,其社会危害程度比实施数个没有牵连关系的犯罪更低。综上,可以认为：牵连犯的社会危害性明显比行为人实施数个没有牵连关系的相同的犯罪时更低。如果对牵连犯依然按照没有牵连关系的同种情形的实质数罪而数罪并罚,必然会量刑过重而违背罪刑相适应原则。另外,牵连犯在本质上是实质的数罪,因此对牵连犯不能只按照其中一个犯罪的事实和情节进行处断。正确的做法是在司法裁判中将牵连犯中社会危害性最重之罪中满足犯罪构成要件的事实视为定罪情节,而其余的犯罪事实则转化为量刑情节。也即是,对牵连犯只处断为成立社会危害性最重之罪,再在其法定刑范围内依据量刑的原则,考虑其他犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度而进行处断。牵连犯实为数罪而作一罪处断,是为处断的一罪。吸收犯成立“处断的一罪”的理论根据在于：第一,在吸收犯中,行为人出于一个犯罪目的,针对同一对象先后实施了数个触犯同一罪名的行为。在形式上,吸收犯的行为具有特殊的继起关系。在客观方面,行为人实施的数个犯罪行为之间都是修正犯罪构成和基本犯罪构成或者都是修正犯罪构成的特定结构。根据社会一般观念,行为人之所以再次实施犯罪行为,是由于前面的犯罪未能实现既定的目的。如果犯罪人已经犯罪既遂,就不会再实施犯罪预备行为和犯罪未遂行为。而犯罪之所以停留在预备和未遂阶段,是由于犯罪人之外的原因阻止了犯罪人达到既遂。这明显区别于行为人主动追求而实施数个独立的犯罪的情形。另外,吸收犯的数个行为由于此种特殊的继起关系,在社会通念上也容易形成只实施了一个犯罪的表象。因此,其社会危害程度比实施数个没有该种特殊继起关系的犯罪更低。第二,从主观方面来看,吸收犯是为了达到一个犯罪目的不得已而产生犯罪预备行为和犯罪未遂行为方面的主观犯意。这和行为人实施数个独立犯罪时,在主观方面主动产生数个犯意具有明显的区别。也即是,吸收犯的主观恶性更轻。综合而论,吸收犯的社会危害性明显比行为人单独实施数个不具有吸收关系的犯罪时更轻。因此,如果对吸收犯依然按照没有吸收关系的同种情形的实质数罪而数罪并罚,必然会量刑过重而违背罪刑相适应原则。另外,吸收犯在本质上是实质的数罪,因此对吸收犯不能只按照其中一个犯罪的事实和情节进行处断。正确的做法是在司法裁判中将吸收犯某一犯罪行为中满足犯罪构成要件的事实视为定罪情节,而其余的犯罪事实则转化为量刑情节。也即是,对吸收犯只处断为一罪,再在其法定刑范围内依据量刑的原则,考虑其他犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会危害程度进行处断。吸收犯实为数罪而作一罪处断,是为处断的一罪。第四个部分的主要研究内容是探析连续犯、牵连犯和吸收犯各自的构成特征。本文认为：连续犯是指,行为人基于连续的同一或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立成罪的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪情形。牵连犯是指,行为人为了实现一个最终的犯罪目的,而实施了数个异质的具有方法行为与目的行为或者原因行为与结果行为关系的犯罪行为的情形。吸收犯是指,行为人出于一个犯罪目的,针对同一对象实施的数个同质的具有特殊继起关系的犯罪行为的情形。将处断的一罪划分为连续犯、牵连犯和吸收犯的原因在于：这叁者有各自不同的构成特征,不能相互替代。连续犯、牵连犯和吸收犯的主要区别在于各自的客观外在表现不同。在客观方面,吸收犯的数个行为是同一罪名的不同犯罪阶段的表现形式,具有特殊的继起关系。牵连犯所实施的数个犯罪行为之间具有方法行为与目的行为或者是原因行为与结果行为的牵连关系并且这数个行为触犯的是异质的罪名。连续犯中行为人实施的数个行为之间则是并列的连续关系,并且触犯的是同质的罪名。第五个部分的主要研究内容是对继续犯、集合犯、法条竞合犯、想象竞合犯、结合犯与结果加重犯的构成特征进行界定,以明确连续犯与继续犯、集合犯；牵连犯与法条竞合犯、想象竞合犯；吸收犯与结合犯、结果加重犯的区别。本文认为：继续犯也称持续犯,是指作用于同一对象的一个犯罪行为,从着手实行,到行为终了,犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。连续犯和继续犯的主要区别在于：在客观方面,连续犯实施了数个独立成罪的犯罪行为,而继续犯只实施了一个犯罪行为。集合犯,是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的,虽然实施了数个同种犯罪行为,刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。连续犯和集合犯的主要区别在于：如果刑法明文规定,行为人多次实施某种犯罪只按某一犯罪进行处罚的,就只能认定成立集合犯,而不能成立连续犯。也即是说,集合犯是法定的一罪,而连续犯并没有被刑法明文规定为一罪,而只是根据罪刑相适应原则应该作一罪进行处断。想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。法条竞合犯是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个犯罪构成上具有包容或者交叉关系的刑法规范,只适用其中一个刑法规范就足以对犯罪事实进行充分评价,而排出其它法条适用的情形。牵连犯和想象竞合犯以及法条竞合犯的主要区别在于：想象竞合犯和法条竞合犯中只有一个行为,并且根据禁止重复评价原则,只充足一个犯罪构成,成立一个犯罪。而牵连犯则存在数个行为,充足数个犯罪构成,成立数个独立的犯罪。结合犯是指,数个各自独立的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合而成为另一个独立新罪的犯罪形态。吸收犯和结合犯的主要区别在于：如果刑法明文将两种独立的犯罪规定为一种新罪,则应认定为结合犯。而吸收犯则是虽然没有被刑法明文规定为一罪,但是根据罪刑相适应原则,应该作一罪进行处断的情形。结果加重犯是指,行为人实施了基本的犯罪,引起了可以归责于行为人的加重结果,而刑法对加重结果规定了加重法定刑的犯罪形态。吸收犯和结果加重犯的主要区别在于：第一,吸收犯的数个犯罪都是故意犯罪的情形,而结果加重犯则基本犯可以为故意犯罪和过失犯罪。第二,吸收犯中行为人实施了数个行为,而结果加重犯的行为人只实施了一个行为。第叁,吸收犯的数个行为之间具有特殊的继起关系,表现为同一罪名的不同的犯罪阶段的形式。而结果加重犯只有一个行为,因此并不具备形成此种特殊形态的条件。第六个部分作为本文的结语部分。其主要内容是对第一到第五章的研究内容进行总结。本文认为：连续犯、牵连犯和吸收犯作处断的一罪具有正当性的理由,也即是连续犯、牵连犯和吸收犯作处断的一罪是罪刑相适应原则的要求。在处断的一罪的内部,连续犯、牵连犯和吸收犯都具有各自不同的特征,不能相互替代。而在处断的一罪的外部,连续犯和继续犯、集合犯；牵连犯与想象竞合犯、法条竞合犯；吸收犯与结合犯、结果加重犯都具有明显不同的特征。因此,也不能相互替代。
黄小园[10]2013年在《论组织出卖人体器官罪》文中研究指明组织出卖人体器官罪在司法实践中存在很多疑难问题，这有必要探究组织出卖人体器官罪的核心构成要素及法理内涵，对于组织出卖人体器官罪的相关疑难问题提出解决的思路和方案，为优化组织出卖人体器官罪的刑法解释与法律规范提供帮助，进一步提供有效的司法实践参考。组织出卖人体器官罪所保护的社会法益包括他人的生命权益和国家正常的医疗监管秩序。本罪的犯罪主体只规定了自然人，但其还应当包括单位，对于单位组织出卖人体器官罪也应当予以相应的处罚，并且对于组织者与协助组织者的相关行为加以认定，对医疗机构及医生在组织出卖人体器官过程中的作用进行分析定罪。组织出卖人体器官罪的故意内容只能是直接故意，运用推定的方法来认定本罪的犯罪故意。本罪中人体器官是指具有特定功能的器官，其范畴也包括人体组织和人体细胞。因组织出卖人体器官罪的社会危害性较大，本罪中的组织行为标准可以不用严格按照传统意义上的“组织”类犯罪的组织行为的标准来认定，如组织一次出卖人体器官就可认定本罪，并且无论是直接组织出卖器官，还是先组织收购再组织出卖器官，都应当认为是组织出卖人体器官罪的行为方式。协助组织的行为按照共同犯罪关于帮助犯的相关规定进行追究刑事责任。组织出卖人体器官罪的非法获取、利用人体器官的行为应当进行一个具体的分析认定，如非法摘取人体器官的方式方法，对于那些获得同意而摘取的脑死亡者的人体器官便不再是一种违法犯罪行为而加以刑责。摘取尸体器官遵循同意原则，包括本人生前的同意及本人死后家属的同意，本罪的成立不以实际摘取或骗取器官为必要条件，即只要有预谋行为就能适用该款。本罪牵连的故意伤害致人重伤罪是存在未遂情况的。如果摘取他人器官未得逞而又造成他人重伤的情况下，就应当按照故意伤害致人重伤的未遂进行处理。通过对组织出卖人体器官罪进行主体、组织收购人体器官行为认定、摘取精神病人的器官认定及对人体器官的范畴完善，对组织出卖人体器官罪的规制领域进行拓展，死刑犯器官捐献及器官捐献观念的转变，医疗机构及中介组织管理的严格化和制度化，加强对器官移植的立法，共同对组织出卖人体器官的行为进行规范完善，为组织出卖人体器官的罪名认定和司法实践的操作提供依据和规范，保障器官移植更加健康地发展，塑造更加健全的器官移植环境。
参考文献：
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[8]. 非法经营罪主观方面的基本问题[D]. 王增波. 山东大学. 2011
[9]. 论处断的一罪[D]. 唐金印. 西南财经大学. 2013
[10]. 论组织出卖人体器官罪[D]. 黄小园. 华东政法大学. 2013
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