普通法系的判例制度——一个源与流的解读

孟凡哲^[1]2004年在《普通法系的判例制度——一个源与流的解读》文中研究指明对于普通法的整体性理解在很大程度上来自于对普通法系的判例制度的考察。这一具有几百年历史的制度作为连结普通法的基本理念与具体制度的主线，是普通法国家独具特色的司法制度，而对其究竟是什么的追问在当下的中国超越了如何对待这一制度的选择。如果说对于一切问题的了解是理解、进而是解决的前提，那么我们对普通法系判例制度的理解之门才刚刚开启，要走的路还很长。本文以普通法的形成为基本线索、以判例制度的历史演进为纽带、以判例制度的运行条件为基础、以判例制度的结构如遵循先例、区别技术等为核心，试图对普通法系判例制度的基本问题进行初步的探索，并借助语义分析、历史研究、实证分析等理论工具对有关普通法判例的制度性事实进行揭示。本文的主体分为叁个部分： 上篇是有关判例制度的基本语境问题。 第一章是对普通法中“判例”的语义分析，对于“普通法”的概念和“判例”的含义进行了界定。作者认为在普通法的语境下，与“判例法”不同，判例制度是有关判例的基本结构的制度而非实体性的具体制度运用规则系统。 第二章是对判例制度的历时性研究，通过对普通法产生的历史轨迹的考察，我们可以发现判例制度产生的线索和发展的路径。现代普通法系的判例制度是历史积淀的产物，在英国它经过布拉克顿时代、年鉴时代、私人判例集时代、现代判例集时代，历经 7 个多世纪的历史演进，发展成为一种相对成熟的法律制度，并随着英国殖民者的船队在世界各地发展起来。作者选取了几个不同类型的普通法国家进行了实证性的分析，从而从整体上勾勒出普通法国家判例制度的初步形象。 中篇是有关判例制度的运行基础问题。 对于法律问题的理解至少在方法上应该是超越法律的，对于判例制度的理解如果脱离了普通法国家的法律生活和社会生活的实践，则可能造成 199普通法系的判例制度——一个源与流的解读误读。作者从法律制度与其他社会存在的逻辑关系出发，对判例制度运行的基础性条件从哲学、政治和文化叁个角度进行了研究：从哲学角度来看，判例制度反映了经验主义哲学观。通过对经验主义与理性主义之间的关系的分析，结合哲学观念之于判例制度的作用方式，展示出判例制度运行过程中的理性与经验之辩。而在以美国为代表的现代普通法国家，实用主义哲学提供了一个现代解释的维度，使我们对判例制度的发展趋势有了新的理解；从判例制度的政治基础来看，独立的司法制度仍然需要一种体制上的维护。在政治结构上，虽然在具体政治体制上的选择不同，但是司法空间的独立和司法权运用的统一无疑为判例制度的运行提供良好的制度支持。在具体政治制度上，科学、完备的法官制度以及法律职业共同体的养成，为判例制度的确立和判例技术游刃有余地运用提供了契机，并成为巩固这种制度的条件；从判例制度的文化基础来看，由于制度的深层根源在于一种社会成员的强势文化支持，神圣的法治理念、宽容的法制心态、操守的道德教化使得判例制度成为普通法国家稳定而深沉的制度模式。当然，作者对于判例制度的运行基础的分析仅是从整个社会类型中萃取的某些因子，反映了一种解说的角度。因此，它们未必是必要条件，而主要是一个理解的平台。下篇是判例制度的本体性问题的研究，也就是对判例制度的基本结构的分析。第五章是对判例规则的研究。作者从判例制度的基本原则——遵循先例原则入手，结合对各国遵循先例的模式分析，解说了遵循先例原则的在普通法国家的“法律”地位，尽管对此观点不一，但这一原则是普通法国家的一个基本的、稳固的司法原则，是实际上的法律。对于与遵循先例原则休戚相关的先例拘束力问题，作者认为先例拘束力的确定来自于两个重要的理论前提：先例观念的基础理论和司法过程中的先例理论。对于前者，实证主义者、传统意义和因袭主义者的先例概念从各自不同的侧面提出了不同的解释维度，进而对先例的拘束力问题提供了不同的答案；后者则基本上是法官司法上的理论，反映了在司法运作过程中对遵循先例原则有实质性影响的司法观念，即事实与法律理论和法律创造与宣布理论，它们使遵循先例原则成为行动中的法律。在遵循先例的具体类型上，普通法国家 200普通法系的判例制度——一个源与流的解读并存两种不同的先例原则：1、严格遵循先例的原则。其外在观点从先例拘束力的社会价值目标出发、内在观点从法律规则或原则的逻辑结构出发，对判例拘束力问题进行了理论论证。在遵循先例的情况下，先例的事实、法律和推理对于当前案件意义明显。同时，自我纠正的司法功能使得在很多情况下，遵循先例成为例外，如法官面对错误的先例、冲突的先例、过时的先例、没有理由的先例、疏忽做出的判决都可以摆脱先例的束缚以实践现时的、具体的正义。同时，作为一套相对完整的制度，先例的推翻后判例的溯及力问题和没有先例情况下的司法解决方案作为判例制度的逻辑延伸也被充分地考虑；2、松散的先例原则，即不严格地遵循先例也是判例制度实践的现实?

宫进^[2]2008年在《论中国现代法治环境下的判例法》文中指出在类属大陆法系的当代中国,并不承认判例法的法源效力。但随着社会的不断发展,具有一定局限性的成文法往往难以应对社会现状,这样就势必影响我国的法制建设和法治发展。在法律全球化的今天,我国应当顺应两大法系的融合趋势,充分结合中国国情,对英美法系判例法制度加以科学借鉴,进而构建具有中国特色的判例法制度。因此,探究当代中国引进判例法制度这一课题极具现实意义。本文主要运用比较法学的理论和实证分析的研究方法,通过对英美法系判例法制度的综述和评析,在客观阐明判例法的中国土壤的前提下,提出了有关中国特色判例法制度的具体设计。本文共分叁章:第一章为判例法制度概述。本章主要以英国判例法为例,简要介绍了其发展的四个历史阶段,以及判例法的变化趋势,并阐明了判例法的优缺之处。这一部分为当代中国对于英美法系判例法制度的借鉴奠定了客观基础。第二章为判例法的中国土壤。本章结合具体案例对当代中国实行判例法制度的必要性与可行性加以论证,并指出了引进判例法制度的现实障碍,进而客观地分析了判例法的中国土壤。这一部分为中国特色判例法制度的研究提供了必要前提。第叁章为判例法的现实培育。本章是本文研究的重点,笔者也提出了新的见解。这一部分涉及到有关中国特色判例法制度的具体设计,从相关制度设计和制度运行环境的改造两个方面展开了关于中国特色判例法制度的研究。

李洪健^[3]2017年在《民法总则中的无因管理:继受、完善与展望》文中研究指明《民法总则》继受《民法通则》之立法体例,对无因管理制度作有原则性规定,明确其为一项独立的债之发生原因。无因管理制度背后所蕴含的人类社会性特征与解难纾困的道德情操使其得以继受至今。《民法总则》对无因管理的规定兼有语义不清、规范错位以及因此而导致的规则缺位等问题。在民法典时代,对无因管理制度的完善应当在民法典的框架中展开,借由司法判例制度对其加以阐述、补充乃至发展,这既是对民法典应有的尊重,亦是在民法典时代所必须作出的方法论上的调整。

参考文献：

[1]. 普通法系的判例制度——一个源与流的解读[D]. 孟凡哲. 吉林大学. 2004

[2]. 论中国现代法治环境下的判例法[D]. 宫进. 烟台大学. 2008

[3]. 民法总则中的无因管理:继受、完善与展望[J]. 李洪健. 中山大学法律评论. 2017

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