徐笑天[1]2007年在《律师与律师事务所的关系探究》文中进行了进一步梳理律师是依法取得律师执业证书、为社会提供法律服务的执业人员,律师的执业机构即“工作单位”是律师事务所。从我国的现状来看,合伙律师事务所是最主要的律师事务所组织形式。然而,由于现行法律法规的不完善以及相关制度的缺失,使得律师与合伙律师事务所的关系处于紊乱状态并由此引发出一系列问题。本文意图在了解律师与律师事务所的本质属性的基础上,对我国现阶段律师与律师事务所之间的关系,主要针对律师与合伙律师事务所之间的静态及动态关系进行初步探索。在这个写作初衷的指导之下,本文主要采用事实分析与说理论证相结合的方式从以下几个大的方面进行论述:第一部分是全文重要的基础理论部分,主要内容是分别从横向的和纵向的角度阐述律师以及律师事务所的概念和性质,其中对下文的研究对象即合伙律师事务所作了尤为重要的剖析,以为后文的展开作铺垫;第二部分通过引述两个真实的案例资料,启发读者对律师与合伙律师事务所之间关系的疑问和思考,具体揭示了我国现行法律框架与国家政策环境之下,合伙律师事务所及其执业律师所处地位的现状与困境;第叁部分力图从理论与实践的全面角度对合伙律师事务所的民办非企业单位的性质以及律师与合伙律师事务所之间实质上的劳动关系进行论证与确认,从相关法律法规以及政策制度的修改和完善的改革发展之角度对确定合伙律师事务所的性质及律师与合伙律师事务所的劳动关系给予了相关建议及解决方法,并另行论证了以法院诉讼与律协仲裁的方式解决律师与律师事务所争端的可行性;第四部分从合伙人这一具有特定身份的律师之角度,在充分阐明其概念和性质的基础上,专门对合伙人律师与律师事务所的特殊关系进行分析和探讨;第五部分以律师的流动问题为线索,从动态的角度考察律师与律师事务所的关系,自普通执业律师转所与合伙人的退伙两方面阐明了我国目前律师流动过程中存在的问题并提出了相应的规范管理之解决办法。
马江涛[2]2004年在《现阶段中国律师流动问题研究》文中研究表明律师在不同律师事务所之间的不断增加的流动频率，成为律师执业活动现代化的一个特征。律师的流动涉及到律师本人、原所属律师事务所、新加入律师事务所、委托人乃至律师协会和司法行政机关等多个主体之间的多重关系。如何加强律师的流动管理，明确有关各方的权利和义务，使得律师的流动有序进行，是一件迫在眉睫的事情。律师流动指的是执业律师离开其原所属的律师事务所，进入另一个律师事务所继续执业，其中包括既包括律师在同一地区由一个律师事务所转至另一个律师事务所，也包括律师离开原所属的地区，前往另一个地区的律师事务所执业，后一种情况也称为“转所”。律师的流动有其必然性。一方面，经济体制和政治体制的变革，构成律师流动的基础和外在条件。改革开放以后，尤其是上个世纪90年代以来，市场经济体制的建立和政治体制改革的深入，为律师职业的产生和发展奠定了基础。合伙制、合作制律师事务所的诞生，“双结合”律师管理体制的不断完善，是我国律师业不断壮大的直接动力。律师业的市场化，也必然带来律师执业自由度、自主性的提高，从而必然造成律师的流动。另一方面，追求更好的收入与发展空间，是律师流动内在的直接动力。律师的流动有助于促进律师事务所内部管理机制的变革，有助于促进律师内部执业环境的改善。律师的流动除了在其原所属律师事务所、新加入或开办的律师事务所以及委托人之间产生错综复杂的关系外，也给司法行政机关和律师协会对律师的引导、管理和调控造成了难题。在我国，律师流动之所以会产生许多复杂的问题，主要是由两大原因造成的：其一是律师行业自身的特性，其二是我国的相关制度严重不健全。笔者认为，在探讨如何解决律师流动所带来的问题时，首先要明确我们对待律师流动问题的态度或者说讨论这一问题的出发点：第一，委托人利益至上；第二，允许律师自由流动；第叁，律师流动应当平稳、有序地进行。不论是从法律的角度，还是从律师职业道德的角度来看，主动离所的律师都有义务提前通知原所属的律师事务所。就应当提前多少时间通知这个问题而言，如果相关法律规范对此有明确规定，则应从规定；如果没有明确规定的，则通知所提前的时间应当是合理的。同样，合作人被开除、合伙人被除名以及律师被解聘的，其所在律师事务所也应对该合作人、合伙人或律师提前进行通知。如果律师事务所的一名律师要离开这家律师事务所，而他手头又有尚未办理完结的案件，则无论他是合作人、合伙人还是普通律师，也不管他是主动离开律师事务所还是被迫离开，该律师事务所都有义务对于案件中的委托人就律师退所进行告
曹金容[3]2016年在《中国律师分类制度研究》文中研究表明随着社会主义市场经济的快速发展和依法治国的全面推进,律师队伍的建设已成为我国建立高素质法律服务队伍必须研究的问题。对律师进行分类,在分类的基础上构建系统制度,并讨论法律职业共同体的科学流动是当前法治社会发展的客观要求。本文试从律师分类理论依据出发,结合国外律师分类制度的现状和我国律师分类的历史,并在综合分析律师分类制度构建的律师职业内部问题及政治、经济、文化、法律环境的基础上,探寻律师分类制度构建。从理论上讲,对律师进行分类可从横向和纵向两个角度进行分析,并将两个方向有机结合,科学的建立分类体系。横向以“提供法律服务的对象”为分类标准,可以分为社会律师、公职律师、公司律师叁大类。其中社会律师又可分为民商事、刑事、行政律师叁种,公职律师又可分为党政团体律师、政府律师、军队律师叁种。公司律师又可分为管理型律师和事务型律师两种。纵向以“律师知识水平和业务能力”为分类标准,可以分为助理律师和实习律师、诉讼律师和业务律师、专家律师叁大类。从实践上讲,对公司律师进行分类必须综合考虑律师职业的各种情况,坚持市场化与法治化相结合、专业化与职业化相结合、去行政化的原则。由律师协会主导,司法行政机关宏观把控,各个公权力机关的制度相互配合。
黄春娥[4]2010年在《律师横向流动问题研究》文中研究表明律师横向流动越来越成为律师界的普通现象。律师的频繁流动,不但不利于律师本人的发展,同时也不利于律师事务所的发展及整个律师行业的稳定。目前我国法律界对律师流动的管理规范寥寥无几,以致在律师的频繁流动中产生的诸多问题无法得到有效的解决。实践证明,在没有行为规则指导下发生的律师流动,已经造成了诸多的消极影响。因此,加强律师的流动管理,明确有关各方的权利和义务,使律师的流动有序进行,是一件迫在眉睫的事情。本文试就此问题展开初步研究。正文分为四个部分。第一部分对律师横向流动的概念、原因等展开分析。律师的横向流动是相对于纵向流动而言的,指的是律师在不同的律师事务所之间的流动问题。实践表明,律师的横向流动已经越来越频繁,这既有其有利的一面,自然也有其不利的一面,特别是无序的律师流动对律师行业的发展是很不利的。造成律师频繁流动的原因很多,本文从律师事务所管理、法律服务市场需求、以及法规政策等方面着眼进行分析,并为后文的论述作下铺垫。第二部分从委托人律师关系、律师与律师事务所关系角度分析律师流动中各方主体的权利义务关系。律师的横向流动涉及多方利益主体,包括委托人、律师本人、转出的律师事务所以及转入的律师事务所。本章从委托人与律师关系、律师与律师事务所关系这一最基本的问题入手,勾勒出各方主体权利义务关系的清晰画面。委托人律师关系是一种委托代理关系,律师与律师事务所是劳动关系,这些基本问题的定性,决定了律师流动过程中各方所享有的权利和应尽的义务,主要包括:委托人的选择权和知情权,转出的律师事务所的知情权、公平竞争权和后合同义务,律师的流动自由和通知义务以及转入的律师事务所的义务。第叁部分在上一部分认识的基础上进一步划定各种权利的价值位阶,重点论证当我们在解决律师横向流动问题时,应当如何协调各种关系。在律师流动所涉及的多元利益主体当中,各主体利益的价值位阶并不是相同的。本文认为,委托人的选择权具有绝对性,应该优先予以保障,进而在委托人选择权的绝对性的框架下讨论了离所律师与原律师事务所的公平竞争问题。通过对“攫取”、“劝诱”概念的分析,明确了委托人的选择权实现与否和是否实现公平竞争是衡量律师转所时各种行为正当性的唯一标准。第四部分提出应当用程序性的规范来保障各方权利主体的利益,并重点分析律师流动的管理对策,立足点分别在于律师协会的行业管理和律师事务所的内部监督。程序上首先要求离所律师在离所时所应承担的通知义务,其次是未尽业务的安排和对委托人的争夺。强调计划从律师事务所离开的律师,在向律师事务所通知其去职意向之前,不得与委托人进行诱导性的联络活动。这种强制性的披露义务是为了防止律师提前的、秘密的劝诱行为给律师事务所造成的不公平竞争。在律师流动管理方面,比起行政部门的规定,行业协会加强规范性指引的作用更大。律师事务所作为律师的用人单位,是遏制律师频繁流动的最后屏障。加强律师协会和律师事务所的监督管理对于规范律师流动具有重要意义。
陈在上[5]2016年在《侦查阶段律师辩护权研究》文中研究说明作为刑事诉讼的端口,侦查阶段无疑是权力与权利冲突最激烈的阶段,然而,在冲突的表象下所恒久涌动着的则是立法者、司法者与理论研究者何以平衡权力运行与权利保障的纠结。倘若将冲突视为侦查阶段权力与权利互动的自然属性,那么平衡两者之间的对抗关系就是一种必须从制度层面予以回应的价值判断。诚然,理性制度的设计绝非简单的价值判断,而是深嵌于一个国度的政治制度、经济体制以及文化传统等诸多因素之中,并须以与时俱进的开放心态去接受国外相关立法与实践洗礼的动态生成过程。我国侦查阶段律师辩护权的完善也不例外。2012年《刑事诉讼法》修改的一个“新亮点”便是侦查阶段辩护律师身份的“名归正传”,但从实施的效果来看,此并非“名至实归”。有关侦查阶段律师辩护权的法律规定依旧存在一些未能撼动的“老问题”,在侦查阶段律师辩护权具体内涵的规定上,也较多地揉进了实务部门的意见,例如,辩护律师是否可以行使调查取证权,立法表述上呈现“列举式否定”与“总览式肯定”的“纠结”状态,侦查阶段的律师在场权与阅卷权制度依旧徘徊在法门之外。程序法是适用法。囿于规则自身与运行环境的双重羁绊,侦查阶段律师辩护权的立法规定有再次沦为“制度花瓶”的风险。在“尊重和保障人权”的原则被写入宪法与刑事诉讼法、侦查阶段律师辩护权作用的虚化导致犯罪嫌疑人合法权益被侵害引发越来越多的社会关注、以及推进法治中国建设的宏大背景下,侦查阶段律师辩护权研究无疑具有极其重要的理论价值和实践意义。本文除引言、结语外,分为五章展开论述,具体如下:第一章为侦查阶段律师辩护权的法理基础,旨在探究侦查阶段律师辩护权得以生成发展的正当性根基。研究认为:在侦查阶段律师辩护权制度得以发展完善的诸多法理根基中,无罪推定原则与程序正义理论最具有本源性意义!无罪推定原则的确立并非为整个刑事法律体系构筑起一个崭新的法律推定规则,而是旨在从法律上假定刑事被追诉人在生效裁判做出前理应处于的“无辜状态”。为此,无罪推定原则确立由控诉方负严格证明责任,并充分保障被追诉人诉讼权利的理念,据此成为侦查阶段律师辩护权得以具体化为理性规则的基石,并为相关配套制度的发展完善提供了坚实的理论支撑。程序正义理论在分权制衡的过程中,实现了追诉样态的诉讼化,在动态的适用过程中,为侦查阶段律师辩护权及其配套制度的实质化提供了路径保障,并为裁判结果提供最大限度的社会心理认同。第二章论述侦查阶段律师会见交流权及其完善,意在解读侦查阶段最惯常适用的权利样态及其实践效果,并有针对性地提出完善路径。研究认为:在侦查阶段律师会见权的规定上,2012年《刑事诉讼法》最大限度地解决了其与《律师法》的冲突问题,在肯定律师凭“叁证”会见以保障嫌疑人合法权益的同时,又兼顾追诉犯罪的需要,区别案件性质及证据收集的特殊性,规定“叁类”案件的“会见许可制度”。而且,从实践运行情况来看,此次关于律师会见权的立法规定也极大地提高了普通刑事案件的律师会见效率。然而,侦查阶段律师会见权立法的重心,仅在于解决辩护律师“会见难”的弊病,却忽视了犯罪嫌疑人会见辩护律师的权利,即便是在看似高效的普通刑事案件的会见中,也存在会见权实现的滞后性与立法的僵化问题;“会见许可制度”的决定权赋予渴望穷尽一切手段获取控诉证据的侦查机关,就难以摆脱其“以权力方便运行”的逻辑思维,而惯常做出“不予许可”的决定。根据我国现有的法律规定,辩护律师在侦查阶段无权向犯罪嫌疑人核实证据,此举无疑架空了会见权的实际效果。此外,侦查阶段较低的辩护率更是釜底抽薪般架空了侦查阶段律师会见权的立法宏旨,再加上权利救济机制的缺失,立法上看似取得巨大进步的侦查阶段律师会见权实质上仍然难以摆脱犯罪嫌疑人“精神慰藉”的尴尬命运!鉴于此,有必要进一步完善我国侦查阶段律师会见权,具体而言:应当理顺其权利归属,以犯罪嫌疑人权利保障为核心重塑律师会见权制度;明确普通刑事案件会见的及时性;细化“会见许可制度”的操作标准;以核实证据为重心完善相关配套措施;在权利救济方面,短期内应当强化驻所检察官的法律监督职责,而从长远来看,应当确立信赖原则、细化侵权的不利后果,以完善相应的权利救济机制。第叁章论述侦查阶段律师调查取证权及其完善,旨在揭示律师调查取证权的本质及其实现的理想路径。研究认为:关于侦查阶段辩护律师是否享有“调查取证权”,2012年《刑事诉讼法》作了模糊处理,甚至不惜以该法第36条的列举式“遗漏”与第40条的辩护人“告知义务”之间发生文理冲突为代价。不仅如此,随后出台的相关司法解释对此依旧是讳莫如深。立法模糊与司法规避也导致了理论界与实务界之间,对侦查阶段律师是否依法享有调查取证权呈现出不同的理解,甚至完全相悖的认识。但本研究认为,即便是我国立法明确赋予侦查阶段律师调查取证权,尤其在我国现有的司法语境下,辩护律师也难以、怯于、怠于实现作为一种“资格型权利”或“亚权利”的调查取证权。理论界痴迷于侦查阶段律师调查取证权的立法明确与实践魅力,其症结主要源于叁个方面:一是将刑事被追诉人的律师调查取证权混同于辩护权;二是疏忽辩护律师行使调查取证权的能力与动力;叁是对国家专门机关依职权主动调查取证过度信赖。在“强制性侦查行为司法审查缺位”与“书证中心主义”审判模式没有得以根本改观的当下,与其执迷于侦查阶段律师调查取证权的赋予,不如研究申请调查取证权的实现与保障机制。因此,完善侦查阶段律师调查取证权的关键,绝非是让辩护律师如何亲力亲为地调查权证,而是完善辩护律师申请调查取证权,尤其是如何实现侦查机关辅助其实现调查取证。第四章论述侦查阶段辩护律师的其他主要权利及其完善,旨在进一步解读侦查阶段律师辩护权的现有法定内容及其完善路径。在侦查阶段,除了上述权利值得深入研究外,2012年《刑事诉讼法》完善与增设的辩护律师依法享有的其他诸项权利亦不容忽视。囿于篇幅所限,本章主要选择性地针对辩护律师申请取保候审、申诉、控告、申请排除非法证据、审查批准逮捕阶段提出辩护意见以及侦查终结前提出辩护意见等,辩护律师较常使用或犯罪嫌疑人较为关切的权利作有针对性的研究。研究认为:立法应当将取保候审明确界定为权利保障型强制措施,对被追诉人拒绝适用取保候审的权力应由中立的裁判者行使,并利用现代科技手段建成取保候审信息共享平台,预防被适用取保候审者逃脱的风险,同时构建科学合理的绩效考评机制,以提高侦查人员等适用取保候审的积极性。立法应当进一步增强申诉、控告程序的可操作性,完善辩护律师参与机制。立法只有将非法证据排除集中于审前会议程序,充分听取辩护律师的意见,才能回归其“反制”侦查取证行为,以实现保障人权的立法初衷。在审查批准逮捕程序中,立法应当保障辩护律师的知悉权、回复权、质证权,并在保障批准逮捕主体的客观中立性方面做出努力。在完善侦查终结前辩护律师提出辩护意见方面,应当确立侦查终结前告知制度、赋予辩护律师完整的阅卷权、建立有效的侦辩沟通机制。第五章论述侦查阶段律师辩护权的扩充问题,旨在进一步丰富我国侦查阶段律师辩护权的具体内容。当下,我国正处于全面开启依法治国的转型时期,更须具有前瞻的眼光对侦查阶段律师辩护权的具体内容查漏补缺,以便最大限度地发挥该制度保障人权、实现公正的价值理性。囿于篇章所限,本部分主要从律师在场权、阅卷权、构建始于侦查程序的公设辩护人制度等方面展开论述。研究认为:律师在场权理论上的成熟与实践中的暗淡透视了其运行与口供依赖、诉讼文化、沉默有罪的推定以及有利可图的制度选择之间错综复杂的关系,尤其是在我国现阶段,确立律师在场权,还存在同质的权力主体与模糊的适用时间等特殊困境。尽管如此,我国还是应当确立律师在场权制度,以缓解“配合制约”原则“失灵”所导致的裁判者在事实认定方面所承受的风险与压力,也有利于弥补“强制性侦查行为司法审查缺位”导致的对嫌疑人合法权益的救济不畅等缺憾。本研究主张赋予我国侦查阶段律师在场权,但并不主张该权利被普遍适用,其理想图景应当是:“嫌疑人享有律师在场的权利,更有自愿放弃的制度选择”。否则,律师在场权制度在我国现阶段的侦查程序中,难以摆脱要么“立法缺位”要么“实践失灵”的尴尬命运。鉴于侦查阶段证据收集的紧迫性,犯罪嫌疑人的阅卷权原则上应由辩护律师代为行使,且以批准逮捕作为辩护律师全面行使阅卷权的临界点,以羁押作为嫌疑人依法行使阅卷权的临界点,并对后者的阅卷内容做出适当限定。依此,既能降低居高不下的羁押率,又不至于过度损伤侦查机关查明案件事实真相的需要。构建始于侦查程序的公设辩护人制度,重拾国家法律援助义务,并通过矫正辩护服务的过度商品化带来的正义偏离,最终实现全民法律援助的均等状态。实证研究数据表明,在我国构建始于侦查程序的公设辩护人制度的条件已经成熟,在此过程中,须进一步厘清公设辩护人的诸多争点问题。
徐军[6]2014年在《当代中国自由择业知识分子及其政治参与研究》文中研究指明本文是专门研究当代中国自由择业知识分子及其政治参与的博士论文,主要包括绪论、正文及附件。在绪论中,介绍了选题的缘由及意义、本课题研究现状、研究思路,重点是明晰了相关概念、相关理论及研究方法,通过辨析自由择业知识分子与新的社会阶层人士、非公有制经济人士、自由职业者、党外知识分子的关系,政治参与的内在构成要素及与“参政议政”的关系,确定当代中国自由择业知识分子是在改革开放和建立社会主义市场经济体制进程中,在非公有制领域成长起来的知识分子群体,其政治参与是指对政治系统的决策和行为施加影响,及实际参与政治生活的活动与行为；另对相关理论——党的新的社会阶层人士理论、知识分子理论、社会分层理论和政治参与理论作了介绍。正文分为两大部分：第一部分是论述当代中国自由择业知识分子的基本状况,包括其产生、发展历程、时代背景、主要构成、特点、属性及作用。在历程部分,对改革开放前中国自由职业者状况作了回顾,将当代中国自由择业知识分子历程分为孕育、产生、初步发展和全面发展四个时期。在构成部分,分别介绍了五个主要群体——外商投资企业的管理技术人员、民营科技企业的创业和技术人员、中介行业的专业人员、自雇知识分子、民办社会组织的管理和专业人员的群体界定、现实状况和发展趋势。在特性部分,归纳了当代中国自由择业知识分子十个主要特点,并分别从与阶级、阶层、中间阶层、精英群体、利益集团角度进一步认证了其属性,从经济、政治、社会、文化和生态建设五个方面阐述了其地位和作用。正文第二部分是论述当代中国自由择业知识分子政治参与,包括历程及动因、途径及内容、成效与不足、对策与趋势及相关比较研究、评价体系。在历程及动因部分,回顾政治参与历程,认为应分孕育、启动和发展叁个时期,分析了其对于政治的不同态度,归纳了四个方面的主观原因和四个方面的客观原因。主观原因是：发挥专业优势,参与地方经济建设和社会事业；代表行业利益、反映行业诉求,为本行业发展争取支持、营造环境；参与国家政治运行,促进民主政治建设;拓展个人社会活动空间,提升个人社会地位,支持个人事业发展；客观原因是：国家治理的需要、统战工作的需要、社会建设的需要和行业发展的需要。在途径与内容部分,从制度、政党、政府、团体、行业、媒体及其他七个途径论述了其政治参与的方式与内容。在成效与不足部分,从个人及单位、行业与群体、地方与社会、国家与政党四个层面总结了成效；从主体、途径、内容、标准四个方面,指出了不足。在对策与趋势部分,提出了加强主体建设、完善参与途径、提升参与质量、明确评价标准的对策,认为会出现主体会进一步加强与均衡、途径会进一步完善与规范、质量会进一步提升与加强的发展趋势；在比较部分,分别进行了群体比较与历史比较,群体比较是将当代中国自由择业知识分子与非公有制经济人士进行了比较,历史比较是与历史上自由职业者进行了比较,每个比较都包括了参与主体、背景、途径、作用四个方面。在评价体系方面,从政治参与途径入手,以具体参与方式为载体,按照政治参与的广度(反映参与广泛程度)、强度(反映参与深入程度)、效度(反映参与实际效果)叁个纬度,先把每个参与途径下指标项目及数值标准提练出来,然后汇总叁个纬度的指标项目,形成总体评价体系。本文还包括了两个附件：一是中介行业代表人士队伍建设与政治参与调查问卷汇总说明；二是自由择业知识分子状况调查问卷汇总分析。
刘坤轮[7]2008年在《法学教育与法律职业衔接问题的社会学分析》文中研究指明改革开放以来,我国的法治建设取得了巨大的成就。越来越多的法律、越来越多的法律人、越来越多的诉讼,都从宏观层面显示了中国法治建设所取得的巨大成就,展现了中国宏观景象中的逐步法制化。这是新中国法治建设好的方面。从法官、检察官、律师、公证员、基层法律工作者、司法助理员、赤脚律师的发展演变规律而言,这个发展方向是一直持续进行着的。与中国法制建设相应的,为这个进程输送人才的法学教育也取得了巨大的发展成就,法律人才严重匮乏的时代正在逐渐地离我们而去。不过,在越来越多的法学院、越来越多的在校生和毕业生、越来越多的法学硕士、法学博士的繁荣下,中国法学教育与法律职业的衔接方面却仍存在着一些问题。为法律职业共同体的构建而设计的衔接制度——统一司法考试制度实施之后,中国法学教育和法律职业的衔接都出现了一些新的问题,这些问题在法律需求市场和法学教育两端均有所表现。对此,可以从法学教育与法律职业衔接过程进行细化考量,具体如下:从法律需求市场方面来看,这个问题有几个表现:西部法官、检察官等正规法律工作者出现断层,无法实现正常的人员更迭;有些城市和大部分农村基层社会中缺乏为特定群体提供法律服务的法律人才;全球化、城市化转型过程中,中国出现高级技术型法律人才短缺的现象;法律人才堆积在中端法律服务市场,造成部分法律服务市场竞争激烈。从法学教育方面来考量,当前的突出问题则是越来越多的法学专业毕业生难以找到工作,无法顺利进入法律职业。造成这个问题很重要的一个原因在于,中国法学教育迅速发展过程中,一些硬件、软件条件并不能跟上的法学教育主体参与进来,从而对法学教育质量构成威胁,导致出现法学教育所培养的部分学生缺乏实践能力,无法迅速地融入社会,提供有效用的法律服务。而从当前法学教育与法律职业衔接的制度设计,即统一司法考试制度而言,初步实施之时,由于对中国社会经济发展不均衡的估计不足,一元化的司法考试制度确实在一定程度上须对西部问题承担一定的责任。从整个法律需求市场而言,司法考试遭受批评的原因,还在于它是社会主体视野中“唯一”的法律工作者遴选制度。中国法律需求的满足却并不应当、也不可能全部由经过司法考试遴选出来的法律工作者来完成,而是需要多层次的法律人才。法律需求市场的未完全饱和法学教育专业毕业生难以顺利就业之间的矛盾构成了当前中国法学教育所面临的一个严峻挑战,也构成了中国法学教育与法律职业衔接制度设计所面临的挑战。而这个最宏观层面上的矛盾就是本文关注此问题的现实意义。本文力求在这个宏观矛盾之下,通过对具体问题的解析来寻找中国法学教育与法律职业适时、有效的衔接制度设计。本文整体上以社会进化理论为基本指导思想,以正规化与非正规化为切入视角研析展开。社会进化理论(或称社会达尔文主义)由孔德、斯宾塞创立。简单而言,斯宾塞的社会进化理论认为,社会越变越好。不过,这种社会进化的过程并不是单单线条的,而是一种理性主义的。总体、宏观、终极目的层次上,社会从野蛮、暴力、专制完成向和平、民主的进化。而在具体层面,这种进化又是渐进的。依照社会进化理论,既然社会是一个整体演进的过程,那么,对于法学教育与法律职业的衔接而言,也应当建构适应特定时代所需的制度。同时,适当的制度设计又不能脱离这个社会进步的总体趋势。也就是说,法学教育与法律职业的有效衔接是朝着正规化的方向迈进的,即朝着国家认同层面的四个特征——正式性、规范性、专业性、程序性——以及社会认同程度越来越高的方向发展。这个方向具体又通过法学教育、法律工作者和衔接制度叁个层面的正规化来表征。法学教育的正规化可以从法学教育自身的发展进行验证即可。通过法学院系设立数量的发展变化,法学专业学生、教师数量的变化以及法学院系中法学专业师生比的发展变化等方面得到印证。法律工作者的正规化则可以从法官、检察官、律师、公证员、基层司法所、基层法律工作者和赤脚律师的准入、人数变化、学历结构,以及解决诉讼的比例变化等指标得到印证。而衔接制度的正规化可以从法官、检察官、律师、公证员准入制度的规范性、正式性、专业性和程序性程度不高,到一体化的严格要求方面得到印证,可以从基层法律工作者的准入制度由国家层面的控制到地方层面的控制方面得到印证。所有的这些变化都是根据跨时间的考量而得出的,这是一个发展趋势。但是,这个发展趋势之下,演进的道路则是渐进的。本文正是在这种渐进的社会进化指导思想之下展开,以正规化与非正规化为切入视角进行的深度论证。这个切入视角主要取自朱景文教授在《法制建设的正规化和非正规化》一文中的定义。朱景文教授认为,“在法制建设上也有正规化和非正规化之分。它们的区别在国家正式颁布的法律与事实上加以确认和保护的习惯之间,在法院的判决和居民委员会的调解之间,在大学法律教育和业余法律培训、普及法律常识的差别之间。法制建设的正规化具有以下几个特点:第一,正式性,得到国家的正式承认;第二,规范性,有严格的法律规定,第叁,程序性,实体权利的取得和行使必须经过法律规定的程序,如立法程序、司法程序,司法考试、国家学位考试等等;第四,专业性,有专门从事法律工作的人员,这些人受过专门的法律教育,他们是一个国家法制队伍的“正规军”。而法制建设的非正规化,则往往没有国家的正式承认,缺少权威性;缺乏严格的法律规定,即使有规定也比较含糊;实体规则与程序规则合而为一,流于自然;不需要专门从事法律工作的人员,也无须进行专门的法律训练。法制建设的正规化与非正规化相比,无疑具有规则明确、对执法者偏袒的有效限制、科学化程度高,办事效率高等优点。但由于它不易掌握,专门化,往往使人产生神秘感;一般人对法言法语生疏,不容易接近;程序繁杂,当事人有时觉得在被别人操纵;有时一个极简单的事实,也要经过法定程序的认定;再加上官僚主义作风,繁文缛节,一个案子很长时间不能结。由于上述种种原因,尽管正规化的法律制度有许多优点,但有时人们宁愿选择非正规化的形式解决问题。非正规化形式的最大缺点是法制化程度低,有时无明确的法律规则作为处理问题的依据,“依情不依法”,往往以旧的道德、习俗作为依据,不是着眼于分清是非,而是“和稀泥”,但它毕竟是从群众中产生的、人们习以为常的解决争端的形式。”朱景文教授的论述之中对正规化特征的四点概括以及续展论述是从国家层面和社会层面对正规化和非正规化各自具备的特征进行的延展,这对于法学教育与法律职业的衔接而言,也同样适用。大体而言,中国法制化的人才供给流程中,同样存在着正规化和非正规化的区分。法律职业的正规军对法律市场的完全占据是中国法治发展的一个目标,是未来的可能方向。在当前中国转型时期,这个过程不能一蹴而就,应当适时、适当地辅之以准正规、非正规手段,这也是为什么当前中国仍然存在着准正规、非正规法律工作者的一个背景。同样,以正规化和非正规化的视角切入到法学教育,也可以看到法学教育在面对法律职业的要求时所采取的各种非正规化应对方式,多种办学层次的存在以及普法教育都是现阶段为弥补正规法学教育的力量不足所采取的手段。但是,中国法学教育和法律职业衔接制度正规化发展方向之下,仍然存在着衔接不灵的问题。细化而言,在法学教育方面,主要表现在办学主体的不规范,分布的不均衡,法学教师配置的不均衡以及法学专业毕业生走向的不均衡等方面。而在现实的法律需求市场上,这个问题则以西部地区司法队伍短缺的实际情况表现出来:云南、宁夏、新疆、广西、青海、四川、陕西、甘肃等八个省级行政单位司法队伍断层的实例直接反映出了法律需求的西部问题。而基层法律工作者受到限制、法学专业学生不愿从事基层工作的现实,以及赤脚律师在乡土社会的生态样式则又反映出基层法律服务市场人才短缺的现实状况。与西部司法队伍断层构成悖论的是,新疆、陕西地区法学院系学生对在西部地区从事法律职业的态度并不是否定,而是希望的!这个西部问题以及基层、乡土社会的法律人才需求问题要求对衔接制度进行关注。同时,法学教育的具体实施过程中,也存在与法律实践能力的养成脱节的问题。如果需要建构法律职业共同体,关注法学教育的具体运作场域中存在的问题也是当为之举。通过华北、华中、华东、华南、西北等五大地区法学院系的问卷分析而言,可以看到,当前法学教育的规训效果和实践能力的养成还存在许多欠缺之处。当前司法从业人员的遴选制度主要是统一司法考试制度。这个制度的价值是非常值得肯定的,并且需要逐步地更加正规化。但是,由于统一司法考试制度实施过程中,对中国国情的非均衡性估计并不充分,因而,西部正规法律职业的断层问题就凸显出来了。当前,统一司法考试制度所存在的主要问题可能是初步实行时对中国社会法律需求在地区、社会层级方面的多元样式照顾不够,采用了“一刀切”的方式处理所有的问题,而不是采取一种渐进的、因时因地而宜的制度设计。在原来的律师资格考试与法官、检察官资格授予制度分立的情况下,西部的法官、检察官和律师之间流动的可能性较低,这是一种事实层面的限制流动制度。统一司法考试制度对于这种情况虽然也采取了abc资格等级分类的应对措施,但事实效果表明仍然应对不足的。这是作为衔接制度的统一司法考试制度所存在的问题。然而,对于整个社会的法律需求而言,统一司法考试制度并不应当承担过多的责咎:转型时期所需要的法律服务类型是多样化的,这决定了要满足当前基层法律服务、乡土社会法律需求,仍然需要大量的多元纠纷解决机制。从当前法学教育与法律职业衔接的预期效果而言,“规则之治”应是首要的目标,而完全正规化的法律人之治,则不能操之过急。因而,对于为这些纠纷解决提供服务的基层法律工作者而言,适度地鼓励、允许,并通过各种方式实现国家的控制则是当下为实现法治目标的诉求所应当采取的态度。对中国的法学教育而言,在转型时期,既要关注法学教育外围的高等教育大众化问题,也同样需要关注法学教育自身所要完成的与法律职业进行有效衔接的问题。虽然这个衔接的方向是正规化,但对于正规化的路径选择而言,则应当采取渐进的、因地制宜的模式。在当前政法部门吸收法律专业毕业生的高潮已经过去的当今时代,法学教育应将自己的视界放在整个法律需求市场之中。关注包括基层在内的整个法律市场的满足,关注为西部法学院系法学专业毕业生进入西部政法部门的可寻路径。也就是说,法学教育与法律职业衔接要充分考虑到各种非均衡情况的存在,既关注地区间的非均衡,也关注特定地区、特定社会空间法律需求市场中所存在的非均衡。当前,在完全正规化不可能的情况下,法学教育与法律职业的衔接应当采取一种多元的正规化进路,逐步实现社会纠纷在“法律阴影之下”的解决。要实现这个社会效果,那么,最佳的方式则莫过于“主体置换”。通过主体置换模式,首先实现准正规、非正规法律工作者主体专业化的打造,并随着社会进步而采取不同的国家控制方式,实现“规则”对社会的“治”的效果,从而最终完成科学化的衔接。同时,在这个目标之下,要对法学教育、衔接制度等进行建构,使之与时代所需相适应。具体而言:对于法学教育:首先需要转变教育理念,尤其是对本科法学教育,现实地应对法律服务需求,将精英的建构建立在教育——实践——教育的互动过程之中。同时,法学教育主体的科层化、准入制度的完善、具体教学方法等方面都需要逐步的规范起来,完成法学教育自身的正规化。同时,必须认识到,当前,正规法学教育也同样存在着不足之处,普法教育等其他形式的教育在相当一段时间内,还可能继续存在。法学教育的正规化本身要按部就班地进行,采取渐进的路径。对于法律职业而言,转型中国所面临的法律需求的多元样式使得正规化的控制手段多元。准正规、非正规法律工作者满足的社会法律需求样式并不完全相同,服务的人群也各具特征,因而控制的强度和方式也不应当是“一刀切”的。在特定时间空间中,允许、甚至鼓励准正规、非正规法律工作者的存在是有着必要性的。但是,国家需要对这部分法律工作者采取因职业、因地区而不同的态度,并通过主体置换的模式,最终实现法律职业的一体化。对于衔接制度,必须同时考虑到现实的法律需求与法学教育。要建构适应现实法律需求的多维的、均衡的衔接制度。这就要求衔接制度本身要对现实中所存在的地区、社会空间等进行充分的照顾。因时、因地、因行业而采取不同的衔接制度设计,从而最终完成法学教育对法律需求的非均衡、地区非均衡等特殊情况的均衡配置效果。有理由相信,通过对法学教育、衔接制度和法律职业的同时改造或改进,法学教育的正规化、法律职业的正规化,法学教育与法律职业衔接的正规化并不是实现不了的理想。
凌慧明[8]2005年在《中国加入WTO后法律服务及其制度研究》文中研究表明法律服务是一种特殊形式的商业服务,为服务贸易中商业服务项下的专业服务,其市场开放问题属于《服务贸易总协定》的调整范围。各方应通过谈判方式逐步开放法律服务市场,使外国律师有可能对本国的公司、企业或个人提供法律服务。从各国法律服务的实践看,法律服务实际上主要是律师所提供的服务,在服务范围上,包括民事、刑事、经济等多种领域,主要表现为代为诉讼、仲裁及非诉讼法律事务等。本文结合作者从事的实际工作,从理论和实务相结合的角度,在WTO服务贸易法律框架下对中国加入WTO后法律服务业所面临的机遇、挑战、应对策略及中国法律服务贸易制度的调整作相关研究和探讨,并提出了自己的建议。 全文共分为六部分。 第一章为导论,对法律服务的范畴、特征、国际性法律服务的提供方式以及职业化法律服务的意义作了论述,比较分析了关于服务贸易的各种学说,归纳了服务贸易总协定的意义与作用。通过对法律服务的内涵和法律服务贸易壁垒的分析,揭示了法律服务贸易发展的趋势。 法律服务具有高度专业性,法律服务属专业服务,一般只有取得律师资格和执业证书者方能提供。法律服务具有地域专属性,法律服务与当事人所在国家的政治、经济、文化、语言及法律制度密切相关。法律服务还具有广泛的社会性,律师从事的法律业务中,绝大多数均需与当事人直接接触,涉及到社会与经济的所有主体。国际性的服务贸易有跨境提供、境外消费、商业存在和人员进入四种提供方式。律师参与诉讼和非诉讼法律服务的意义在于,通过最有针对性和最见成效的法制宣传和法律救济,可以有效地预防犯罪和减少诉讼,有利于化解人与人之间的矛盾和维护社会的稳定。 通过对国际服务贸易的基本概念、国际服务贸易法的产生、《服务贸易总协定》的基本内容、法律地位和在推进世界经济一体化进程中的意义的分析,从对各国学者有关国际服务贸易的基本概念所提出的不同理论和学术观点入手,结合国际贸易原理对于服务贸易的适用性的比较分析,通过国际服务贸易的决定因素的分析推导出国际贸易自由化的必然趋势。国际服务贸易法的产生与国际服务贸易壁垒是密切
曹杰萍[9]2002年在《入世后我国法律服务问题研究》文中研究说明作为专业服务的一种，法律服务在入世后如何迎接挑战、完善自我；如何进行市场开放，参与国际市场竞争；律师行业如何增强其自身竞争力，迎接国外同行挑战；法律服务制度如何调整，并与WTO规则接轨等等一系列法律服务新问题，目前日益成为法学界迫切要解决的课题之一。 从属于服务贸易中的法律服务，当然地应该遵守世贸组织的一揽子协议，尤其是《服务贸易总协定》，我国的法律服务市场面对入世后国外同行的涌入，只有在遵守国际规则的前提下，不断增强综合素质，提高国际竞争力，才可以在逐渐开放法律服务市场的同时，立于不败之地；同时对当前国内法律服务市场进行部分保护，有计划地、有步骤地开放市场，不断完善对国外法律服务机构的监管制度，并勇敢地走出国门，参与全球的法律服务。 本文从我国法律服务市场的基本现状入手，指出目前我国法律服务开放存在的问题，其次介绍了国外法律服务的开放程度及相关立法，然后对WTO体制下的法律服务贸易作了详细探讨，并指出我国法律服务在入世后将会受到的影响和冲击，最后，对入世后法律服务市场的完善和我国法律服务制度的调整阐述了自己的见解。以期抛砖引玉，引起相关人士重视，来共同发展我国法律服务市场和完善我国法律服务制度。
孙文俊[10]2015年在《律师业发展路径与制度保障研究》文中研究指明律师业萌芽于古希腊、产生于古罗马、复兴于德国并逐步发展为现代律师业。中西方律师业发展历史,无不证明,市场经济是律师制度产生和存续的经济基础,民主政治是社会基础,人权观念是文化基础,法律体系是制度基础。现代意义上的律师通常具备任职资格的法定性、服务内容的专业性、服务方式的受托性、服务价值的有偿性、服务地位的独立性等特征。律师制度是法治的重要组成部分,律师职业是法治的产儿,律师职业是法治文明的体现,律师职业是实现法治的重要力量。西方法治国家律师业发展的经验告诉我们,规范化发展是保障,专业化发展是趋势,精英化发展是导向,一元化发展是共识,自我完善是关键,服务产品化是根基。伴随着中国法治进程的推进而不断成长,我国律师业逐步发展壮大,成为重要的法治力量。然而,与西方法治发达国家相比,我国的律师业还有很大差距,律师行业面临发展瓶颈,律师发展面临职业困境,律师事务所面临管理难题。突破我国律师业困境,要实现律师业务专业细分化、律师办案团队合作化、律师事务所管理协作化、律师事务所模式企业化,大力改善律师执业环境,加大律师业发展保障,律师事务所走品牌化战略发展道路,律师增强法律服务产品化能力。在市场经济条件下,谁在律师行业中抢占了产品化的先机,形成了法律服务产品、技术和标准,谁就会成为律师业的领军。早期律师业的竞争是律师水平的竞争,现在律师业的竞争是律师事务所实力的竞争,未来律师业的竞争是法律服务产品的竞争。在法治中国的建设过程中,律师业要发挥更大作用,律师要以提高法律服务产品化能力为核心增强自身素质的提升,律师事务所要以满足法律服务市场需求为核心创新管理,律师协会应以强化自治管理为核心促进法律服务产业化,政府应以落实律师权利为核心完善律师产业发展政策。
参考文献：
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[7]. 法学教育与法律职业衔接问题的社会学分析[D]. 刘坤轮. 中国人民大学. 2008
[8]. 中国加入WTO后法律服务及其制度研究[D]. 凌慧明. 武汉大学. 2005
[9]. 入世后我国法律服务问题研究[D]. 曹杰萍. 大连海事大学. 2002
[10]. 律师业发展路径与制度保障研究[D]. 孙文俊. 南京大学. 2015
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