胡凌斌[1]2003年在《论美国合同法上的显失公平原则》文中认为在美国合同法上的显失公平原则发源于衡平法，其根本目的是为了维护合同公正。传统的欺诈、胁迫、不正当陈述等制度在一定程度上足以应对合同中不公正的问题，但是随着经济环境的不断变化，需要显失公平制度加以补充。UCC 2-302的出台是显失公平原则发展上的里程碑。这一条款得到了广泛的关注，对美国合同法的变革起到了重要的作用，被誉为"也许是整部法典中最有价值的部分"。研究美国法上的显失公平原则，对我国解决如何在市场经济发展过程中维护交易公正问题有一定的参考价值。本文共分七部分。第一部分（前言）分析了显失公平原则出现和发展的社会经济背景。指出，显失公平原则是对合同自由原则的修正，其根本目的是维护社会经济活动的公正，并在自由和公正间找到一个平衡点。第二部分（显失公平原则的历史发展）通过对叁个着名案件的介绍描绘出美国法上显失公平原则的发展历程。1870年最高法院判决的Scott v. United States案标志着美国法院开始接纳显失公平原则。此后，美国法院因合同显失公平对其进行干预的案子增多，但表面上仍都是通过传统原则阐述其理由的。1948年美国联邦第3巡回区上诉法院在Campbell Soup Co. v. Wentz案中，第一次提出缺乏真正的共识造成的"不公平突袭"是构成显失公平的一个要素。1960年N.J.法院在Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.案中，又一次表明了"不公平突袭"，并第一次提出由于交易双方的经济地位差异造成的 "压迫"是构成显失公平的另一要素。第叁部分（UCC 2-302及其适用 ）是本文的核心部分。这一部分介绍了UCC 2-302条款的内容，并着重分析了美国法院是如何适用这一条款的。文章对美国法上适用UCC 2-302的第一案--Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.案进行了分析和研究。在此基础上，文章结合美国法<WP=3>院作出的众多判例，提出了美国法院广泛运用的，以实质性显失公平和程序性显失公平概念为框架形成的判断模式，这一模式是在Williams案判决和莱弗教授的一篇重要论文为基础建立的。文章分析了实质性显失公平，指出其关键在于合同条款不合理的有利于一方或不适当的给另一方繁重的负担。文章还强调，对价不充分本身并不使合同无效，但交换价值总体上的差异可能是确定合同显失公平的一个重要因素。对于实质性显失公平经常会涉及的价格条款、限制补救的条款，文章也进行了分析。文章还对程序性显失公平进行了分析，指出程序性显失公平可以有两种形式，即来自误导性交易行为的"不公平突袭"和来自交易能力不等的"压迫"。不公平突袭以由于不能归咎他自己的原因对合同条款缺乏认识为特征。压迫是指一方由于其所处的地位完全没有同对方讨价还价的余地。文章还对格式合同、附意合同进行了分析，指出其本身并不是显失公平的，但同时认为厂商滥用格式合同是使合同显失公平的原因。文章通过对判例的分析，总结出大多数美国法院认为同时存在程序性和实质性显失公平才能构成合同显失公平。文章也提到，在例外情况下，只有实质性显失公平因素也能认定合同显失公平。虽然上述模式得到了广泛认可，仍有一些法院和学者提出异议。他们列举一些考虑因素或标准来判断合同是否显失公平，或对显失公平进行种类划分，作为替代上述模式的方法。第四部分（显失公平原则的具体制度）对该原则在适用中形成的一些共识进行了总结。文章认为UCC 2-302通过类比或作为一个普遍原则，除了买卖合同，还可以被广泛适用于其他类型的合同。一般来说，法院更容易接受消费者或非商人的提出的显失公平的主张。而对商人提出的合同显示公平的主张，法院不大乐意接受。显失公平应该存在于合同订立时才可适用该原则。法院通常认为显失公平原则只能被用防守，所以法院认定显失公平后，一般只会拒绝对合同强制执行，而不会支持要求损害赔偿和恢复原状的请求。第五部分（对显失公平原则的反对意见）介绍了波斯纳大法官、爱泼斯坦教<WP=4>授、罗伯特?考特教授和托马斯?尤伦教授等从法律经济分析角度对显失公平原则提出的反对意见。爱泼斯坦教授分析了"附加条款"等常见合同条款在经济上的效果，认为其具有经济合理性。第六部分（UCC 2-302的修订工作）介绍了《统一商法典》第二章的起草委员会对UCC 2-302的修订所做的努力。尤其提到了1999年修订稿，在那一稿中新增了两款为消费合同提供了额外的保护。1999年修订稿由于外部因素最终失败了。新的起草委员会又将该条款恢复到它修订前的样子，但对官方评论进行了修订。虽然这个概念不被喜爱，但显然人们对它还是很珍惜的，所以往往不舍得贸然去修改。修改继续进行着。在某种意义上，很难说清楚UCC第二章的修订什么结束。第七部分（结论）针对我国立法和司法的问题，作出了几点总结。文章认为我国在《合同法》中已经规定了显失公平原则，但是由于规定过分抽象，缺乏判断标准和具体规则，使得法院无法真正适用该条款。建议参照美国合同法上的显示公平原则，作出相应的立法或司法解释，使该制度能真正得到适用，以保护弱势群体的正当权宜，保证合同的公正。文章认为UCC 2-302对显失公平原则没有明确定义
何骧[2]2015年在《保险法合理期待原则研究》文中指出合理期待原则自其产生以来,因其突破“合同严守”原则而争议不断。尽管如此,合理期待原则在美国司法实践中仍然得到了快速发展,并且因为其能更好地保护保险活动中的被保险人的利益,引起了其他国家和地区的注意,并给这些国家和地区的保险法理论研究和司法实践带来的一定的影响。近年来我国已经有涉及保险法合理期待原则的研究,但多囿于将这一原则定位为保险合同解释原则的研究思路,限制了这一原则在保险法上的强大张力,且多囿于篇幅,对其研究尚未形成系统深入之势。由于理论研究的缺位,从而让这一原则的适用因缺乏统一的标准在司法实践中乱像纷呈。同时这一原则的理念虽为保险监管部门所采纳,但在将其作为一种保险消费者合法利益的保护机制使用时,尚不够明确具体。本文以合理期待原则为研究对象,综合运用历史分析、实证分析、比较分析、法社会学、法经济学的研究手段,试图厘清这一原则产生和发展的历史脉络,分析这一原则的产生原因和时代背景,为背负反叛名声的合理期待原则还原其存在的传统法理基础,为其在保险法上重新进行了功能定位,并检视了合理期待原则在我国的实践状态,为这一原则对完善我国保险法基础理论、指导司法实践以及促进保险市场的发展之必要性、可能性及本土化完善的进路选择进行了预演。全文除导论和结语外,共分五章:第一章旨在厘清这一原则的产生和发展脉络。从合理期待原则的缘起考察,虽然基顿教授从概念上明晰地提出了“合理期待原则”原则,并指出这一原则的适用可以忽视保险合同确定的权利与义务,但基顿教授并未接着对这一原则进行完整的解释。对合理期待原则的发展和完善实际上是由美国法院来完成的,作为一项从司法实践的需要当中发展起来的原则,美国法院在司法实践中建立起来的合理期待原则更为温和并更加让人易于接受:基于“保险人不能在保险合同中获得有昧良心的利益”这一基本原理,美国法院在司法实践中频频调用传统的合同基础理论如歧义原则、显失公平的合同和公共政策条款、衡平法上的弃权和禁反言、选择权和合同矫正等救济,以及将格式化保单视为附和合同,适用附加解释规则等理论确定保险纠纷中被保险人的合理期待,并且,法院也不否认,即便保险合同本身并无歧义,但在正义和公平需要时,允许法官通过自由裁量来承认和尊重保险纠纷中被保险人的合理期待。合理期待原则以其强大的生命力在美国开疆辟土的同时,也对其他国家和地区的保险法理论研究和司法实践产生了一定的影响。毋庸置疑,合理期待原则的发现对现代保险法的发展具有非常重要的意义。第二章聚焦于合理期待原则的价值诉求、法哲学基础,以及传统保险法理论对这一原则的支持,为合理期待原则找到了在保险法上安身立命的法理基础。合理期待原则承载着对公平原则的演绎、对实质正义的追求、对社会公众利益的考量,以及倾斜保护弱者的价值取向,它以实用主义、社会法学、实质正义的合同观作为其法哲学基础,采纳了合同法上的合理预期的合理内核、巧妙地存在于保险合同的两种解释学派的共识之中,并得到了保险法上合同自由与法律控制此消彼长的理论支持,成功将衡平法上救济规则的运用作为自己一个重要部分,从而还原了其植根于传统普通合同法理论的事实。第叁章在考察合理期待原则的具体应用情形的基础上,对这一原则的功能进行了解析,为这一原则在保险法进行了重新定位。从合理期待原则在美国保险司法实践中的具体应用来看,这一原则的应用方式无疑是多样化的:遵循保险人不应从保险合同中获取不当利益的原理,法院愿意为被保险人提供与他们的客观合理期待符合的保险,即使这种期待已经被保险合同文本排除;但这种目标的实现首先要依赖于传统的合同法理论与衡平法上的救济才能实现,只有在极少数需要实现公平正义的场合,法院才会通过自由裁量来承认和尊重这种被保险人的合理期待。合理期待原则拥有调节保险格式合同各方当事人利益冲突的功能、引导保险合同解释方向的功能,以及控制保险合同条款内容和解决保险合同缔约信息问题的功能。就其在保险法上的定位而言,应对将其仅仅作为保险合同解释原则的观点进行勘误,恢复其保险合同法的基本原则的定位。第四章考察了合理期待原则在我国的实践状态,对我国关于这一原则目前的研究现状、司法实践和保险业的反应进行了评析。尽管我国保险立法并未采纳合理期待原则,但不可否认的是,这一原则以其独特的个性和魅力,不仅引起了我国保险学界的注意,也在解决保险纠纷的司法实践中得到了法官的青睐,成为一种裁判说理的工具。非但如此,保险监督管理部门也注意到了保护被保险人合理期待在保险交易活动中的重要性,从而对我国的保险业的发展提出了建立保护被保险人合理期待的保护机制的要求。第五章着力于合理期待原则的本土化完善。保险法的基本原则体系作为保险法基础理论体系的重要组成部分,应当体现保险法的价值取向,然而我国现有的基本原则体系灵魂缺失,是故,保险法的基础理论并不完善,需要新的理论进行补充,而新兴的合理期待原则以其对被保险人的温情关怀和追求实质正义的强大生命力,弥补了保险法的这一不足与缺憾。同时,规范保险纠纷裁判中的司法能动与促进我国保险市场发展的需求为合理期待原则本土化的必要性进行了支持,而我国民商法价值理念对合理期待原则理论内核的认同,我国法官职业群体的形成,以及我国传统文化中对实质正义的追求为这一原则本土化的可能进行了支持。合理期待原则的本土化已经具备了现实基础。根据我国保险立法和司法的现实情境,引进合理期待原则的进路以解释论为较优,立法论为次优。
刘玉岚[3]2003年在《显失公平的立法探讨》文中研究指明本文的选题是基于审判实践中法官在显失公平认定上的自由裁量权过大，极易导致这一制度的调整功能失衡而选，直接的动机是想修改合同法第五十四条关于显失公平的规定。该规定所确立的显失公平原则，其客观要件，受以劳动价值论为基础的公平原则和等价有偿原则的影响，对那些价值不是主要基于劳动而形成其标的物的交易合同，难以起到调整作用；该主观要件，受我国诚信原则仅限于客观诚信的影响，使得显失公平制度对交易程序的公平保护不够。实践证明，显失公平制度用同一标准，对庞大的合同领域统一进行调整，已明显力不从心。目前，世界各国对这一法律制度的规定各不相同，而我国学术界在该制度的存废以及如何完善问题，也产生了较大争议，主要有以下几种观点： 1、显失公平行为的特征在于其内容(标的)有悖于公平、等价有偿原则，其结果是经济利益的明显不对称。但对于其性质，有人主张属于标的不合法的范畴，应将该制度放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定；另一种观点则主张这其实就是欠缺意思表示自愿的要素。 2、显失公平制度在国家调控市场、稳定价格、保护弱者方面的作用，已让位于各项专门立法，在调整一般合同主体之间利益关系方面的作用，可由乘人之危取而代之，故对显失公平我国已无单独立法的必要。 3、显失公平的主观构成要件中应当包含乘人之危这一表现形式，立法没有必要将乘人之危作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在。 本文运用比较的方法、实证的方法、历史考察的方法、法律体系化的方法及利益衡量的方法等多种研究方法，立足于合同法第五十四条关于显失公平的规定，系统地考察了大陆法系和英美法系典型国家就此问题的相关立法和理论；从法理角度，本文对我国合同法关于显失公平的立法情况进行了分析，进而，论证并分析了我国合同法在显失公平问题上存在的不足，并提出，在我国培育和发展社会主义市场经济进程中，显失公平制度所具有的保护交易公平和安全的功能是其它法律制度和专门立法所不能替代的，但是，我国立法对交易公平的保护方式应一分为二，对一部分应注重保护交易结果公平，另一部分则注重保护程序性公平。同时，本文就如何完善显失公平的立法问题提出了自己的看法。中国政法大学硕士学位论文.显失公平的立法探讨 本文的主要内容包括以下几个方面: 第一部分具体阐述并分析了大陆法系和英美法系典型国家关于显失公平的立法情况，主要从五个方面进行了分析: (一)罗马法、法国法和意大利法上的非常损失规则。 (二)德国民法上的暴利行为制度 (叁)美国合同法上的显失公平 (四)英美法上的不正当影响制度 (五)各国有关显失公平制度立法情况述评 分析后认为，从罗马法到法国法，非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件，而对主观要件不作任何要求。换言之，只要存在所谓的“非常损失”(主要从数量上进行衡量)，受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。 而德国的暴利行为制度兼顾民法中公平和自由两大价值目标，在确定暴利和非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因(利用对方的劣势地位)和结果(对待给付的不平衡)相结合的规则，所维护的是公序良俗原则，而非公平原则;所规制的是不正当行为本身，而非显失公平的后果。 相对于德国法而言，美国合同法更加确定不疑地偏重于维护程序公平，显失公平由两个基本要素构成:一是实质性显失公平，即合同的内容不合理地有利于一方而不利于另一方;二是程序性显失公平，指合同一方当事人在订立合同时没有作出“有意义的选择”。后者是认定显失公平的关键因素。 英美法的不正当影响与胁迫不同，它通常是采取精神上、智力上或道义上的间接形式实施的，而不是使用暴力或以暴力相威胁，依衡平法理论，不论事实上的影响为何种形式，只要按公平原则来看它己经限制了一方自主判断和自愿订约，使当事人在订约中丧失了平等地位，即构成不当影响。因此，不正当影响所保护的是程序性公平。 进而人们可以认为，非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络表明，它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题，从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们，以公平价格理论作为这种制度的基石，除一些“大众化合同”之外，对于大多数的合同类型而言却是不妥当的。 第二部分对我国合同法中的显失公平的立法情况和显失公平的构成要件以及学术界对该制度的争议观点进行了分析，并进一步从法理角度，分析了参中国政法大学硕士学位论文显失公平的立法探讨我国合同法的公平原则、诚实信用原则和合同自愿原则对显失公平制度的立法影响，从而为分析合同法关于显失公平制度的立法现状及其完善奠定了基石出。 第叁部分首先分析了我国合同法关于显失公平的·立法存在的问题，主要从五个方面进行了分析。 (一)
季康华[4]2015年在《显失公平行为规制路径探究》文中认为显失公平行为的规制路径主要体现在各国为追求价值公平而创设的各种制度中,如法国法“合同损害”规则,德国法“暴利行为”制度,英国法衡平理念及美国法“显失公平”制度等,这些制度都是新时代契约正义的化身,是契约自由迈向契约正义的标志。在古典契约理论中,契约自由即意味着契约正义,两者具有等价性。但随着社会经济环境发生巨大变化以及格式合同的广泛运用,单纯依靠契约自由理论已不能满足社会对公平正义追求的需要。各国显失公平制度的创设不是为了否定传统契约自由理论的价值,而是旨在通过对形式上契约自由的合理规制,从而为实现实质契约自由提供制度上的保障。梁慧星先生曾提出,近代民法向现代民法的转变即形式正义向实质正义的转变。我国对显失公平行为的规制主要体现在《民法通则》第59条和《合同法》第54条中,并在《民通意见》第72条中对显失公平做出了解释。但由于我国对显失公平的规定较为原则,学界对于该制度的把握并不统一,无论是显失公平制度的立法定位、显失公平行为的认定标准还是显失公平的法律效力,都存在争议。一方面是由于立法将显失公平与重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危规定在一个条文内,使得合同撤销权发生原因在体系内比较混乱;另一方面也是由于显失公平在立法上定位不清晰,导致其认定标准在理论界存在很大的探讨空间。显失公平是否有独立存在的必要,显失公平行为应当如何进行认定,显失公平的法律后果是什么,这些都是本文拟探讨的主要问题。本文主要是通过借鉴美国司法实践中显失公平行为规制模式在适用上和认定上的成熟标准和规则来提出完善我国显失公平制度的一些构想。本文分为叁个章,第一章“显失公平行为规制的起源及其理论基础”,主要探讨大陆法及英美法各国关于显失公平规制路径的演进,以揭示规制显失公平行为背后契约自由与正义理论的价值内涵,进而说明作为契约正义化身的相关干预显失公平行为规则所承载的意义。第二章“美国司法实践对显失公平行为的规制”,主要就美国对显失公平的规制模式、显失公平行为的法律效力和显失公平行为的认定标准叁方面对美国显失公平制度进行介绍和分析,并抽象出一些值得我国借鉴的适用规则。第叁章“我国对显失公平行为的规制及其完善”,从评析我国现行显失公平相关规制手段入手,指出我国理论界对显失公平立法、认定和法律效力叁方面存在的争议,并通过结合美国司法实践对显失公平行为的规制规则及具体认定标准,提出一系列完善我国显失公平制度的构想。第一章主要介绍显失公平行为规制的起源及其理论基础。该规制的起源可追溯至罗马法时期“非常损失规则”,该规则第一次将契约公平理念引入立法,是显失公平的雏形。后来法国法“合同损害”和德国法“暴利行为”分别对该规则进行了承袭和发展。法国法“合同损害”仅适用于法律所明确规定的合同类型和当事人范围之内,因此一般认为,法国法“合同损害”规则并非合同法领域内具有普遍适用意义的一般性规则,其仅是立法针对某些特殊情形所做的特别调整。而德国法“暴利行为”则不限定该规则适用的对象和合同类型,其作为一项基本原则适用于一切合同关系。德国法“暴利行为”不是针对公平原则或意思表示瑕疵提出的保护和救济。根据立法定位,该规则以维护善良风俗原则为主要目的,这与英美法显失公平行为的规制略有不同。英国法显失公平制度是由以追求公平正义为核心精神的衡平法演变而来,后美国《统一商法典》第2-302条正式确立该制度。美国作为判例法国家,其主要是依靠司法判例对显失公平的内涵进行解释和扩大,因此在规则适用上相较于大陆法更为灵活。美国司法实践中已经通过个案分析和判例抽象出一系列认定显失公平合同的标准,这对于我国在认定显失公平行为时极具参考价值,因此本文选择以重点分析美国司法实践为视角并借此提出其对我国相应制度完善的借鉴意义。另外,对显失公平行为规制的理论基础在于其对传统契约精神内涵的把握和诠释,该制度虽在一定程度上会对传统契约自由精神产生影响,但其并非为了否定传统契约理论。由于传统契约理论中契约自由等同于契约正义的基础已经随着垄断经济的发展而丧失,因此对于公平正义价值追求的理念逐渐进入历史舞台。各国创设显失公平制度都旨在希望通过规制显失公平行为尽可能在契约自由与契约正义之间寻求平衡,从而实现法对公平之追求和对正义之实现的根本目标。第二章从分析美国司法实践对显失公平的规制模式及其法律效力入手,并重点论述美国司法实践对显失公平行为的认定标准。美国显失公平制度是美国《统一商法典》第2-302条正式确定,并由美国法院通过一系列判例丰富和深化了其内涵。就其法律定位而言,该制度是有偿合同领域一项一般性规则,与欺诈、胁迫、不正当影响互为并列关系。出于法律无法穷尽交易中所有不公平行为的考虑,极具灵活性的显失公平制度可以很好地对欺诈、胁迫、不正当影响起到补充作用。除此之外,该部分主要分析了美国司法实践对显失公平行为的认定标准。在司法实践中,对显失公平的认定主要把握两个方面,即实质性显失公平和程序性显失公平,一方面既要强调权利义务严重失衡的状态,另一方面当事人是否在订立合同时做出“有意义的选择”也是至关重要。实质性显失公平与程序性显失公平并非单一的作为构成显失公平合同的两个要素,程序性显失公平作为判定显失公平的前提,实质性显失公平作为认定程序性显失公平的佐证,两者是辩证统一的。美国对显失公平行为认定标准的弹性还体现在着名的“滑动理论”上,即如果合同条款越具有实质性不公平的可能,越不需要证明程序上的不公正,或者相反。美国司法实践中确定下来的显失公平行为的认定标准值得我国适度借鉴和参考。第叁章主要针对我国显失公平行为规制的现状和争议进行分析,并结合美国司法实践中成熟的做法提出相应完善建议。由于我国学术界对显失公平的认定标准学说并没有达成统一意见,因此显失公平在立法和适用上都存在着一些弊端。显失公平的认定标准主要有单一客观说和主客观统一说两种,单一客观说仅强调当事人双方物质利益的显着不均衡,而主客观统一说同时将当事人是否有意思表示瑕疵纳入考虑。我国显失公平的认定应当采主客观统一说为宜。根据我国《民通意见》第72条对显失公平所做的司法解释,一般认为,显失公平的客观要件是指当事人在合同约定的对待给付中利益分配明显不对等、违反公平、等价有偿原则的状态;而主观要件是指一方利用自己优势地位或他方缺乏经验等事实订立了显失公平的合同。但由于《民通意见》的解释非常模糊,使得法院对显失公平行为的认定难以统一标准,导致显失公平制度要么形同虚设,要么存在被滥用的可能性。本文通过对美国司法实践中相应规则和显失公平认定标准的借鉴,提出对显失公平行为的认定应当将主观方面和客观方面当做一个整体进行考虑。在对客观要件进行判断时,需要从推定当事人订立合同时主观意愿的角度去考察权利义务失衡的程度,需要结合合同是否具有特殊性质,合同价格与当事人权利义务分担是否匹配以及行业的惯常做法等因素综合考虑,同时把合同订立过程中当事人是否出于真实自愿纳入对实体要素的判断。相应的,在对主观要件进行认定时,应当以一方滥用己方优势或他方缺乏经验致使他方不能做出“有意义的选择”为主要判断标准,对现有立法“利用”的程度做明确定性,以防止对正常市场经济交往中合理利用优势行为的过分干预。此外,在对显失公平行为主客观要件程度判断时,还可以参考美国司法实践中的“滑动理论”,即主观要件和客观要件的不公平程度不需要达成一致,即当某一要件构成显着不合理的情形时,可以适当弱化对另一要件的考察。事实上,准确把握显失公平的认定标准有利于明确其与《合同法》第54条中重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危之间的关系,以解决合同撤销权发生原因在体系内逻辑混乱的事实,即显失公平虽然是对合同结果显着不公的表述,但其内涵并不仅针对合同结果本身,其认定同时需要在合同订立时存在不公正行为并导致当事人无法做出真实意思选择为前提;而重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危行为作为导致合同结果不公平的原因,与显失公平主观要件中强调真实意思选择的内涵是高度一致的。因此,显失公平与重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危之间并非结果与原因的关系,而是并列作为对合同订立时意思表示瑕疵行为的救济,有其独立存在的价值。另外,对于显失公平的法律后果,应当在现有立法基础上进一步明确效力顺位,即合同变更的效力优先于合同撤销,以此做到最大化保护受到不公平待遇一方的同时尽可能减少对意思自治的干预。
张良[5]2011年在《不公平合同条款的法律规制》文中研究指明对不公平合同条款的规制起源于罗马法上的“非常损失规则”,该规制后被收进查士丁尼的《国法大全》,发展为着名的“短少逾半规则”(半价规则)。《法国民法典》继承了罗马法的上述规则,把其适用范围从土地扩展到不动产,赋予不动产的出卖人在所受损失超过不动产客观价值的十二分之七时撤销合同的权利。《德国民法典》则没有采纳这样一个固定的公式,而是以善良风俗原则及其特别类型暴利行为规则对给付与对待给付严重失衡的交易予以规制。这二部民法典影响了诸多后来的民法典。《瑞士民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区民法典均属于受德国法影响的典型法典,而意大利法与奥地利法一方面像德国法那样要求主观要件,另一方面其客观要件采用了固定比例模式。英美普通法不调整对价是否失衡的问题,唯其衡平法在交易极其不公平以至于震撼了大法官的良心时,大法官有权判予该合同不能获得强制履行。随着时代的发展,交易行为变得日趋复杂、频繁,尤其是标准化格式合同条款的滥用,严重损害了广大消费者的利益,合同自由与合同正义发生了激烈的冲突。英美法在处理如此众多的不公平交易上显得捉襟见肘。为此,英美法顺应时代潮流,美国制定了以《统一商法典》、英国颁布了《不公平合同条款法》为代表的一系列法律对不公平合同条款进行规制。在国际上,《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲合同法原则》(PECL)以及欧盟《消费者合同中的不公平合同条款》指令都对不公平合同条款予以规制。根据PICC与PECL,商事合同同样可能存在不公平合同条款,需要予以规制。欧盟的上述“指令”仅适用于消费者合同,其成员国均己按照指令的要求对消费者合同领域的法律进行了修改,由此在欧盟范围内基本实现了保护标准的统一化。这些国际性的法律文本都要求交易必须符合诚实信用和公平交易原则,可见,国际社会规制不公平合同条款的法律原则已经趋同。在不公平合同条款的构成要件方面,BGB第138条第2款、美UCC之2-302条、PICC第3条第10款、PECL第4：109条都要求必须具备主观要件和客观要件,虽然它们的主观要件之构成因素不尽相同,而其客观要件并没有采用法国法的固定比例模式,而是采取了抽象的标准,除个别领域有具体规定之外,一般情况下都需要法官根据具体情况判断给付与对待给付是否明显不相称。在对格式合同中的不公平条款的规制方面,《德国民法典》第305——310条以诚实信用原则作为一般条款,然后通过叁级检验逐步实现一般条款的具体化。英国的《不公平合同条款法》是以“合理性”作为检验合同条款的标准,该法给出了判断合理性时应当考虑的因素,使得具有变色龙一样的合理性标准更易于法官的运用。欧盟指令已被所有成员国采纳,其采用的一般条款加黑名单(即列举被视为不公平的合同条款)的立法模式与大陆法系讲究法律体系化的传统一脉相承。在对显失公平规则与格式合同中的不公平条款进行深入研究的基础上,笔者设计出具有普适性的规制不公平合同条款的法律条文。我国的《民法通则》和《合同法》把显失公平制度拆分为“乘人之危”与“显失公平”的做法有违法理,与主流法域的规定亦不符,应当把“乘人之危”回归到“显失公平”的主观要件之位置。在格式合同方面,应借鉴德国的立法模式,即把诚实信用原则作为一般条款,逐级实现具体化,最后以黑名单作为消费者合同中格式化不公平条款的判断标准。本文除引言外分为五章。第一章研究规制不公平合同条款的历史渊源和法理基础,探寻制度的历史之源和法理之基。首先对对肇端于罗马法的法律制度进行简要的梳理,然后从法哲学的高度寻求规制不公平合同条款之正当性的理论依据,依次探讨了公平说、正义说与私法自治说。第二章研究了对不公平合同条款的间接规制,包括纳入方法、“不利于提供者”的解释规则等。纳入方法适用于格式合同,即格式条款的使用者有义务向相对人明示其欲以格式条款订立合同,同时给予对方合理的机会使之了解格式条款的纳入,经相对人同意的格式条款才能纳入合同中。对于依正常情形,相对人不能预见的“异常条款”不能纳入合同。“不利于提供者”的解释规则指如果格式条款模糊不清导致可能有两种以上的解释结果时,必须做对格式条款的使用者不利的解释。第叁章是关于不公平合同条款的直接规制,也是本文研究的重点。先后考察了德国法上的善良风俗原则和“暴利行为规则”、法国法的“合同损害规则”、英国法传统的衡平理论和制定法的“合理性”标准、欧盟“指令”的“公平性”标准、美国《统一商法典》的“显失公平”、PICC、PECL的“诚实信用和公平交易原则”以及显失公平规则。此外,对格式合同中的不公平条款的规制方法进行了详细的探讨。第四章进一步探讨显失公平的构成要件,认为应当采纳主观要件加客观要件的二元说,得出主观要件的构成要素,对客观要件的具体化进行了分析,对由此引出的法律的确定性与灵活性的关系进行了思考。在本章最后,得出具有普适性的判断不公平合同条款的标准。第五章在前文研究的基础上,结合我国立法、司法实践和理论研究的成果,指出我国法律在规制不公平合同条款方面的不足,在借鉴先进经验的基础上,提出以一般条款加类型化的立法模式,拟订出关于“显失公平”的一般规定、格式合同条款以及消费者保护的法律条文,作为立法之镜鉴、断案之参考,亦可供工商行政管理机关处理违法合同行为的参考。在研究方法上,以比较法考察方法为主,辅以历史探究、规范分析、实证研究和法律社会学的研究方法。
汪小华[6]2010年在《显失公平制度研究》文中提出公平是市场活动的道德规范,它为人们在市场活动中的行为树立了一个道德尺度。合同法关于公平问题的规定由来已久,与市场活动即商品交换关系密切。最着名的例证是关于因有失公平而解除合同的特别规定,显失公平规则纠正违反公平原则所出现的不公平后果。显失公平最早见于古罗马法中的规则,后为大多数国家的立法所采纳。我国亦规定了此制度,我国民法中将显失公平作为可撤销的民事行为类型之一,并在合同法中有相关的立法规定。虽然显失公平的历史由来已久,但对于其概念各国的规定不一,同时其适用标准在各国也规定也不同,或者没有相关规定。我国法律理论和实务界对此制度存在争议。显失公平作为私法自治领域的制度,其与意思表示的联系紧密,意思表示的瑕疵是显失公平的前提。显失公平寻求自由与正义之间的平衡,对于市场中个体之间的契约,既保证了缔约的自由,又对其不公平的结果予以规制,尤其关注弱势缔约者的保护,以保证社会的整体正义。我国正处在经济高速发展的时期,民事领域中的行为日益繁杂,有必要对显失公平制度的相关规则进行明确,借鉴其他国家的先进立法经验,对显失公平予以完善,以更好的发挥该制度应有的价值和作用,促进经济的健康有序发展,保护合同当事人的合法利益。
冀诚[7]2010年在《论美国合同法上的诚信原则及其借鉴价值》文中提出在美国法学界,合同法中的诚信原则是一个广受关注,深具实益的话题。国内民法学界对诚信原则的研究,大多侧重于大陆法系传统之内的比较,而加强对美国法的研究,可以开阔我们的视野,为我们提供更为丰富的思想资源。
郑海湛[8]2010年在《对价制度在美国合同法中的演进》文中进行了进一步梳理依据现代英美合同法理论,合同是一个或者一组允诺,不涉及允诺的财产交换更经常地由财产法规制。在社会交往当中,允诺的形态多种多样,当中相当大的一部分与交易无关。因此,为了确立合同法的特定范畴,就有必要建立一种标准将符合交易常态的允诺和其它允诺之间划出清晰的界限,这个标准便是英美合同法的对价。对价制度是英美合同法的核心,它在合同理论发展的早期发挥着保证合同真实和公平的功能,而在英美合同理论由传统向现代的转型中,对价制度不仅没有衰落,反而持续成为英美合同法中不可或缺的制度之一。对价制度最早出现在英国,后来随着英国殖民地的扩张也被其它普通法系国家所继受。笔者主要以对价是否需要充分为中心探讨对价制度在美国合同法中的演进历程。文章的论述主要分为五部分:第一章先厘清了本文所涉及的几个重要概念:对价、对价制度及对价充分原则。本章的第二节还重点交代了合同理论在英国的兴起,以探讨对价制度的历史渊源。第二章阐述美国合同法发展史中的第一个时期即合同衡平时期的对价制度。这个时期属于美国合同法的萌芽时期,从财产法、侵权法等部门法中发展出来的合同法带有强烈的衡平色彩,体现在对价制度上便是对对价充分原则的关注。第叁章介绍美国合同法在意思理论影响下向现代合同法转型过程中的对价制度。由于意思自治在这个时期被赋予极高的地位,加上合同的私法特性,对价制度突破了对价充分原则。法院开始只关注对价给合同当事人带来的损益关系,而不衡量这种损益的对等性。第四章介绍对价制度在美国合同古典革命之后的发展情况。美国古典合同革命之后,合同理论围绕“允诺”为中心被统一化和体系化,合同法成为一个独立的法律部门。在这种前提下,经霍姆斯交易理论的影响,对价制度不再强调合同当事人的损益关系,转而关注当事人交易磋商之过程。第五章为本文的结论部分,主要探讨了对价制度在美国合同法发展的叁个阶段中与合同公平和私法自治的关系。
张娟[9]2005年在《论允诺》文中研究表明呼唤诚信、建设诚信已成为时代的一大主题,而解决诚信危机是建设社会主义法治国家的必由之路。本文旨在通过从法律理论与制度层面以及伦理道德层面对“允诺”进行讨论和研究来得出结论,并提出笔者个人的建议,以期通过加速构建社会主义法治国家的进程来加强我国社会主义的诚信建设。文章得出以下几个方面的结论:(1) 从古希腊、罗马的债的关系理论到英美契约法的历史沿革过程的讨论,用比较的方法对中、西方文化中允诺得以强制执行的基础进行比较和讨论,认为允诺之所以能够得到强制执行基于以下叁个原因:①英美法的对价和大陆法的原因; ②受诺人对允诺的信赖; ③正义和诚信的要求。允诺对于合同以及合同法的非同寻常的、本质的意义在于合同法的主要目的就是为了实现由允诺产生的预期。(2) 在文中笔者较为详细地对要约和承诺的相关制度进行了讨论。并在此部分提出了个人与传统合同理论不同的一些观点:①要约与承诺从本质上来说就是两个允诺。对要约而言,作为一个允诺,是为了保证其内容一经对方接受即可产生法律效力,在法律上对允诺这亦即要约人产生约束力。而对承诺而言,作为一个允诺,是保证按照前一个允诺即对方的要约所规定的内容作为或不作为。②一个合同包括两个允诺,那么,对这两个允诺的履行便意味着是对合同的履行。但是,如果是因当事人的原因违反这两个允诺,便会根据情况的不同而产生不同的两种后果——违约责任和缔约过失责任。(3)遵守允诺、诚实信用在中国传统的伦理道德观念中占有十分重要的地位。与传统的“诚信”观相比较,现代商业社会的“诚信”观具有其自身的特点。西方人在实践诚信是要比中国人少了一些道德自律却多了些法律约束,西方诚信观中所蕴含的对我们建设社会主义法治国家有积极意义的东西,我们应该把它们借鉴过来,结合中国的具体国情加以改造和吸收。(4) 讨论恪守允诺、诚实信用与加快促进法治国家建设的进程之间的关系,并从宏观上提出笔者个人的建议,通过加强我国社会主义的诚信建设来加速构建社会主义法治国家的进程。①加强对公民诚信意识的教化; ②建立和完善诚信相关的法律约束机制,从民事、刑事和行政责任方面具体化给诚信提供法律支持,以完善与诚信相关的法律制度; ③促进生成社会公众的法律信仰,使“已成立的法律获得普遍的服从”; ④借鉴西方经验,建立符合中国国情的诚信管理机制。
王开艳[10]2003年在《论美国合同法中的诚信原则》文中研究指明诚信原则是美国合同法的基本原则，在被各州采纳的《统一商法典》和有对美国司法有重大影响的第二次《合同法重述》中都有明文规定，因而其地位非常重要，在美国合同法领域有大量的适用。笔者希望能通过对它的研究，对中国市场经济的发展和规制提供一些可以借鉴的东西。笔者参考许多原始性英文资料和专家学者关于这方面的研究，写出此文。首先是诚信的起源。美联邦各州都有其自主独立和相对自足的普通合同法实体。在20世纪60年代以前，仅有少数几个州承认诚信的一般义务。此后，《统一商法典》问世，美国各州予以采纳，确立了诚信原则的地位，而第二次《合同法重述》则将诚信义务向前推进了一步。尽管各州都承认诚信的一般合同义务，但这一义务的定义和范围则是复杂的。笔者列举了几个重要的诚信的概念。《统一商法典》规定：对本法范围内的任何合同或义务，当事人都有诚信地履行或执行的义务。同时，它将诚信定义为事实上的诚实，而在涉及商人时，不仅要有事实上的诚实，还要遵守同行中公平交易的合理商业准则。它被各州采纳，但各州有一些细小的变化。而第二次《合同法重述》规定：每个合同都给予当事人诚信和公平地履行或执行的义务。它提出了诚信和公平交易的叁个目的：对已达成的共同目的的忠实；与另一方的期待一致；与社会正常的、公平的、合理的准则一致。尽管它对法院的审判活动没有强制力，但当以往的判决没有对法官所面临的问题作明确的回答时，法官会援引或参考《重述》的规定。萨姆斯教授将诚信定义为排除与社会通常的正常、公平和合理准则不一致的行为。博登教授则认为诚信就是一方在订立合同时拥有自主权，在双方当事人合理期待的范围内，抓住订立合同时拥有的机会，客观地理解合同，诚信地履行合同。法恩斯沃斯教授没有提供诚信的明确的定义，但他认为当事人一方不仅有义务不做阻碍或防止自己的义务产生的条件的发生或阻止另一方履行义务的事而且有义务采取积极的合作措施达到合同目的。尽管许多法院大都依据《统一商法典》做出判决，但当原有的判例规则不一致或不明确时，法院会用学者观点取代法院的观点。尽管诚信是抽象的道德观念，但大量的实践性和经验性告诉我们什么是诚信和怎么适用诚信原则。而且，恰恰由于它的不确定性，提供给法官为达到正义的判决所需要的司法自主权。首先是在合同的谈判阶段的诚信问题。在合同的谈判阶段是否施加诚信义务，是具有争议性的。因为在订立合同时，可以适用虚假陈述、压迫、不正当影响的法则，使显失公平的一方被剥夺合同权益。但法院越来越倾向于让当事人承担合<WP=3>同谈判责任。尤其是，当当事人存在进行诚信地谈判的协议时。但法恩斯沃司教授主张同意谈判的协议应该被认为产生一个潜在的可强制执行的诚信地谈判的义务，而不是产生达成最终协议的义务。其次，是合同履行和执行中的诚信问题。所有的合同包含诚信地履行的观念要追溯到纽约州上诉法院在1933年案中的观点：在任何合同中都含有任何一方都不能做会破坏或伤害另一方将获得合同利益的权利的事的暗示条款。这意味着在每个合同中都存在诚信和公平交易的默示条款。这一原则后来被《统一商法典》适用于货物买卖，后经第二次《合同法重述》规定，有了更广泛的适用。而且《统一商法典》规定：在本法没有相反规定的情况下，本法各条款的效力可以通过当事人双方的协议改变。本法规定的诚信、勤勉、合理和注意的义务，不得通过协议加以排除；但是当事人可以通过协议确定履行这些义务的标准。因而，诚信义务是不可改变的强制性法则。笔者列举了几个典型类型的合同。在产量和需求合同中，《统一商法典》2-306的官方注释2指出：根据这一条款，一个产量合同…并不是完全不具有确定性的。因为这里的产量一词意味着特定的一方在诚信行事的情况下拥有的实际产量。这样的合同也不缺乏义务的互惠。因为根据这一条，决定产量的一方被要求诚信地并按照该行业的公平交易的商业准则经营其工厂或从事其经营活动。在每类合同中，当合同是存在特殊依赖成分的合同或双方的协商地位不平等时，尽管当事人有明确约定，如果与诚信是不一致的，则该约定无效。尽管如此，在雇佣合同中，如果是随意雇佣合同，只要双方意识到合同可以在任何时候基于任何理由终止，只要该真正的理由不违背公共政策，就很难证明一方是恶意地终止。而特许经营协议，如果是不定期的，通常也被认为是可以在任何时候都可以终止。尽管这样的终止有时候看起来确实不公平，但法院的解释立法的权力使它不能在没有立法规定的时候创制出某条法则。但随着此类案件的增多，如何更好的保护雇员和经销商应该被提上立法日程。在德国、法国、意大利、日本等国，也有明文的立法规定，将诚信原则作为其民法的基本原则，因而被称为帝王条款。顺应现代民法的发展趋势，我国《合同法》第6条规定：当事人行使权利履行义务应当遵循诚实信用原则。但对于什么是诚实信用原则，违反后的责任承担法律没有作出明确规定。由于立法不久，还由于法官审判权的有限性，诚信原则尚未有效地适用。但笔者相信，完备立法，严格执法，诚信会发挥其效力?
参考文献：
[1]. 论美国合同法上的显失公平原则[D]. 胡凌斌. 对外经济贸易大学. 2003
[2]. 保险法合理期待原则研究[D]. 何骧. 西南政法大学. 2015
[3]. 显失公平的立法探讨[D]. 刘玉岚. 中国政法大学. 2003
[4]. 显失公平行为规制路径探究[D]. 季康华. 华东政法大学. 2015
[5]. 不公平合同条款的法律规制[D]. 张良. 武汉大学. 2011
[6]. 显失公平制度研究[D]. 汪小华. 北京化工大学. 2010
[7]. 论美国合同法上的诚信原则及其借鉴价值[J]. 冀诚. 河南司法警官职业学院学报. 2010
[8]. 对价制度在美国合同法中的演进[D]. 郑海湛. 中国政法大学. 2010
[9]. 论允诺[D]. 张娟. 华中科技大学. 2005
[10]. 论美国合同法中的诚信原则[D]. 王开艳. 对外经济贸易大学. 2003
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