胡印富[1]2015年在《论刑法中的犯罪人格》文中研究说明任何刑法理论的研究都摆脱不了主观与客观、规范与事实两对范畴的藩篱,刑法中犯罪人格的研究也落此窠臼。但是刑法中犯罪人格理论建立于刑法客观化观念基础之上,是对刑法精确主义的体现于深化。所谓刑法客观化,是指犯罪构成、刑事责任、刑事制裁等相关内容的研究与证明的具体化与精确化。刑法客观化的内容在行为客观方面的基础上,包括主观证明的客观化、刑事责任衡量的客观化以及刑罚适用的客观化。与刑法客观化相对应的是刑法精确主义,它是刑法客观化逻辑演绎的必然结果,同时也是对刑法客观化的具体细分。所谓刑法精确主义,是指刑法研究方法、研究内容在事实与规范的循环中,应当具有内容明确性、分类明细性以及内容可证明性。刑法精确主义,并非绝对主义,而是相对的明确。承载着行为刑法与行为人刑法共同追寻的刑法客观化与刑法精确主义的使命,刑法中的犯罪人格研究在主观与客观的徘徊中寻觅客观化的路径。现阶段,我国刑法学人对于犯罪人格能够通过情节影响量刑已经达成基本共识。但是“对于犯罪人格是否能够影响定罪,以及如何影响定罪”,学界还众说纷纭。我国传统四要件面临的最大瓶颈便是较少关注行为人的主观恶性以及反社会性等价值评价,或者说难以找出一个能够合理证明犯罪主观恶性或反社会性评价程度的要素。在这一瓶颈的压制下,刑法对于主观罪过既爱又恨,只能在客观主义折衷说的立场从需求解决主观问题的外援。于是,如何在诸多学说中理清犯罪人格与犯罪构成之间的关系成为犯罪人格跨入定罪圈的研究重地。而解决犯罪人格与定罪之间关系的前提,是犯罪人格能够具体化与实证化。犯罪人格调查制度的构造,便成为犯罪人格突破定罪限制的“阿基米德支点”。遁循从抽象理论到实践评判再到具体理论研究的思路,基于对犯罪人格的思考,本文结合哲学、社会学、心理学等学科理论,构造出刑法中的犯罪人格相关理论。本文除引言外,共包括五章内容：第一章：刑法中犯罪人格的概述；人格是一个多元的概念体系,本部分主要从观念中常常牵连一起的概念入手,对哲学、心理学、民法学等方面的人格比对,抽象概括刑法中人格的定义；在人格与主观恶性、人身危险性关系方面,主观恶性与人身危险性是对刑事责任性质的阐述,而人格则属于责任内容,人格与主观恶性、人身危险性之间是具体内容与抽象属性之间的关系。主观恶性及人身危险性的实体内容体现为人格,通过人格来衡量；而人格的评价属性表现为人身危险性、主观恶性,依据人格所体现出来的主观恶性及人身危险性程度来确定具体的刑事制裁措施。第二章：犯罪人格刑法理论的形成及构造；人格刑法的研究首先建立于行为刑法与行为人刑法已经形成的行为责任论的基础上,是针对行为与行为人做出更进一步的、更具体化的探索。行为刑法与行为人刑法理论发展过程中,体现的刑法客观化、刑法精确主义观成为人格刑法内容建构的基石。人格刑法通过人格行为论、人格责任论与人格量刑观展现自身体系的整体性与独特性,虽然学界对人格刑法存在各种批判性意见,但是对于人格的客观存在、责任认定的全面化、刑罚执行的合理化方面已然达成共识,这是人格刑法得以深入研究的前提。第叁章：犯罪人格调查制度；人格调查制度是犯罪人格以具体形式表露于外的中介,也是犯罪人格能够实现的根本性依托。人格调查制度的良性运行,不仅仅是刑事诉讼程序完善的标志,更是推动犯罪人格在定罪与量刑中地位变革的关键。本部分从四个方面对人格调查制度展开研究。第一节围绕着学界关于犯罪人格调查、犯罪人格调查报告、犯罪人格调查卷、犯罪人格调查报告书、犯罪人格调查制度等五种概念交叉混乱,从基本概念及其属性一一作出梳理。犯罪人格调查制度的基本属性问题,即是犯罪人格调查的材料及《犯罪人格调查报告》的属性问题,前者借助在传统的证据类别的前提下,需要改造现有的证据体系,将品格证据作为证据的类别之一；而《人格调查报告》属于专家鉴定意见。第二节是犯罪人格调查的基本内容,它包括实体内容与程序内容。第叁节犯罪人格调查制度的基本价值,从研究犯罪人格调查制度的价值归宿上,研究人格调查报告提出的必要性。第四节在对我国现阶段人格社会调查制度存在的宣示性问题上,应当从规范性层面对人格调查制度予以完善。人格调查制度的调查内容应当紧紧围绕其是否影响责任能力展开,排除与犯罪人格没有牵连的道德人格,以防止人格调查的漫无边际与徒劳无功。通过域外人格调查制度的内容建构,可以看出人格调查制度是一项庞大的社会工程。它并非司法机关独立主体所能完成的,也并非刑事法律一部法律能够解决的,它需要心理学、教育学等其他学科做支撑,更需要社会其他主体的协调参与。第四章：犯罪人格在定罪中的运用；在我国平面的四要件犯罪构成中,刑事责任通过行为的客观方面内化于主体与主观要件之中。所以对于行为人归责的合理化,亦即对行为人定罪的合理化。定罪的概念在此就应当做全面性的理解,即为司法机关依照刑事诉讼法律规定,遁循刑法基本原则的基础上,基于客观行为之危害性及主观犯罪人格彰显的罪过程度,认定行为是否构罪以及构成何罪的活动。行为人归责的合理化路径实现,即是依托犯罪人格来体现或证明主体、主观方面的罪过程度。基于刑事责任根据是修正的罪过说理念,犯罪人格是罪过的事实侧面,它是主观要件、主体要件的实体内容与证明性要素。犯罪人格通过影响责任能力、认识能力与意志能力,进而得以通过犯罪主体与犯罪主观要件纳入定罪中。犯罪人格既影响出罪也影响入罪,但是在犯罪人格反应罪过较重的情形,应当严格遵循规范责任论。即只有在法律明确化的定罪类型或加重责任类型的前提下,才能作为入罪适用。在没有规范明确的情形下,不应当作为加重处罚的依据。脱离规范范畴的犯罪人格,不宜作为定罪的事实考量要素。第五章：犯罪人格在量刑中的运用；量刑应当以量刑的全面化作为伊始,既考虑行为的客观面又应当衡量行为人的主观面。量刑个别化是对量刑全面化的深化,它是我国量刑还没有实现充分全面现实窘境的出路。狭义的量刑个别化主要体现了量刑全面化中缺失的行为人的主观面,它是对人身危险性的具体化。行为人人身危险性通过罪过程度以及其他政策性内容彰显,由于人身危险性存在的抽象性、模糊性,现阶段的人身危险性其内容应当以罪过程度为核心,以政策性规范内容为辅助。对于能够影响罪过程度即主观认识力或控制力的事实要素,在法律没有明确规定为量刑情节的前提下应当作为酌定量刑情节适用。在司法实践中,应当采取类型化的方式及时将常常出现的影响人身危险性的酌定情节上升为法定情节。犯罪人格在量刑中的发展,应当是对刑罚处遇措施的不断扩充式完善,即在基本刑种的前提下,不断创新走向人权保障的刑罚衔接体系,包括发展保安处分制度。
马广[2]2005年在《刑法行为论》文中研究指明犯罪即人之行为,无行为即无犯罪。行为理论在刑法理论体系中举足轻重,整个刑法理论体系特别是犯罪理论体系就是建立在行为理论基础之上的。研究刑法行为理论,对于完善犯罪论,进而完善整个刑法理论体系具有重要意义。这是本文的写作初衷。本文共包括 3 个部分和一个导论,计 37000 余字。导论部分阐明了研究刑法行为的意义,即通过研究刑法行为剔除不为刑法所评价的行为,进而体现刑法的人权保障机能。第一部分是行为之概念,本部分通过对大陆法系行为理论和我国大陆和台湾地区行为理论的比较研究,将刑法行为的概念界定为:为刑法规范所评价(或违反刑法规范的)的行为人在意识状态下所为的特定意志可能控制的身体动静。进而归纳出行为需具备有意性、有体性、刑事违法性叁个基本要素。第二部分可以看作是本文的本论,在本部分中,着重阐述了行为的特征、行为的主体、行为的对象和行为的分类四个方面的问题。行为的特征包括行为的主体性、主客观统一性、社会性和刑事违法性四个方面;行为主体部分着重阐述了行为能力以及自然人行为主体和法人行为主体;行为对象部分通过分析行为对象和犯罪对象的区别,进一步论证了行为对象的概念和特征;行为分类包括实行行为和非实行行为,故意行为和过失行为,作为、不作为和持有。本部分是体现笔者独创性最为集中的部分。最后一部分,可以看作是本文的分论,重点论述了关于不作为的几个理论问题,包括不作为的行为性、不作为之作为义务和不作为的因果关系叁个方面。关于不作为的行为性,笔者主张从多角度出发进行论证;不作为的义务部分论述了作为义务的地位、性质和来源;不作为因果关系部分对传统的不作为因果关系学说进行了评价,进而阐述了不作为因果关系的特点。
倪德锋[3]1999年在《再论刑法中危害行为的概念》文中指出刑法中的行为虽然含义不一，多种多样，但危害行为乃是刑法研究的行为之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”。①但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，...
徐莉[4]2017年在《论刑法中的行为》文中研究指明《刑法》对具有严重社会危害性行为有较明确的惩戒,但一直以来,我国实务界对刑法上的"行为",没有统一的界定,不利于对行为人行为罪与非罪的判决,影响案件公正审理。文章从刑法上行为的概念入手,兼论行为的机能,从而对刑法上行为进行分类,以期为相关领域的研究提供参考。
郑明玮[5]2014年在《论刑法中危险犯的“危险”》文中提出20世纪以来，随着科学技术的快速发展和全球化的急剧扩张，人类社会经历了一场根本性的变革。在这个变革过程中，产生了各种各样新型的“危险”。“危险”正成为现代社会的主要特征。为防范各种现代化的“危险”，立法者往往会选择以“危险犯”作为立法模式，提前发动刑罚权，堵截行为人的行为对法益造成的实害性结果。由于危险犯的立法模式是在行为尚未造成实害性结果的情况下，就对行为人进行处罚。因此如何理解刑法中危险犯的“危险”，划清“危险”的内涵和外延，决定了刑罚圈的大小，关系着刑法保护法益机能与人权保护机能之间的平衡。本文从风险社会背景下的社会“危险”着手，通过探寻“危险”的本质，界定“危险”概念；明确具体危险犯与抽象危险犯的分类标准，划清刑法中具体危险犯与实害犯，抽象危险犯与行为犯之间的界限；尝试建立起具体危险的判断方法和抽象危险范围限缩方式的理论框架。除引言外，本文共分为五章。第一章在论述风险社会背景下特殊“危险”的特征与表现的基础上，探究刑法在面对现代化危险时的应对之道。广义上的危险，除了指代来自外界的，不为人行为所决定的外来因素的冲击外，同样也可以包括现代化社会中基于人类行为选择或制度缺陷所产生的各类危机。但是为了说明现代化社会中取决于人的行为所产生的各类危险与传统社会中主要来源于外界的危险的特殊性，社会学界对现代化社会中基于人类行为和选择产生的各类危险使用“风险”一词予以概况，以示与传统社会中危险的区别。现代化社会中的危险是社会现代化的产物，社会现代化的“阴暗面”导致了现代社会危险的产生。现代化社会中的危险具有不确定性、复杂性、扩散性和“二重性”等特征。现代化社会的危险是人造危险，其破坏力巨大，具有不确定性、平等性和全球性。现代化社会的危险是制度危险，是资本主义制度的制度危机，其主要表现为制度的冲突和制度的缺失两个方面。现代化社会的危险是科技理性异化的危险。科技的发展偏离了科技服务于人的目的，成为了社会风险的源头。科技理性的异化首先源于科技系统的失败；其次科技理性的异化是因为科技发展脱离了社会理性的规制；科学理性的异化更本质的原因是在于人类社会对于科学技术滥用。我国现在正处于具有中国特色的“风险社会”之中。其危险主要表现为：经济发展不平衡导致的风险；制度缺陷导致的风险；环境恶化导致的风险；经济全球化带来的风险等。在加大对各类现代社会新型危险治理力度的呼声下衍生出来的“风险刑法”理论近些年来在刑法学界引起了广泛的关注和讨论。我国刑法学界对“风险”的理解有泛化的倾向。如果将“风险”做过于泛化理解，不但“风险刑法”理论中反思现代性的特定价值将荡然无存，所谓的“风险刑法”也会变成一个无所不包的大口袋。风险社会对刑法的挑战主要表现为对传统刑法上的法益概念的冲击和对传统刑法归责理论的冲击两个方面。所谓风险刑法是一种将刑法功能化的立法趋势，扩大危险犯范围，以及将新型犯罪入罪等一系列在风险社会下的刑法发展现象进行类型化研究。风险刑法对传统刑法理论发展主要表现为法益概念的抽象化和扩大化以及罪责的功能化与客观化。风险刑法理论与传统刑法理论存在矛盾和冲突表现为：由于法益概念的抽象化与扩大化，容易造成刑法处罚的扩大化；罪责理论的功能化与客观化，导致罪责范围的扩张。因此风险刑法的理论扩张必须在一定的限度内进行，以实现风险刑法与传统刑法之间的协调。风险刑法理论是传统刑法的补充；风险刑法理论也应受刑法基本原则的制约；风险刑法应当坚持罪责原则；风险刑法理论应当遵循比例原则。第二章在探讨危险犯的立法依据的基础上，探究危险犯中“危险”的本质。危险犯设立的理论基础在于，危险犯的设立是刑法对于社会现代化“危险”的必然应对，是法益保护早期化的必然要求。危险犯的设立是基于风险社会中的刑事政策的必然选择，有助于刑法一般预防功能的发挥。危险犯的设立弥补了未遂责任追究的障碍与漏洞，是对行为人不法意志的完全评价，具有预防犯罪的功效，解决了某些犯罪的实害结果认定困难的问题。从刑法的历史来看，“实害”的概念出现远远早于“危险”的概念。关于危险犯中危险本质的的源头可以追溯到现代刑法理论中有关古典学派客观主义和近代学派主观主义的争论中。主观危险说与客观危险说之间的争论其基本点在于对危险究竟是一种“判断”还是一种“状态”。所谓危险是指有法益侵害可能性的一种被判断的状态。在我国刑法中，对危险本质的传统看法具有明显的主观危险说的倾向，不甚合理。危险本质的而言，具体的危险说的看法更具有说服力。具体危险说符合我国现行刑法对犯罪的构造方式；具体的危险说在危险判断上强调标准的“客观性”，限制了危险存在的范围，防止刑罚的随意发动，有利于人权的保护,实现刑法的保护机能和保障机能的协调发挥；同时具体危险说的判断具有坚实的社会基础。第叁章在界定危险犯的概念的基础上，以“危险”性质不同作为标准，将危险犯划分为具体危险犯和抽象危险犯两类。危险犯这一概念来源于大陆法系刑法理论，我国学者往往从处罚依据、犯罪成立、犯罪既遂，叁个不同的立足点定义危险犯。首先应当排除从处罚依据的角度对危险犯的定义。以犯罪既遂的角度和犯罪成立的角度对于危险犯的定义并无实质的冲突，但并不全面。要科学、全面的定义危险犯，揭示出危险犯概念的本质，必须从危险的根本性质着手。在危险犯这一概念统摄下的具体危险犯与抽象危险犯的“危险”所反映的结果无价值与行为无价值的理论侧重点各有不同，因此，以统一的概念描述危险犯的整体，无论侧重于结果无价值还是行为无价值都会有失偏颇。危险犯是指以发生一定法益侵害之危险或者由实行行为符合构成要件中所预定之抽象危险发生即构成犯罪既遂的犯罪。从处罚根据的角度出发，危险犯与未遂犯之间并没有本质的区别，从刑事立法规范性出发，危险犯的“危险”是被立法者挑选出来的，需要特别保护法益的危险。经过分则的设定，危险犯成为了既遂犯的一种类型，与未遂犯之间具有了本质的区别。具体危险犯的危险与实害犯的实害结果一样，都是犯罪结果的表现方式之一，具体危险犯属于结果犯。抽象危险犯是行为犯的一个下位概念，行为犯包括抽象危险犯和其他行为犯两类。危险犯与其相应的实害犯之间是基础犯与结果加重犯的关系。依据危险的性质不同，危险犯可以分为具体危险犯和抽象危险犯两类。抽象危险犯的危险侧重于行为无价值的考量，主要强调的是行为的危险性，而具体危险犯的危险则强调法益陷于危险境地的现实状态，反映了结果无价值的思想。第四章在论述具体危险犯的概念、构造的基础上，着力于对具体危险判断理论体系的构建。具体危险犯是指行为人的行为是否具有足以造成某种后果的危险,需要根据具体案情加以判断的犯罪。刑法中的具体危险犯应当限定在对社会公共法益具有重大侵害性的犯罪和侵犯复杂客体的犯罪之中。在具体危险犯的客观构成要件中，构成要件要素除了个案中的“危险结果”外，还必须具有“危险行为”，以及“危险行为”与“危险结果”之间具有因果关系。具体的危险犯要求行为人针对行为客体实施了“制造法所不容许的风险”的行为；制造了一种相当的，不被容许的，侵害风险意义上的，具体结果的危险；并且应当就该行为和结果之间的因果关系是否存在作出具体的考量与判断。具体危险犯以存在危险的故意作为基础。对于危险意味着紧迫的实害结果发生的具体危险犯而言，危险故意往往与实害的故意相等同。对于危险只是对于实害结果发生具有指示性作用，危险的发生与实害结果之间的关系不具有紧密连接性的具体危险犯而言，其主观心态是对危险的直接故意与对实害结果认识的结合；对于危险的发生与实害结果的发生相距较远的具体危险犯来说，主观心态是危险故意与实害过失的结合。具体危险的从本质上来说，是人类以一定客观事实为基础所做出的一种判断。在具体危险的判断方面，可以采用两阶段的判断方式。第一阶段是“实害发生可能性的判断”。在这个阶段，是以事后判断的观点，考虑所有的事实，确认在具体个案中，对于刑法保护的法益有无产生实害的可能性。亦即考虑所有裁判时可以知道的事实，认为在通常情况下，此行为启动的因果关系链条是否会导致法益的实害。第二阶段进行“实害不发生的偶然性判断”。在此阶段一样是以事后判断的观点，考虑导致实害不发生的原因是否属于偶然。第五章在论述抽象危险犯的概念、构造的基础上，讨论对抽象危险范围的限缩方法。所谓抽象危险犯是指以实行行为符合构成要件中所预定的抽象危险就成立犯罪既遂的犯罪。以行为无价值的观点来看，抽象危险犯只是单纯的要求行为人为特定的行为，无需要求任何实际的危险结果就可以构成犯罪。抽象危险犯虽然看似与刑法法益保护的要求不符，但其本质上仍是以法益的侵害作为其立法的指导，符合社会防卫的需要，有利于民众形成对于规范的认同感的刑事立法。站在刑法应该保护法益的立场，应当将所谓的抽象危险理解成为一般的危险较为妥当。抽象危险犯以行为的应受处罚性为基础，其行为要素包含了数个一般性构成要素的简略的表述。这些要素都经过了立法者的选择与抽象，把过去发生过损害的经验，由复杂、混乱的事态转换成一致的、清晰的、确定的足以指出行为危险性的“表征”。抽象危险犯在主观上要求行为人对于构成要件所设定的类型化的行为具有故意。危险驾驶罪是故意犯罪，其罪过内容是行为人对危险驾驶行为具有故意。而其对于实害性结果既可以是故意也可以是过失。抽象危险中的“抽象”一词是对于危险的一种形式性设定。这种“形式”要求意味着抽象危险犯的危险范围在犯罪构成设定的范围内具有一定的普遍性和一般性。这是行为无价值的要求。但是，这种一般性和普遍性并非绝对的，需要运用结果无价值的观点对其适用范围进行一定的限制。如果在个案中确实能够排除类型化、一般化的侵害行为具体危险性的存在，则应当将在特定情况下的行为排除在抽象危险犯的处罚范围之外，认为抽象的危险并未发生。
李晓欧[6]2011年在《不纯正不作为犯研究》文中研究说明不纯正不作为犯历来是刑法学研究的难点,站在不同立场对不纯正不作为犯的诠释也各有不同,因此仍有进一步研究之必要。本文以不纯正不作为犯的基本问题为研究对象,主要针对不纯正不作为犯的行为性、不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系、不纯正不作为犯的作为义务及不纯正不作为犯的等价性等方面的问题进行了深入探讨。第一章主要阐述不纯正不作为犯的学说史及立法状况。第一节梳理了不纯正不作为犯理论的学说史。首先讲述了18世纪前的不纯正不作为犯理论,其次讲述18-19世纪的不纯正不作为犯理论,最后介绍了20世纪以来的不纯正不作为犯理论。第二节讲述了当今各国的不纯正不作为犯的立法现状。英美法系国家一般不存在不纯正不作为犯的概念,在大陆法系国家刑法中,主要涉及作为义务的规定问题、等价性问题等。第二章阐述了不纯正不作为犯的基础理论。第一节讲述不纯正不作为犯的概念和构成。理论上将不作为犯分类为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯是指以不作为的方式而犯刑法规定只能以不作为方式实现的犯罪,不纯正不作为犯则是指以不作为的方式实施通常由作为方式实现的犯罪。第二节讲述不纯正不作为犯的因果关系。大陆法系刑法理论界对不作为犯的因果关系的争论很大,不作为犯罪因果关系的特殊性在于它要以行为人负有特定义务为前提。第叁节讲述不纯正不作为犯的行为性等内容。行为人是在认识或者应当认识自然因果进程或他人的行为性质的情况下,有意或无意(指过失)地阻断自身身体条件作用于其他客观条件以防止其指向行为对象,进而导致行为人之外的客观条件引起行为对象存在状态的改变。作为是积极促使法益恶化,而不作为是对法益恶化进程的消极不阻止,在不作为犯中,没有行为人的行为,法益侵害后果仍然会发生。第叁章阐述了不纯正不作为犯与罪刑法定原则的关系。第一节阐述了罪刑法定原则的内容及理论演变。罪刑法定原则经历了由早期的绝对的罪刑法定原则向相对的罪刑法定原则的转变,相对的罪刑法定原则对绝对的罪刑法定原则进行了一定程度的修正。刑法由传统的规范机能而一变成为同时具有保障人权的机能,在这种意义下,罪刑法定主义派生了以下几个原则,即:明确性原则、禁止溯及既往原则、禁止类推原则、法律主义原则。并论述了根据刑法谦抑的精神,本文对不纯正不作为犯的立场是限制其处罚范围。第二节讲述了不纯正不作为犯与罪刑法定原则的两个重要派生原则:明确性原则和禁止类推原则的关系。站在不纯正不作为犯的规范结构角度,基于刑法规范的复合性质,处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定主义。第四章主要阐述不纯正不作为犯的作为义务。不纯正不作为犯的作为义务是指事先由刑法之外的其他部门法规定并经刑法确认的行为人应当实施特定的行为以保护其他部门法法益的义务。关于不纯正不作为犯的中心问题,自从因果关系问题转向作为义务以来,学界就一直致力于不纯正不作为犯作为义务尤其是作为义务来源的探讨,其间经历了形式的作为义务来源说和实质的作为义务来源说。本文在分析作为义务来源由形式说转向实质说的契机之基础上,对诸种形式义务来源说和实质义务来源说详加评说、分析,在考察其利弊的基础上,结合我国的司法实践,提出适合我国国情的作为义务理论。第五章阐述了不纯正不作为犯的等价性理论。不作为与作为的事实结构不同,不作为以违反作为义务为基本内容。由于刑法中没有对作为义务的种类和范围作出规定,加之对同一义务的违反往往随案情不同而产生不同的危害后果,这就必然造成不纯正不作为犯内涵模糊,外延宽泛,界限不清。因此,要以作为犯的构成要件处罚不纯正不作为犯,就必须解决两者的等置问题,即合理限定不纯正不作为犯的成立范围,使它能与作为在法律上等而视之。德日刑法理论认为,等置的契机不在于事实,而在于价值,即以不作为方式构成的犯罪事实与通过作为方式构成的犯罪事实在违法价值上相等。这便是不纯正不作为犯的等价性并进而提出我国应以社会相当性作为不纯正不作为犯的等价性判断标准。第六章讲述了我国不纯正不作为犯的故意的内涵及不纯正不作为犯的认识错误的相关问题。本文认为不作为的认识与行为可能性的认识都是不纯正不作为犯认识因素的要件,而且,判断是否有行为可能性的认识不能仅仅根据行为人主观方面的情况,还要有经验法则来判断。另外,不纯正不作为犯是存在与作为犯同样的实现意志的,仅以认识因素来决定不作为犯的故意,而将意志因素排除在外是不合适的。不纯正不作为犯的认识错误领域着重论述的内容是对作为义务的认识错误和行为可能性的认识错误。
张鑫[7]2016年在《我国轻罪问题研究》文中指出制裁,是一项重要的法律制度,分散于刑法、行政法、民法等各部分法之中,需要立法、司法和执行方面将各法良好的衔接起来,形成完整的法律制裁体系。长期以来,我国存在着刑法、行政法、民法之间的分界模糊,制裁制度设置不合理、不合法等问题,不但影响到我国社会主义法制体系的统一,更是侵犯了公民的合法权利。主要问题在于轻微犯罪行为和一般违法行为的区分和处理,故建立中国特色的轻罪观及其犯罪论体系势在必行。关于犯罪的本质,无论是权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、社会危害性说都难以自圆其说。犯罪本质的界定实际上是一个多视域的问题——站在犯罪学意义上的犯罪概念是具有社会危害性,应当接受惩罚的那些行为;刑法学意义上的犯罪概念必须建立在犯罪学意义上的犯罪概念之上,坚持以刑事违法性为唯一特征。立足于这样的轻罪本质观,应将轻罪的实质概念和规范概念融合起来,形成一个关于轻罪的新概念:违反法律法规,具有较轻的社会危害性,应当按照司法程序进行惩罚的那些行为。这既是关于轻罪的概念,也是界定轻罪的标准。用该标准去审视我国现有的法律体系,会发现我国的轻罪概念至少包含叁大子部分,即刑事性行为的轻罪、行政违法性行为的轻罪和民事侵权性行为的轻罪(以下简称“刑事类轻罪”、“行政类轻罪”、“民事类轻罪”)。在立法模式方面,目前主要有“合并模式”和“分立模式”,各有利弊。影响我国轻罪制度立法模式的因素主要有:法治建设情况的影响;我国刑法文化及犯罪观的影响;现行犯罪概念界定模式的影响、刑法发展及其稳定性的影响。因此,我国轻罪的立法模式应当选择相对独立的模式,即属于刑法制度,但应当在刑法典之外制定一部“轻罪法”,将一些轻微的犯罪行为收纳进来,适用不同的原则和规则,使之与重罪、一般违法行为相区分。首先,我国刑事类轻罪的范围应当限定在刑法第四章(侵犯公民人身权利民主权利罪)、第五章(侵犯财产罪)和第六章(妨害社会管理秩序罪)中法定刑在3年有期徒刑以下刑罚的罪名之中。刑法中共有132个罪名符合条件,可以作为刑事类轻罪。对于刑事类轻罪的政策应当坚持宽严相济中的“轻轻”政策原则——即轻罪轻处、轻罪轻罚。在刑事类轻罪的实体法上,应当适用未遂犯不处罚制度,完善拘役刑、管制刑、资格刑以及非刑罚处置方法制度,对财产刑进行适当的改良,建立社区服务刑等。程序法上,建议刑事类轻罪案件的级别管辖应当在基层司法机关,地域管辖适用刑事诉讼法的规定,同时可以考虑在基层法院设立轻罪法庭或由基层司法机关只处理轻罪案件;案件的办理程序按照简易程序进行;树立羁押例外原则、扩大不起诉的适用范围、全面落实刑事和解制度、建立开放式的监狱处遇制度等。其次,行政类轻罪的论证和制度设计,应当以行政权与司法权的关系理论、保安处分理论为基础,将现行法律中可能处以长期人身自由权利剥夺和限制的行政处罚和行政强制措施,作为行政类轻罪处理。包括:(1)违反治安管理处罚法和环境保护法,应当处以五日以上拘留的违法行为。(2)危害国家安全,情节显着轻微,尚不够刑事处罚的行为;结伙杀人、抢劫、强奸、放火、绑架、爆炸或者拐卖妇女、儿童的犯罪团伙中尚不够刑事处罚的行为;实施强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童,聚众淫乱,引诱未成年人聚众淫乱等尚不构刑事处罚的行为。(3)现行劳动教育对象行为,这意味着要废除劳动教育制度,严格按照治安管理处罚法的规定予以司法化。(4)将收容教养制度作为一项保安处分制度纳入轻罪司法体系。(5)强制戒毒对象行为,将其作为行政类轻罪予以司法化处理。此外,还可以建立保安处分制度、行政机关直诉制度、治安法庭制度等特殊制度。行政类轻罪实际上是行政犯罪在我国的应有之义,今后诸如吊销营业执照、大额罚款等严厉的行政处罚都有纳入行政类轻罪范畴的可能。再次,关于我国民事类轻罪的论证和构建。未来刑民交叉研究的重点是实体性的刑民交叉问题,需要探究民法与刑法的根源。两大部门法经历了刑民不分,到两极分化,再到相互融合的过程。惩罚制度也随着刑法和民法的关系演变而不断发展的,逐渐走向理性、成熟。近年来兴起的惩罚性赔偿制度是民法的刑法化代表。惩罚性赔偿制度具有惩罚、威慑、安抚、激励等公法功能,实际上更应当作为轻微违法犯罪(实质层面)的刑事处罚。由此得出,民事类轻罪是故意侵犯他人合法民事权利,严重违反公序良俗,应当被处以惩罚性赔偿的那些行为。通过我国的合同法、专利法、食品安全法、侵权责任法等法律法规可以划定民事类轻罪的实际范围。社会生活中还存在着一些违反民事法律,侵害公民合法民事权利,本应适用惩罚性赔偿制度的行为,如有过错导致离婚的(婚外情、家庭暴力等)、见死不救的(负有先行为义务)等,也有可能在未来进入民事类轻罪的范围,作为犯罪化的过渡阶段、试验阶段。民事类轻罪制度应当以惩罚性赔偿作为主要的责任制度,同时也建议与我国征信体系对接起来。民事类轻罪制度采取公民自诉主义。轻罪法院负责审理民事类轻罪案件,一律不得羁押,一律不登记前科。
魏学涛[8]2011年在《论刑法中的行为概念界定》文中研究表明目前刑法理论界对刑法中行为的概念存在不同的界定。分析这些界定发现,行为概念实与犯罪成立体系关系甚大,行为概念不但在犯罪成立体系内部和外部研究会存在不同,而且行为概念的机能发挥一定程度上也受犯罪成立体系影响。我国刑法中的行为概念界定应充分考虑我国现有犯罪成立体系的特点。
黎宏[9]1994年在《论刑法中的行为概念》文中提出本文作者认为,我国刑法理论中关于“行为”概念的研究对象范围过窄,应从行为概念中抛弃“意思”要素,而直接用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念。这样做的意义在于,更加符合我国刑法的规定要旨,可以避免定罪中的重复评价,可以解决刑法中有关“行为”的各种争论。
施锐利[10]2016年在《行政违法与行政犯罪界分研究》文中指出针对我国行政犯罪立法增多的现象,从行政违法与行政犯罪概念的探讨入手,在阶层式构造模式下分析行政违法与行政犯罪的差异,对行政违法与行政犯罪界分的相关因素进行分析,是本选题的核心内容。导论部分阐述了选题的由来,介绍了研究行政违法与行政犯罪界分的理论意义与实践意义；梳理了国内外行政违法与行政犯罪界分的主要研究成果和主要观点；本文主要采用了比较研究、规范分析、文献研究、历史分析、案例研究的方法。第一章首先界定了行政违法与行政犯罪的概念：行政违法行为是行政相对人故意或者过失实施的违反行政法律规范的,侵犯国家、社会或者个人、组织的合法权利的行为,其本质在于对公共行政事务管理和公共服务秩序的破坏；行政犯罪是指行为人实施的违反行政法规定且具有严重社会危害性,依据刑法应受刑罚处罚的行为。行政违法与行政犯罪的界分应采量的区分说,行政管理政策和刑事政策也是界分应考量要素。行政犯罪具有行政从属性特点。第二章探讨了行政违法与行政犯罪构成的法域差异。本章既是行政违法与行政犯罪界分的逻辑起点,也架构了本文分析的框架。本部分首先确立了以阶层式不法构造为分析模型,分析了行政违法与行政犯罪的体系性差异。在阶层式不法构造架构下,遵循法秩序统一性的要求,分析行政违法与行政犯罪在构成要件、违法性与有责性方面的差异。第叁章就行政违法与行政犯罪界分的不法构成要件方面展开分析。行政违法的主体可以及于不法行为人以外的人,而行政犯罪则只能处罚不法行为人本人。行政犯罪行为远少于行政违法行为,具有自身的特点,包括范围的有限性、动态性以及强调结果的无价值。分析了刑法中所规定的受过行政处罚行为入罪的问题,对先前的行政处罚入罪的立法规定进行了质疑,以先前行政处罚作为入罪的条件,缺乏入罪的合理性,表现在入罪根基不牢,不符合刑法的客观主义立场。探讨了危害结果的范围,行政犯罪的结果要素是危害行为对刑法所保护的法益造成的实际损害或可能危险。第四章就行政违法与行政犯罪界分的违法性方面展开分析。提出法益是行政违法入罪的依据,法益侵害性有其具体的考量,行政犯罪的法益必须达到重大、侵害严重的程度。探讨了未经行政许可行为在行政违法与行政犯罪界分上的意义,尽管取得许可在行政法与刑法上均具有阻却不法成立的效果,但于行政违法与行政犯罪界分上区分特别许可与控制许可两种情况而有所不同。违反特许许可成立犯罪的起点要求相对要低,即以行政违反为入罪条件即可。而违反控制性许可的成罪起点要求提高,即以行政违反加重形式规定。罪量要素是违法性程度的衡量指标,主张区别对待刑法中罪量要素的定位。在数额方面：未遂犯的入罪数额须达到值得刑罚处罚的程度,累计数额的范围应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度,对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计,越权的“以罚代刑”的行政处罚所涉数额应予累计,累计的时限以法律时效范围为限制。在情节方面：情节严重是对行为的整体评价,是区分罪与非罪的要素,在行政犯罪中,则是区分行政违法与行政犯罪的界限,立法应当限制司法解释对情节严重的入罪,规范情节程度的用语。第五章就行政违法与行政犯罪界分的可责性方面展开分析。鉴于我国行政法对于行政违法责任条件的规定模糊并且不统一的现状,借鉴国外立法明确我国行政违法责任条件应以主观过错为主,允许推定过错,但限于推定为过失。进一步探讨责任条件在行政法与刑法间的不对称,基于法域间所存在交错、层升、调和的不同现象,行政违法与行政犯罪在责任条件上应当保持一致性与协调性。重点讨论了过失危险行为入罪问题,过失危险行为入罪应以维护生命、身体健康安全的行为为首选。基于法秩序的统一性,行政法与刑法关于违法性认识的体系应当一致,亦即刑法采责任说时行政法亦应当采责任说。
参考文献：
[1]. 论刑法中的犯罪人格[D]. 胡印富. 西南政法大学. 2015
[2]. 刑法行为论[D]. 马广. 中国政法大学. 2005
[3]. 再论刑法中危害行为的概念[J]. 倪德锋. 现代法学. 1999
[4]. 论刑法中的行为[J]. 徐莉. 法制与经济. 2017
[5]. 论刑法中危险犯的“危险”[D]. 郑明玮. 华东政法大学. 2014
[6]. 不纯正不作为犯研究[D]. 李晓欧. 吉林大学. 2011
[7]. 我国轻罪问题研究[D]. 张鑫. 苏州大学. 2016
[8]. 论刑法中的行为概念界定[J]. 魏学涛. 铁道警官高等专科学校学报. 2011
[9]. 论刑法中的行为概念[J]. 黎宏. 中国法学. 1994
[10]. 行政违法与行政犯罪界分研究[D]. 施锐利. 山东大学. 2016
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