陈建清[1]2016年在《论数额犯》文中指出全文共分六章,主要包括以下论题和论点:犯罪数额是指由刑法或司法解释规定的犯罪行为指向、损害或犯罪所得的表现为货币金额的财产或行为数目。它具有结果要件的属性,是数额犯既遂的成立条件。犯罪数量是指无法或无需通过货币计价,而是以其他计量单位计算的物、行为和人的数目。数额犯是指由刑法或者司法解释规定的以数额作为定罪或量刑标准的犯罪,具有司法性、经济性、易变性和差异性等特征。刑法分则中的犯罪数额包括销售金额、钱款数额、有价证券和有价票证数额、物或钱数额及权益价额等六大类。在理论上,可将犯罪数额分为立法数额与司法数额、对象数额与行为数额、基本犯数额、减轻犯数额与加重犯数额、罚金刑适用数额等;数额犯可分为立法数额犯与司法数额犯、原始数额犯与派生数额犯、真正数额犯与不真正数额犯等。绝对确定型数额具有易动性和差异性,无法实现罪责刑相适应,有必要进行相对确定化完善。对于数额基本犯未遂的成立范围、标准和既遂与未遂并存的刑法适用等问题,司法解释存在区别性规定,有必要加以统一;生产、销售伪劣产品罪并非选择性罪名,而是复合行为型罪名,其实行行为由生产和销售有机组成。该罪的未遂分为尚未销售的未遂和尚未完全销售的未遂;销售金额与货值金额并存的,可采取“直接相加法”合计犯罪总额的方法来认定未遂数额,或以“重吸收轻”的原则酌情从重处罚。盗窃未遂和盗窃意外属于盗窃数额的主客观偏离情形。盗窃加重犯未遂的认定,要求行为人对加重数额有一定的认识。盗窃未遂与他罪竞合的,要求行为人有概括的认识。概括认识为数额较大、巨大或者特别巨大的,应认定为数额较大;概括认识为数额巨大或特别巨大的,应认定为数额巨大。盗窃数额超出概括认识的,不构成盗窃罪。对于有认识的盗窃意外,行为人欣然接受的,应认定结果数额;行为人表现出明确否定态度的,不应以结果数额定罪量刑。对于无认识的盗窃意外,行为人意图窃取的财物数额较小的,属无罪;意图窃取的财物数额较大的,应认定数额较大。司法解释关于帮助犯主观认识心理表述为“应当知道”,这属于故意心理,是“明知”在程序法中的表现。现行的共犯数额认定标准是“共犯参与数额”。不同身份者共同侵吞本单位财物的,应以主犯身份决定共犯性质;难以区分主从犯的,应以职务侵占罪定性,但对于国家工作人员应从重处罚。法条竞合的产生需要法律条件和事实条件。有的罪名之间存在法条上的竞合关系,但不可能发生事实上的法条竞合现象。诈骗罪和招摇撞骗罪之间属于逆向法条竞合关系,只能适用重法优于轻法的原则。一次走私多种不同对象的,属于想象竞合犯,司法解释规定实行数罪并罚,其法理依据不足。盗窃信用卡并使用的,是盗窃信用卡和使用信用卡两个阶段性举动所组成的一个盗窃行为,属于典型的一罪。伪造信用卡并使用,但骗取财物未达“数额较大”的,尚未形成事实上的牵连关系,属于单纯的一罪。
袁雪[2]2010年在《共犯认识错误问题研究》文中研究说明共犯认识错误是刑法理论中异常复杂的问题之一,发生这种错误的场合不仅需要适用错误论的基本原则来解决,并且在具体的处理中还要受到共犯论的基础理论的制约,并且最终的处理结果也必须符合共犯基础理论的要求。因此,选择共犯认识错误作为研究课题无疑具有重大的理论价值。目前在我国刑法学界,关于错误论的研究一般是以单独犯罪为基础的,对共犯认识错误鲜有论及,而实践中一些共同犯罪中的疑难案件往往与共犯人的认识错误有关,这样由于共犯认识错误理论研究上的匮乏,难以对司法实践提供有效的指导,司法工作人员很少能够准确区别共犯认识错误与单独犯罪的不同,因此就很难做到准确的认定共犯人的罪责。基于这种现状,从共犯基础理论出发,通过以分工为标准对不同类型的共犯人认识错误问题分别进行研究,对主客观相统一原则在处理共犯认识错误问题中的具体应用进行了较为深入的分析。全文除前言部分外,共分五章。前言部分主要介绍了现阶段我国刑法理论在共犯认识错误领域的研究现状,以及实践中刑事司法在处理共犯认识错误问题中由于缺乏具体的判断标准而造成的混乱局面,从而明确了共犯认识错误的研究目的和方向。第一章主要研究了共犯认识错误的基础理论。首先、详细介绍了错误论的基本原则与学说体系,为共犯认识错误的研究奠定了理论基础。共犯认识错误的处理终究仍是错误论的基本原则在共同犯罪中的运用,因此在研究共犯认识错误之前必须厘定现阶段学界关于错误问题的各种学说。其次、对共犯认识错误的概念、分类等基础问题进行界定,并厘清共犯认识错误与共犯过限之间的关系。特别是共犯认识错误与共犯过限之间存在着交叉重合关系,因此在对共犯认识错误展开研究之前必须对研究范围界定清楚。最后、阐明了解决共犯认识错误的基本立场。共犯基础理论体系庞大而复杂,不同学派的主张对于共犯认识错误的处理所产生的影响必定不同,本文以通说的见解为基本立场对不同类型的共犯人认识错误的处理展开研究。第二章主要研究了共同实行犯认识错误。首先、按照事实错误和法律错误的分类对共同实行犯认识错误进行研究。将主客观相统一原则具体化为具体相一致和犯罪构成形式要件相一致两种不同的判断标准,适用此两种标准分别处理共同实行犯事实认识错误的问题,并对处理结果进行比较研究,从而得出在处理并发案的场合适用具体相一致的判断标准较为妥当、余者则更宜采犯罪构成形式要件相一致的标准。对于共同实行犯法律认识错误的处理,本文采取了不可归责于行为人的法律错误阻却故意的原则,并在具体的判断标准上采取了折中说的主张,深入分析了共同实行犯法律认识错误的表现形式及其处理方法。其次、深入探讨了特殊形态的共同实行犯认识错误。共谋共同实行犯、承继共同实行犯作为两种学界较有影响的特殊形态的共同实行犯与常态的共同实行犯在行为方式上有较大差距,本文着眼于其自身特点对此两种特殊形态的共同实行犯认识错误问题进行深入分析。第叁章主要研究了教唆犯认识错误问题。首先、同样按照事实错误与法律错误的分类研究教唆犯认识错误。不仅仍以具体相一致、犯罪构成形式要件相一致两种判断标准处理教唆犯认识错误问题,并且考虑到教唆犯本人并不参与犯罪,在教唆犯与实行犯发生不同犯罪构成间认识错误的场合论证了罪质符合说在特殊条件下的合理性。另外,考虑到教唆犯两重性的特点,对由于教唆犯认识错误而阻却故意成立与教唆未遂在处罚上的均衡性进行分析,并提出在可能成立轻罪的教唆既遂和重罪的教唆未遂的场合对教唆犯按重罪的教唆未遂处罚更为合理。对教唆犯法律认识错误的处理,在分析了其不同表现形式的基础上探讨了具体的处理方法。其次、重点研究了教唆犯与间接实行犯间的认识错误以及教唆犯与帮助犯间的认识错误。对国内外学者的主流观点进行比较研究,论证了通说的合理之处,并对适用通说可能产生的问题结合我国现行刑法的规定提出了解决方法。第四章主要研究了帮助犯的认识错误,包括帮助犯事实认识错误、帮助犯法律认识错误以及帮助犯认识错误的其他问题。在研究帮助犯认识错误的过程中,重视帮助犯自身特点对处理该错误的影响,不仅以帮助行为发生的时空范围为标准将帮助犯分为事前的帮助犯、事中的帮助犯以及事后的帮助犯,还以帮助行为的性质为标准将帮助行为分为有形帮助和无形帮助,并对不同种类的帮助犯认识错误进行深入分析。重点研究了片面帮助犯认识错误、帮助犯与间接实行犯认识错误以及帮助犯与共同实行犯认识错误的处理。第五章主要研究了共犯认识错误的其他问题,包括身份、结果加重犯以及阻却犯罪性前提事实错误与共犯认识错误的关系及处理。首先、主要以贪污罪、贿赂罪为例深入探讨了不同类型的共犯人间关于共犯人身份的认识错误对各共犯人所应承担的罪责所产生的影响。其次、对由于共犯人的认识错误而导致可能成立结果加重犯的问题进行研究。对在成立故意基本犯罪加过失重结果的结果加重犯类型的情况下是否成立共犯问题进行论证,并对共同实行犯与教唆犯、帮助犯分别加以研究,再次论证了在共同实行犯的场合肯定过失共犯论的合理性。最后、探讨了在数人基于共同的认识共同发生阻却犯罪性前提事实的认识错误而共同行为的情况下成立共犯的类型。
张嘉[3]2006年在《论刑法中的身份》文中指出将身份引入刑法研究领域是近十几年才出现的，因此研究素材比较薄弱。就作者所掌握的资料来看，身份问题散见于犯罪学着作和论文类资料中，或一带而过，或随声附和，或纸上谈兵，缺乏系统论述。 本文于第一章通过学理论证和实证分析界定了刑法中身份的基本理论问题。本章共分五个小节。作者主要界定了刑法中身份的概念和外延问题，明确了单位、特定物及物之所有者、支配者和使用者的特定个人条件不属于刑法中的身份；明晰了刑法中身份的特点，在剖析刑法条文的基础上，指出身份的六大特点，即法定性、联责性、实在性、先在性、持续性和人身性，特别对人身性、实在性和先在性作了细致地论述；对刑法中身份进行了分类并对自然身份和法定身份的特点进行了论述，作者以我国刑法条文为例证，找出了自然身份和法定身份的特点，即自然身份可变性和法定身份的相对稳定性，并根据其特点给出了司法适用的建议。特别是针对自然身份，我们要注意联系自然人的一贯状态，而不是仅仅考察犯罪时的自然身份。至此，本文通过对两种身份特点的阐述，明确了将身份引入刑法学研究的意义。 本文于第二章论述了主体身份在刑法中的表现形式和剖析了主体身份特殊问题。对主体身份在刑法上的表现形式，作者与其他法律中的法定身份进行比较得出刑法中的身份对其他的法定身份作了扩大化的解释，并且主体的法定身份产生的根据主要来源于主体的活动对公共利益或第叁人利益产生的影响；关于主体身份的特殊问题，作者着重选取了老年人犯罪的刑事责任年龄、假冒身份和非法身份的性质以及医疗事故罪主体的范围叁个问题进行论述。
吴圆琴[4]2017年在《论刑法中的亲属身份》文中研究说明虽然我国现行刑法没有明确出现“亲属”的表述,但分则中不少条文都涉及亲属身份,相关的司法解释也间接承认了这一概念的存在。刑法中的亲属概念有其独立意义,不仅不同于其他部门法中的亲属概念,也与刑法上其他相近概念如“家庭成员”、“特定关系人”等有明显区别。刑法中的亲属身份是指行为人具有与犯罪行为对象或被害人存在亲属关系的特定关系。在刑法中,身份对定罪量刑有重要影响,亲属身份同样如此,在某些特定犯罪中,亲属身份还能影响案件的告诉。实际上,亲属身份影响定罪量刑并非我国现行刑法独创。在西方国家和我国古代、近代刑事法律中,亲属身份都始终占据重要地位。其内容大多包括叁个方面:亲属相犯、亲属容隐、对未成年人监护人不履行监管义务的规制。其中,亲属容隐经历了从强制性义务到亲属权利的质的转变,亲属相犯包括对亲属间的部分财产权犯罪从宽处理和对亲属间的人身权犯罪从重处理,对未成年监护人不履行监管义务的规制是由于监护人监管不周而使未成年人身心遭受严重伤害甚至实施严重的违法乃至犯罪行为。亲属身份具有伦理性,定罪量刑时必须对其加以考虑。一方面,刑法必须考虑包括亲属身份在内的常识、常理、常情。另一方面,定罪量刑时考量亲属身份利于实现罪刑相适应原则,也利于实现刑罚的目的。但是,过度强调亲属身份对定罪量刑的影响也会造成负面结果,比如有时会背离平等适用刑法原则,容易导致刑法过度侧重伦理道德因素,还会导致刑法适用的随意性。我国现行刑法关于亲属身份的规定也有颇多不足:亲属身份及相关概念混乱、没有规定亲属容隐制度、亲属相犯的相关规定不利于保护被害人利益、缺乏对未成年人监护人监管不力的责任规定。所以,必须对刑法中的亲属身份内容进行完善。在完善时,必须遵循以下指导原则:严格限制亲属身份的范围、严控亲属身份对定罪量刑影响的幅度、严控刑法中亲属身份条款的数量。在完善我国刑法中亲属身份的具体内容时,需要从明确亲属概念和范围,规定亲属容隐不构成犯罪,对亲属间的人身权犯罪从重处罚、对亲属间的财产权犯罪从轻处罚,规定因监护人对未成年人监管不力导致未成年人身心受损或实施特定行为的刑事责任这几个方面来进行。
李振林[5]2013年在《刑法中法律拟制论》文中认为法律拟制是法学研究中的一个并不显着的领域，往往只是在与其他概念进行比较分析时方被提及，但不能因此否定法律拟制存在的重要意义，更不能因此否定研究法律拟制的重要价值。实际上，法律拟制的适用范围很广，在民法、行政法特别是刑事法领域，均广泛应用到了法律拟制。我国现行《刑法》中就大量存在着法律拟制条款。然而，对法律拟制的适用并没有在人的直接意识中明确地表达出来，而往往仅存在于人们的潜意识之中。故而有学者将法律拟制比喻为“隐没的冰山”：冰山的十分之九仍在水面以下，而仅仅有十分之一露出了水面为人所知。而且，这仅仅“露在水面上的十分之一”还主要是针对法理学领域和民事法领域的法律拟制的研究，对刑法中法律拟制的研究则是少之又少，更遑论对刑法中法律拟制的系统研究。可能正是因缺乏系统研究而导致的“只见树木，不见森林”，一些学者纷纷对法律拟制的“正当性”提出了各种质疑和诘问。而对法律拟制的评价将直接关系到对我国现行《刑法》中法律拟制条款的适用以及未来刑事立法技术的选择。因此，本文尝试进行一些开创性的工作，对刑法中法律拟制的法理基础和形成要件进行证成和辨析，对法律拟制在我国刑法中存在的价值和意义进行论证，并对我国刑法中的法律拟制条款进行全面梳理，以期对立法机关妥适设置法律拟制条款以及司法机关准确适用法律拟制条款有所裨益。本文分为导言和正文两部分。根据内容布局，正文可分为以下六个部分。第一章阐述和论证了法律拟制的概念及特征、法律拟制的类型，以及法律拟制产生的原因等内容。法律拟制，应是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制具有拟制事实相异性和引证性等形式特征，以及假定性、不可反驳性、规范性、非普适性和政策导向性等实质特征。根据不同的目的和不同的标准，可以对法律拟制进行不同的分类：按逻辑可能性的不同，可将其分为推定性法律拟制和假定性法律拟制；按设置主体的不同，可将其分为立法拟制和司法拟制；按适用的法律部门的不同，可将其分为民事法拟制、行政法拟制和刑事法拟制等。法律拟制的产生是有其特定原因的，主要有以下四点。其一，应对客观事实的无限性。一方面，解决人类认知的有限性和对客观事实无限追求之间的矛盾需要法律拟制来调和；另一方面，通过复杂问题简单化以保持社会的平稳发展需要具有简化功能的法律拟制。其二，弥补法律自身的漏洞。刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷和漏洞的必然要求，是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。其叁，维护法律稳定的需要。通过运用法律拟制的立法手段，既可以在实质上弥补原有法律规则的漏洞，又能在形式上保持原有法律规则不变的前提下，实现法律体系的完整与内部一致，从而最大程度地确保了法律的稳定性。其四，法律拟制能够满足社会的特定需求。法律拟制是立法者解决始料未及、却在现实中不断出现的新问题或者特殊情况的绝佳应对之策，故而其对于满足法律的发展和不断适应社会的需要来说，是一项不得不倚重的立法技术。第二章证成和辨析了刑法中法律拟制的法理基础和形成要件等。刑法中法律拟制的法理基础主要体现为以下五个方面：法律拟制不论对于制定法还是判例法而言，均是一项实践操作层面的典型立法技术；法律拟制也是刑事政策得以通过刑法予以充分贯彻实施的重要途径；通过设置法律拟制，还可以避免法条冗繁、维护法律稳定、解决司法疑难问题等，从而节约刑法实现成本、促进刑法效益和价值的最大化，实现刑法经济性；法律拟制是立法者追求实质正义的生动体现，而罪刑均衡是实质正义在刑法中的具体表达，正是以实现罪刑均衡为目标引领，立法者方才设置了诸多法律拟制条款；在法律领域尤其在刑事法领域，我们需要运用类比思维来解决新问题、开拓新思路，以使我们的法律在保持稳定性的同时也能够应对不断产生的新问题，而刑法中的法律拟制其实就是类比思维在刑法领域的生动写照。不可否认，刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时，也确实会产生某种程度的“威胁”而存在一定的风险。不恰当地设置法律拟制，就可能会将法律拟制“等同视之”的效果扩展至国民可以接受的范围之外，以致可能违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则，并可能导致刑法理论的混乱等。虽然法律拟制设置不当可能会产生上述“威胁”，但法律拟制也绝非有些学者所批判的那般一无是处或不可容忍。我们不能用普通的刑法理论来随意指摘法律拟制的不足，对其科以各种“正当性”质疑。法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能，但也绝不漠视刑法的人权保障机能。法律拟制既不违背罪刑法定的形式侧面的要求，也不违背罪刑法定实质侧面的要求。法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则。法律拟制条款具备独立的构成要件体系，其与基本规定的构成要件并行不悖，适用特别规定的构成要件并不代表就虚置了基本规定的构成要件。因此，法律拟制实际上并非学者所批判的那般充满威胁和矛盾，只是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求，才导致某些法律拟制设置得不合理。而且，某些法律拟制设置得不合理并不能由此就推断出法律拟制的不合理，更不能以此来否定法律拟制追求罪刑均衡的实质内涵。另外，根据刑法中法律拟制的内涵及其存在的法理基础等因素，我们可以发现刑法中的法律拟制一般包含基础性事实和参照性法律两个形成要件。法律拟制本身是建立在事实基础之上的。基础性事实的存在正是设置法律拟制的前提条件。法律拟制的基础性事实主要表现为两种形式：未被刑法评价的行为事实和刑法规定或确认的法律事实。前者是指随社会发展而产生严重社会危害性而应科处刑罚的行为事实。由于这些行为原先不具有社会危害性或社会危害性较小，因而不值得科处刑罚，也就无需由刑法进行评价。但随着其社会危害性的产生或增大，达到了值得科处刑罚的程度，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一犯罪行为。后者是指因社会的发展或者行为人实施的其他积极或消极行为，而使得社会危害性增大而应加重刑罚，或者社会危害性减小或消失而应减轻或免除刑罚的刑法中已做评价的行为事实。由于这些行为原先就具有一定的社会危害性，因而刑法已经对其作过评价。但随着这些行为的社会危害性增大或者行为人实施的其他消极行为以至于应科处更重刑罚，或者社会危害性减小、消失或行为人实施的其他积极行为以至于仅可科处较轻刑罚或不应科处刑罚，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一较重犯罪、较轻犯罪，甚或将其拟制为无罪。刑法中的大部分法律拟制就是以这类基础性事实为前提而设置的。参照性法律，是指形成法律拟制所参照或依照的刑法规范。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制。综观《刑法》，我们可以发现，其中任何一个法律拟制条款中均存在参照性法律，只不过有些体现得比较直接、明显，而有些则相对隐晦。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制主要基于两个原因：一是参照性法律是法律拟制性质的重要保障；二是以参照性法律为依据是实现刑法经济性的要求。第叁章对我国《刑法》总则和分则中的法律拟制条款进行了较为全面的梳理和分析。法律拟制并不仅仅局限于刑法分则中的拟制性规定，刑法总则中的“明知不同而等同视之”的规定也属于刑法中的法律拟制范畴。例如，《刑法》第6条第2款将浮动领土视为领土的拟制；《刑法》第30条对单位犯罪的拟制；《刑法》第8条、第49条、第63条第2款、第65条等但书规定将某些符合规定的情形视为不符合该规定的拟制；《刑法》第66条将特别累犯视为累犯的拟制；《刑法》第67条第2款将“准自首”行为视为自首的拟制；《刑法》第91条第2款将部分私人财产视为公共财产的拟制；《刑法》第93条第2款将部分非国家工作人员视为国家工作人员的拟制；等等。当然，刑法中的法律拟制还主要是集中于刑法分则中。根据法律拟制在刑法中具体拟制对象的不同，刑法分则中的法律拟制可以分为对客观行为的法律拟制、对犯罪主体的法律拟制、对主观方面的法律拟制，以及对其他对象的法律拟制等。其中，对客观行为的法律拟制是我国刑法分则中数量最多、分布最广，同时也是最为复杂的法律拟制规定。根据所拟制的行为类型T1与行为类型T2之间的关系，我们还可以将该种类型的法律拟制具体划分为将非犯罪行为拟制为犯罪行为、将犯罪行为拟制为非犯罪行为、将此罪拟制为彼罪、将一罪拟制为数罪、将数罪拟制为一罪等类型的法律拟制。将非犯罪行为拟制为犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本来不符合犯罪构成特征的行为规定为犯罪，如《刑法》第102条第2款、第155条、第236条第2款等。将犯罪行为拟制为非犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本应符合犯罪构成特征的行为规定为仅属于行政违法行为。这种类型的法律拟制在我国《刑法》中仅有一个条款，即《刑法》第383条第1款第3项后段。将此罪拟制为彼罪，是指将某犯罪行为Tl拟制为与其具有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为T2，如《刑法》第196条第3款、第247条后段和第248条第1款后段、第267条第2款等。将一罪拟制为数罪，是指刑法将本应视为一个整体进行评价并应当作为一罪处断的犯罪行为，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其按照数罪对待的情形。这种法律拟制在我国刑法分则中仅有一个条款，即《刑法》第204条第2款。将数罪拟制为一罪，是指依照刑法理论，在行为人实施数罪而应当予以数罪并罚的情况下，立法者为了实现某种政策或意图，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其以一罪论处的情形。如《刑法》第153条第3款等11个连续犯条款、第171条第3款、第208条第2款、第398条第2款等。对犯罪主体的法律拟制包含将“无身份者”拟制为“有身份者”和将“有身份者”拟制为“无身份者”两种类型。前者如《刑法》第382条第2款、第388条之一第2款等；后者如《刑法》第253条第2款。对主观方面的法律拟制包含《刑法》第247条后段和第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款等条款。对其他对象的法律拟制包括《刑法》第149条第2款、第367条第3款、第383条第1款第3项后段、第451条第2款等条款。第四章对刑法中法律拟制与注意规定进行了辨析，并梳理了我国《刑法》分则中的注意规定条款。注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，为避免司法工作人员忽略或误解，而又专门独立列出，以重点提醒司法工作人员注意的规定。注意规定具有提示性、重复性和标志性等特征。法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足之作用及构成形式上的一致性等相同之处，但同时它们在所规定的内容与基本规定的关系、适用条件，以及功能等方面也均存在较大差异。因此，我们可以综合某条款在不存在的情况下所得出的结论是否与其存在时相同、法条所蕴涵的立法意图，以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性等叁个方面进行区分。通过把握注意规定的特征及其与法律拟制的区别等，我们可以发现我国刑法分则中存在诸多注意规定条款。根据条款所提示的内容，我们大致可以将我国刑法分则中的注意规定分为提示需“明知”的注意规定、提示以共犯处断的注意规定、提示应数罪并罚的注意规定、提示按强奸罪论处的注意规定、提示依照职务犯罪论处的注意规定、提示依照特殊规定定罪处罚的注意规定，以及提示其他的注意规定等七种类型。第五章对转化犯、法定的一罪、处断的一罪，以及推定等其他与法律拟制具有一定“家族类似性”的概念，与法律拟制进行了辨析。转化犯，是指在实施某一故意犯罪行为的过程中，因又实施了一行为或者出现了某一较为严重的结果，而超出了原基本罪的构成要件范围，基于罪刑均衡原则的要求，刑法特别规定在这种情形下犯罪发生了转化，并以转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。之所以某些刑法条款既被认定为转化犯条款又被认定为法律拟制条款，主要是因为法律拟制和转化犯之间存在转化犯内涵的法律拟制性和转化犯外延的法律拟制性这两个方面的关联性。而这就决定了法律拟制与转化犯的主要差别在于其外延的大小。详言之，转化犯条款中仅包含了对客观行为的法律拟制类型中将数罪拟制为一罪和将此罪拟制为彼罪的情形，以及对主观方面的法律拟制类型中部分法律拟制条款。法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。处断的一罪中可能与法律拟制存在“交集”的是连续犯和牵连犯。连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系，其交集即为《刑法》第153条第3款、第201条第3款、第263条等11个经法定化的连续犯条款。牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处，如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性，以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。当然，牵连犯和法律拟制具有更大的相异性：牵连犯是将数罪酌定为一罪处断，而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。正是这个区别决定了牵连犯和法律拟制在我国现行《刑法》框架内只能呈现平行的状态，而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。推定，是指经法律规定可以从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人举证反驳或推翻的一种证据规则。法律拟制和推定在形式上非常相似，均具有假定的成分且均涉及两个事实，只要一事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果，即均是通过对一个事实的认定而推及另一个事实的存在。但它们之间在所涉及的两个事实间的关系、性质、所要意图解决的问题、对举证责任的影响等方面均存在较大差异。第六章对刑法中法律拟制的应然性设置规则和程序进行了建构。法律拟制作为一种法律上的假定或虚构，是一种特殊的立法活动，其虽然可以不受逻辑和常规归罪原则的约束和检验，但毕竟存在一定的威胁，一旦设置不当就可能会产生破坏法治、戕害公民自由等诸多严重的后果。因此，为了规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。其一，法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，即应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。其二，法律拟制的设置均应遵循拟制相当性原则，即要求立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。其叁，法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则。即应尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。只有当不强调社会保护就无法维护社会秩序以致可能危害到社会成员的生存条件时，才能设置法律拟制条款。其四，法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。其五，法律拟制的设置应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。另外，由于法律拟制因确实会产生一定的“威胁”而较难被社会公众所认同，因而为了应对和防范这种“威胁”并加强其被认同感，还应当采用更严格的特定立法程序，即应在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置。首先，对于法律拟制，应设置包括立法听证会和立法论证会在内的特定的公众参与程序。消除误解的最好方式是主动公开而不是刻意遮掩。欲要使法律拟制规定不超出普通民众的预测和理解范围，从而消除公众对法律拟制的误解，加强法律拟制的被认同感，最好的方式莫过于让公众参与法律拟制条款的制定。其次，应设置法律拟制的立法说明程序。要求权力主体在行使权力时必须说明其行为的理由以防止权力的恣意使用，是所有有关权力制约的制度安排的重要内容。而且，只有对行为的理由进行说明，所实施的行为才能更容易被社会公众理解、认可、接受和服从，从而更有利于获得行为的正当性基础。最后，应设置法律拟制的审查、解释及废止程序。为了实现使已成立的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律又必须是良好法律的目标，我们不仅要重视法律拟制的设置程序，还应重视法律拟制设置之后的审查、解释及废止等监督程序。即应积极、主动地审查已生效的法律拟制条款，并收集法律拟制条款在实际适用过程中所存在的问题，对适用困难的法律拟制进行相应的立法解释，并废止那些拟制不当和业已失去“生命力”的法律拟制条款。
林颢楠[6]2018年在《使用虚假身份证件罪司法认定疑难问题探析》文中研究指明《刑法修正案(九)》将“在依照国家规定应当提供身份证明的活动中,使用伪造、变造的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件,情节严重的”行为纳入刑法规制的范围。在《刑法修正案(九)》起草阶段,有意见提出使用虚假身份证件的行为给予行政处罚可以达到惩治效果,无须规定使用虚假身份证件罪。但最终立法机关没有采纳这个意见。由于目前我国使用假证的情况屡禁不止,并且使用虚假身份证件的行为严重破坏了公共管理秩序和公民合法权益,还可能诱发犯罪,具有严重社会危害性,追究行为人的刑事责任符合合理犯罪化的要求。然而因为法律概念外延的模糊性以及缺乏相关司法解释的指引,司法认定中存在行为场合范围不清、“身份证件”范围不明、“情节严重”标准模糊等问题。要解决这叁个问题就需要确定构成要件解释的路径,选择实质解释更注重严格控制解释的尺度,主张合理地挑选真正值得处罚的法益侵害行为,避免了犯罪圈不合理的扩大,因此本文将坚持实质解释论的解释路径,结合相关案例,探析以上叁个疑难问题。行为场合范围的圈定主要涉及对“国家规定”作为空白刑法规范的认定,对此理论界有不同看法。本文认为应对“国家规定”做限制性解释,严格依据刑法第96条来确定。具体而言,只应包括全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,排除对部门规章等其他规范性文件的适用。另外,法律、行政法规中只规定了服务提供者查验责任的场合应当包括在内。本罪使用行为的对象是伪造或变造的身份证件。对伪造和变造应从实质主义的角度界定。详言之,身份证件的内容真实性是影响社会管理秩序的主要因素,因此无论有形伪造(变造)或无形伪造(变造),只要行为人明知使用的身份证件上记载的内容是虚假的,且形式上达到了使社会一般人误信的程度,则属于本罪中伪造、变造的身份证件。如果是实名有形伪造的证件则不包括在内。通过综合分析居民身份证、护照、社会保障卡和驾驶证的共同特征并衡量法益侵害程度,得出本罪所指“身份证件”应当满足:用以证明自然人的人身性权益,依据法律、法规或者部门规章设立,由国家有关主管部门制作发放,具有统一性和唯一有效性,在使用人数和效力范围上有一定程度的广泛性,使用此类虚假身份证件会对公共管理秩序造成严重的危害。“情节严重”的认定标准应采用单一标准模式与综合标准模式相结合的方式。具体而言,原则上采用单一标准模式,当具体案件的各个情节都没有完全达到任何一个单一标准,但是有两个以上情节接近标准的,综合评价后与单一标准的法益侵害程度一致时,则同样视为构成本罪的“情节严重”。单一标准的设置主要从行为次数、行为结果等方面考虑,并设置有针对性的兜底条款保持一定的灵活性。
尹晓闻[7]2016年在《我国资格刑制度完善研究》文中研究表明资格刑作为剥夺犯罪人法定资格的刑罚方法,在国外刑法制度中已占有一席地。我国《刑法》没有明确提出资格刑的概念,但资格刑制度却由来已久。普遍认为,剥夺政治权利和驱逐出境属于我国资格刑制度的范畴。资格刑在应对利用资格实施的犯罪或者侵犯他人资格的犯罪方面,具有不可或缺的刑罚功能。完善我国资格刑制度不仅是有效控制特定犯罪的需要,也是我国刑事制度改革的重要内容之一。笔者认为,资格刑制度的完善不能只局限于对现有资格刑的改良,还需要挖掘和充实更多新型资格刑制度内容。本文基于对资格刑基本理论的理解以及对我国现行资格刑制度存在问题的解析,展开对我国资格刑制度完善的讨论。首先,本文在阐述资格刑制度的刑罚属性和国外资格刑制度成熟经验的基础上,剖析了我国现行资格刑制度的合理性和局限性。并在对资格刑制度自身的利弊进行比较之后,指出了完善我国资格刑制度的必要性。其次,本文以刑罚功能和刑事政策理论为分析工具,着重阐述了资格刑制度存在合理性的法理根据。同时还从法经济学角度,分析了资格刑在控制自身制度成本和犯罪成本方面的优势,为资格刑制度存在的理论根据充实新的内容。再次,论文针对我国现行刑法中规定的剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑性质的刑罚制度作了合理性和局限性评述,并指出了改革两种刑罚制度的必要性和可行性。同时也对剥夺军衔和剥夺勋章、奖章和荣誉称号是否可以被纳入我国资格刑制度范围作了比较详细的论证,阐述了剥夺军衔应当作为资格刑回归到刑法规范当中的法理依据,也提出了剥夺勋章、奖章和荣誉称号非刑罚措施的种种理由。复次,在对资格刑制度内容整合和扩充方面,本文有别于传统移植国外立法经验的研究方法,从我国现有的法律法规中挖掘可以作为资格刑内容的法律资源,其中刑法修正案中的“禁止令”和“禁止从事职业”等非刑罚处置措施,以及广泛散落在各种行政法律法规中的“行政资格罚”是我国资格刑内容扩容的主要资源。最后,本文重点阐述了资格刑的适用方式和适用依据。在适用方式方面,与现行刑罚制度规定的一旦适用资格刑将剥夺犯罪人全部资格的适用方式相比,论文确立的“分立剥夺方式”更能体现资格刑的刑罚价值。在适用依据方面,与现行刑法制度规定的以“犯罪社会危害性”和“主刑种类”作为资格刑适用依据相比,论文确立以“犯罪性质”和“犯罪人格”作为资格刑的适用依据显然更加严谨、科学。此外论文还提出完善资格刑的减刑制度和复权制度作为解决资格刑“处罚过剩”的有效举措。
张筱莹[8]2006年在《论刑法中的身份犯》文中研究表明身份犯在大陆法系国家(例如日本、德国)刑法理论中是非常重要的概念,大陆法系国家的学者已经对其做了深入的探讨。在我国,由于近几年倡导廉正反腐过程中涌现了许多新的问题,对有身份犯罪的讨论也越来越激烈,这都使得身份犯研究成为一个崭新的课题。身份犯研究在我国才刚刚起步,我国的刑法总则中没有对身份犯的明确规定,司法实践中,也是通过颁布单行条例来对身份犯问题进行规范。目前,我国学者对于身份犯的研究还没有形成一个完整的体系,仅仅是着眼于身份犯与共同犯罪,而没有对身份犯的刑法理论问题进行过多的探讨,而且学说纷纭,莫衷一是。本文从身份犯的概念和特征出发,对其历史本源、本质、分类等理论问题一一进行探讨,从宏观上的把握身份犯。在此基础上分析身份犯和共同犯罪问题,以求形成一个有关身份犯的完整的理论体系,同时借鉴国外立法的有益经验,寻求适合我国现实国情的合理对策,完善我国刑事立法。
李震[9]2005年在《共同犯罪与身份问题研究》文中提出我国刑法总则中没有明文规定共同犯罪与身份问题,而我国理论界对共同犯罪与身份问题众说纷纭,莫衷一是,本文借鉴学者们的研究成果,并结合笔者自己对此问题的研究,对共同犯罪与身份问题进行探讨,以期推动和完善我国对共同犯罪与身份的立法。 全文共分成五个部分: 第一部分,笔者分析和研究了身份的概念与特征,在此基础上,分析了身份的一般分类,并论证了身份的作用及意义。 第二部分,笔者借鉴了王作富教授在《共同犯罪与构成身份新论》中提出的关于共同犯罪中身份犯的修正的犯罪构成的观点,论证了身份并不是共同犯罪中身份的犯罪构成主体的要件。 第叁部分,笔者在借鉴众多学者的研究成果的基础上,深入的探讨了不同身份者共同实施身份犯的认定;无身份者与有身份者共同实施身份犯的认定;有身份者教唆、帮助无身份者实施犯罪的认定;无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的犯罪的认定等问题。 第四部分,共同犯罪的量刑与身份中,笔者探讨了有身份者共同犯罪的量刑问题以及有身份者与无身份者共同犯罪的量刑问题。 第五部分,笔者探讨了身份与阻却共同犯罪的问题。借鉴国内外相关理论,充分论证了阻却违法的身份与共同犯罪、阻却责任的身份与共同犯罪和阻却刑罚的身份与共同犯罪的关系叁个问题,并得出笔者的观点。
段蹇娅[10]2015年在《国有企业改制中职务犯罪认定研究》文中指出随着我国国有企业改制的不断发展和深入,改制企业中的国家工作人员借企业改制之机,实施职务犯罪的现象层出不穷。由于处于特殊的时间节点,国有企业改制中的职务犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段都呈现特殊性和复杂性。加之我国现行刑事法律关于国有企业改制中职务犯罪的规定还不够完备,使得实践部门处理相关刑事案件常常面临困境。本文从司法实践出发,结合现行法律规定以及学界的观点,对国有企业改制中职务犯罪认定的焦点问题进行讨论。本文第一部分对国有企业改制中职务犯罪认定的基本问题进行了界定。主要包括刑法中的“国有企业”,国有企业改制的内涵,国有企业改制完成的时间,以及职务犯罪的内涵。关于刑法中的“国有企业”,本文赞同“国有全资说”。出于研究范围的考虑,本文讨论的是国有独资企业改制。我国刑事法律关于国有企业改制完成时间的界定没有相关规定,本文结合学界的观点,分析得出“综合判断标准”,即当企业产权结构与工商登记相符时,以工商登记时间作为判断标志;当企业产权结构与工商登记不符时,以企业完成机构改组时间作为判断标志。本文讨论的是狭义上的职务犯罪,即国有企业中的国家工作人员实施的职务犯罪。第二部分是关于国有企业改制中职务犯罪主体的认定,主要分两个阶段叁种类型。两个阶段是国有企业改制完成之前和完成之后,叁种类型是国有企业中从事公务的人员、跨越企业改制的人员以及“二次委派”人员。文章主要围绕“受委派从事公务”界定国有企业改制中具有特殊性的职务犯罪主体,认为跨越企业改制的人员改制后并非都具有国家工作人员身份;“二次委派”人员主体身份应当以“二次委派”是否体现国家意志为主要判断标准。第叁部分是关于国有企业改制中职务犯罪对象的认定,文章分别从一般犯罪对象和特殊犯罪对象分析了国有企业改制中职务犯罪的几种犯罪对象。关于一般犯罪对象,本文主要讨论了我国《刑法》中涉及的公共财产、国有财产、国有资产等概念的内涵和关系。本文重点分析讨论了国有企业债权、国有股权以及不动产等特殊犯罪对象是否可以成为职务犯罪对象的问题,得出肯定的结论。第四部分是关于国有企业改制中职务犯罪行为的认定,结合前面关于主体身份的认定,对叁类行为性质认定的问题进行了分析:第一,从刑法上的“非法占有”目的出发,结合改制后企业的持股情况,认为行为人隐匿国有企业财产并转入改制后的企业由改制后的企业占有的行为,应以贪污罪、私分国有资产罪以及国有公司、企业人员滥用职权罪,分别定罪。对于行为人持有改制后企业不分红股份的行为,本文主张定贪污罪;第二,结合其他相关法律规定,重点分析讨论了《意见》中的“特定关系人”,并根据行为人低价评估折股、低价出售的对象,对行为人将国有资产低价折股或者低价出售给特定企业或者个人的行为,应以贪污罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,分别定罪;第叁,主要讨论了改制后不具有国家工作人员身份的行为人,跨越企业改制实施的犯罪行为性质认定。对于行为人实施同种犯罪行为,本文结合实际案例分析,主张分别定罪且数罪并罚;对于行为人的同一犯罪行为各要素跨越改制的,《意见》只规定了贪污罪和受贿罪的认定,本文主张其他职务犯罪行为也可以认定为相应的职务犯罪。
参考文献：
[1]. 论数额犯[D]. 陈建清. 华南理工大学. 2016
[2]. 共犯认识错误问题研究[D]. 袁雪. 武汉大学. 2010
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[6]. 使用虚假身份证件罪司法认定疑难问题探析[D]. 林颢楠. 东南大学. 2018
[7]. 我国资格刑制度完善研究[D]. 尹晓闻. 华南理工大学. 2016
[8]. 论刑法中的身份犯[D]. 张筱莹. 湖南大学. 2006
[9]. 共同犯罪与身份问题研究[D]. 李震. 山东大学. 2005
[10]. 国有企业改制中职务犯罪认定研究[D]. 段蹇娅. 西南政法大学. 2015
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