朱君(中铁隧道集团二处有限公司)
摘要：总承包方在与分包人签订分包合同时仅仅满足分包合同的合法、有效是远远不够的，为了能够更好地履行合同，通过合同维护自己的合法权益，并获得最大收益，作为建设工程的总承包方在与分包人签订分包合同时，还应当合理选择分包方式，并进一步完善合同条款。
关键词：工程分包合同劳务分包加工承揽
1建设工程分包合同的概念及应具备的条件
建设工程分包合同指总承包人或勘察人、设计人、施工人将其承包的建设工程任务的部分工作再分包给他人完成所订立的合同。主要包括专业分包和劳务分包。在没有特殊指明的情况下，一般指的是专业分包，我国的相关法律对其也是认可的，但是专业分包要保证其合法、有效，首先必须注意以下两点：第一、承包人合法分包应具备下列条件：①须经发包人同意；②其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工；③相对人必须具有相应的资质条件。第二、选定分包人的程序也要合法，法律要求必须进行招投标的要严格按照法律执行，如《招标投标法》第三条的规定。
2合理选择其它分包形式。
2.1在进行分包时除了专业分包外，我们还可以根据需要适当地选择劳务分包劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括13种，即：①木工作业；②砌筑作业；③抹灰作业；④石制作；⑤油漆作业；⑥钢筋作业；⑦混凝土作业；⑧脚主架作业；⑨模板作业；⑩焊接作业；水暖电安装作业；钣金作业；架线作业。因此针对上述13种情况我们完全可以利用劳务分包的优势，尤其是不需要经过业主同意的优势，在严格审查劳务分包人资质的前提下，综合其它因素选择适合自己的合同种类。
2.2承揽合同是劳务分包中的一种特殊形式，在某些情况下，承揽合同的签订也是我们在工程分包过程中的不错选择。因为我们不仅要保证分包合同合法有效，而且要尽可能地使合同的签订、履行对我方更有利。而承揽合同无疑是一种不错的选择。中华人民共和国合同法第251条规定：承揽合同是承担人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。并且和劳务分包合同相比也有其独特的优势，主要有以下几点：①劳务合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。②承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而劳务合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担。③承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。从以上分析中可以看出签订承揽合同更有利于降低承包人的风险，因此可以在工程分包中根据实际需要如模板加工等合同中进行采纳。
3进一步完善合同条款的审查
3.1分包单位主体资格的审查：①审查其营业执照。主要审查其是否具有法人资格，能否独立承担责任，以及本分包工程是否在其经营范围之内。②审查其资质证书，以确定其是否具备分包本工程应具备的资质。③审查其授权委托书。主要审查其授权书上是否加盖公章，有法人签字的要核对其与营业执照上登记的法人是否一致。另外还要审查其授权范围以及授权期限，能否满足本分包合同的需要。
3.2合同价款的确定。
在许多分包合同签订时，往往采用综合单价的方式，总合同价款无法确定，只是含混地约定以最后计量结算的结果为准。但是究竟是以业主计量为准，还是以承包人计量为准，还是以审计单位计量为准？在实践中这也是最后结算时易发生纠纷的地方，因此在合同中一定要明确，以便发生纠纷时，有明确的依据。在实践中一般以业主计量结果为准，而不以审计公司审计结果为依据。
3.3付款时间的确定实践中许多施工单位都是垫资施工，常常由于业主资金不到位，导致总包人无法按时向分包人支付工程款。因此总包方在签定分包合同时，一般约定业主向其支付工程款后其才向分包方支付工程款，分包方不得将因业主未支付工程款而导致总包方向其迟延支付工程款的行为认定为违约。但是从法律的角度讲，一旦发生纠纷，此约定是没有任何意义的，其根本不能对抗分包方。因为总包方与分包方签订的分包合同是独立于总包合同之外的，是完全独立的法律关系，总包人不能以业主违反总包合同来对抗第三人（分包方）。但是我们可以依据总包合同中约定的业主付款时间来确定分包合同中的付款时间，尽可能地使分包合同中的时间迟于总包合同中的付款时间，以保证能按合同约定如期支付工程款。
3.4关于分包方的劳动合同的签订总包方不仅要完善、签订已方的劳动合同，更要重视分包方劳动合同的签订。因此要在分包合同中约定，分包方要与其务工人员签订劳动合同，并报总包方备案。同时其参加务工人员必须有健康证明，年龄在16-55之间，特殊工种还要根据具体情况进行调整。这样做的目的主要是为了加强对分包方的监督，明确分包方与其施工人员的权利义务关系，同时保证分包方合法用工，避免或减少因分包方非法用工等给总包方带来的麻烦。
3.5工人工资的支付在施工行业，分包单位拖欠工人工资的事很常见，国家对此也采取了一系列措施，但是拖欠工人工资的事仍然时有发生。现在的人们的法制意识逐渐强化，工人也越来越知道如何维护自己的权益。他们只要拿不到钱，就去找总包单位，他不管你和分包单位是什么关系。从法律角度讲，只要分包单位是独立法人，总包方和分包方订有合同，分包单位的工人是与总包方没有法律关系的，索要工资自然也找不到总包方。但是实际情况常常是工人来找总包方要钱，他不管你和分包单位是否有合同。他只认一个理：我是给你这干的活，你就得付给我工钱，否则就去建委告你。而总包方自然不愿意在建委挂号。因此与其被动地等着工人来找我们再进行协调还不如在签订分包合同时明确约定：分包方要保证其按时向工人发放工资，按月向总包方提供有其施工人员签字的工资发放清单。如分包方不能提供或发现分包方未按时发放工人工资的，总包方可直接向其工人发放工资，并从分包方工程款中扣除。这样就避免了因为工人工资问题而牵扯我们的精力，从而将更多的精力投入到其它工作中去。
3.6争议解决方式的选择按照我国法律规定，因合同发生争议时，我们既可以选择协商解决，也可以选择仲裁，还可以选择向法院提起诉讼。实践中我们一般选择法院，而较少选择仲裁机构。但随着人们对仲裁的认可，对仲裁的了解也越来越多，因此在以后的合同纠纷中，仲裁会更多地成为我们签订分包合同时的首选。究其原因，主要有以下几点：①仲裁的自愿性。②仲裁的专业性。③仲裁的快捷性。④仲裁的独立性。⑤仲裁的私法性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此在分包合同纠纷诉讼过程中，一旦法院认定该分包合同为违法转包，其必然会依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条相关规定收缴当事人的非法所得。而仲裁机关只是一个民间机构，它没有这方面的权限。因此向仲裁机关申请仲裁则不存在被收缴非法所得的风险，企业违法转包的收益就有可能留在企业。
以上内容只是我个人在工作中的一点心得体会，由于篇幅有限，还有诸多内容没有涵盖。如有不当之处，还望批评指证，大家共同探讨。