黄赞旭[1]2003年在《刑法理论的“主义”之辩》文中研究指明本文抱着探讨中国刑法法治建设进途的初衷，考察刑法的主、客观主义理论的分野与融合，希冀从中找出带有规律性的结论，从而使我国刑法现代化建设的方向更加明确。第一部分考察刑法主、客观主义理论的分野。首先界定刑法主、客观主义判断的标准，指出从刑法理论关注的对象是行为还是行为人这一视角来界定既切合刑法史，由能清晰划分两者之间的界限。其次考察主、客观主义刑法理论在本体论上的对立。正是因为两派理论在抽象理性人与社会经验人以及抽象犯罪行为与具体危险性格这样的核心概念上的对立，才导致两者在犯罪观、责任观、刑罚观上的对立。两者在犯罪观上的对立具体表现为在对犯罪行为的定型的理解和程度的不同，对构成要件解释的不同，对不作为犯成立的理解不同，对违法性的理解不同，对不能犯与未遂犯的界限的划分不同，对共犯的成立的理解不同等。在责任观上表现为道义责任论与社会责任论的对立，具体来说表现为责任基础和对象的不同，责任的根据不同，对责任能力的理解不同，对故意的成立范围不同，对犯罪过失的理解不同，以及认识错误的认识的不同。在刑罚观上存在报应刑论与社会防卫论的对立。第二部分考察两派理论分野的四个方面的原因。第一，两派产生的现实基础不同。客观主义理论面临的社会现实是，有法不依，有令不从是当时社会的政治、经济运行的一个现实，同时司法权力运作极不规范，法律与道德、宗教信仰混杂在一起，司法需要改革，要求以一种明确的和以一贯之的抽象标准来使对非法活动的惩治和镇压变成一种有规则的活动，统一司法机构并消除司法机构在惩治犯罪中的各行其是的局面。而主观主义理论面临的社会现实是犯罪异常活跃，由于刑法的谦抑原则导致刑不压罪的局面，使得社会处于失控状态，从而需要新的刑法理论来惩治犯罪，防卫社会。第二，两派的哲学观和世界观不同。刑法客观主义信奉理性主义，而刑法主观主义信奉经验主义。在国家观上，客观主义理论主张为了尽可能少地限制个人自由而必须尽可能多地对国家权力进行限制，而主观主义理论主张国家不<WP=4>只是为了保护国民利益，更要保护社会利益，社会利益优于个人利益。第叁，在方法论上，客观主义理论倡导理性演绎法，崇尚思辩，而主观主义理论倡导实证的科学方法，崇尚观察实验法。第四，在追求的目标上，刑法客观主义企图凭借理性来建立一套规则之治，即追求一种法治秩序，而刑法主观主义希翼通过刑罚方法来防卫社会。第叁部分考察两派理论的优劣。客观主义刑法理论有利于贯彻罪刑法定原则，建设法治国家；有利于实现法律的正义、合理性与法的安定性叁个理念；有利于区分刑法与道德的界限。但是其弱点也是不容忽视的。抽象方法本身有重大的理论缺陷，其将具体的社会人抽象为精神上的存在物，完全忽视人性之间的差别，很难说是恰如其分的。另外，报应刑理论会导致有罪必罚的刑罚积极主义，扩大了刑罚的处罚范围。主观主义刑法理论提醒人们，应该透过行为人的犯罪行为看到行为人的危险性格，看到具有这种人格的人在未来的社会生活中可能还会给社会制造危害，这种思维方式的转换确实给当时的社会治理者很大的启发；同时主观主义强调刑法应适应社会的需要，注重刑罚对社会防卫的积极意义。但是其缺点也是显而易见的，主观主义应用科学方法来解释和解决犯罪这种社会问题，将人完全物化，人变成被控制、被操纵、被调查的对象。同时，刑法主观主义的研究方法与司法实际运作与现代法治国家对法治秩序的总体追求的趋势是格格不入的。第四部分论述刑法主、客观主义理论在二十世纪五十年代出现的融合局面。由于两派理论在互相批判中暴露出各自的不足，从而导致自我批判，借鉴吸收对方的合理之处。客观主义积极与主观主义进行调和，表现在犯罪评价标准上的规范责任论、人格责任论、新社会防卫论上。规范责任论主张，通常情况下，人具有意志自由，能够根据利害判断，决定自己的行为，在这种情况下，行为人违反应为规范和义务规范，实施犯罪行为，应受责难，另一方面，在现实生活中存在着一些伴随情况而使行为不受意志支配的场合，在这种场合下必须有期待在行为时有遵从规范的可能性为责难的制约因素，规范责任论是站在道义责任论的立场上，对道义责任论的修正。新社会防卫论反对主观主义的行为决定论，在很大程度上承认客观主义的意志自由，同时强调自由和罪刑法定原则的重要性，并且主张每个人内心中存在的社会责任感是合理的对犯罪行为进行社会反应的体系的基础，主张犯罪首<WP=5>先是行为人格的表现，应当把着力点放在研究行为人的人格上面。人格责任论认为人受素质和环境的制约，同时在这种制约下，人有行为的自由，在一定程度上能够要依靠自身的努力依其意思自由控制、支配素质和环境的影响，因此在人格中，既有行为人自身所不能控制的部分，也有行为人基于其自由选择的部分。人格责任论具有行为责任论的意义，同时人格责任论也是人格形成责任论，因此在确立责任时不能只针对行为也要考虑行为背后存在着的人格体系。第五部分考察我国刑事立法及刑法理论的回应。本人认为新修订?
贺洪波[2]2014年在《我国《刑法》第37条研究》文中研究指明刑事一体化视域下，正确理解和适用我国《刑法》第37条，事关定罪免刑（与定罪判刑相对）与微罪不诉（与有罪起诉相对）两种不典型刑事正义的科学实现。《刑法》第37条在能否作为独立免刑依据适用的基本问题上，所遭致的“理论反对实践、理论反对理论”的尴尬境遇，及其背后潜藏着的诸多问题，正昭示着该条文有待深入研究。全文综合运用思辨、系统、实证的研究方法，依循明晰基本意蕴、夯实理论根基、考察实践现状、展望适用未来的研究进路，着力展开对我国《刑法》第37条的系统研究。全文除导论和余论外，共分四章。第一章旨在明晰《刑法》第37条的基本意蕴。《刑法》第37条是在1979年《刑法》第32条基础上修改完善而成的。《刑法》第37条通过增设“行政处罚”，使得非刑罚处罚措施更加丰富；通过把“免予刑事处分”修改为“免予刑事处罚”，使得用语更加准确。《刑法》第37条由顺承相序的前后两段内容组成。以“但是”为“分水岭”，前段是关于酌定免刑情节的规定，后段是关于非刑罚处罚措施的规定。《刑法》第37条中“犯罪情节轻微”的精神意蕴在于,从法律报应角度考虑，犯罪人罪责程度较低（罪责程度对应的刑罚程度应在3年有期徒刑以内），在对犯罪人作有罪认定及罪犯宣告基础上，不判处刑罚亦在刑法预设的容忍限度内；“不需要判处刑罚”的精神意蕴在于，从特殊预防角度考虑，犯罪人的人身危险性极低，在对犯罪人作有罪认定及罪犯宣告基础上，没有进一步运用判刑的方式来实现特殊预防的必要；“可以免予刑事处罚”的精神意蕴在于，从一般预防角度考虑，在对犯罪人作有罪认定及罪犯宣告基础上，若不对犯罪人判处刑罚也不会在客观上起到鼓励他人模仿犯罪的负面效果，就应当免予刑事处罚。足见，对犯罪人定罪但免刑，实质上是一种艰难地兼顾罪责抵偿目的和犯罪预防效果的妥协正义。《刑法》第37条和《刑法》第13条是接续关涉要不要入罪、要不要判刑的两大关节点条文。除《刑法》第37条之外，我国虽有16个免刑条文对各种免刑情节作了较为具体明确的规定，但这些规定在客观上难以涵盖现实生活中确需免刑的全部情状。根据刑法总则指导、补充分则的基本原理，以及实现司法实质公正和量刑个别化的切实需要，当个案殊情确需对犯罪人免予刑事处罚而又不具备这16个免刑条文规定的免刑情节时，人民法院可直接根据《刑法》第37条对犯罪人免予刑事处罚。在量刑视域下，《刑法》第37条和《刑法》第5条各具独立的量刑指导功能，二者合力展开并共同拱举着《刑法》第61条关于量刑的总括规定。在法定情节与酌定情节的惯常划分下，《刑法》第37条和《刑法》第63条应分别视为我国酌定免刑情节和酌定减轻处罚情节的规定，二者为法官量刑时能动合理地超越分则法定刑留存了足够解释空间。《刑法》第37条赋予犯罪情节轻微者定罪免刑的法律处遇，使得我国量刑个别化的内涵得以从传统的定罪判刑方式拓展至定罪判刑与定罪免刑并存的二元方式，更使得我国刑罚轻缓化的进程得以由适当扩大免刑适用与严格控制死刑适用之两极合力推进。第二章旨在夯实《刑法》第37条的理论根基。在理性扬弃报应刑论和预防刑论基础上，着重考虑特殊预防效果的综合刑罚观，切实可取并渐成共识。人民法院在对犯罪人决定刑罚的时候，应在综合刑罚观指引下，仔细斟酌判刑必要性。刑法明确性是罪刑法定原则的内在要求。刑法明确性具有相对性。刑法的相对明确性有利于增强刑法适应性。刑法的明确性目标需要司法与立法共同践行。《刑法》第37条关于酌定免刑情节的规定为刑事司法留存的充足解释空间，尤需法官适时能动地置身特定时空场域，融通社情民意，仔细斟酌运用，以因应现代社会急剧变迁及个案殊情对量刑实质公正之需。谦抑节制是现代刑法的内在价值诉求。刑法谦抑节制包括罪之谦抑节制与刑之谦抑节制两个方面。《刑法》第37条是对刑之谦抑节制理念的极大彰显，司法机关应当据此节俭用刑、谨慎判刑。人本宽和是现代社会的治理策略与精神特质。人本宽和的司法理念奠基于对犯罪现象的理性认知，是科学治理犯罪的内在需求。司法机关应以人本宽和的司法理念为指引，彻底扬弃有罪必起诉的起诉法定主义观念和起诉必判刑的重刑主义观念，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚者敢于作出微罪不诉决定或定罪免刑判决。宽严相济是孕育于社会转型期、反思历次严打斗争、经过多年实践总结的国家基本刑事政策。宽严相济刑事政策的要义在于以宽为主、整体从宽。对犯罪情节轻微者不判处刑罚或者微罪不诉，是对宽严相济刑事政策之宽的极大彰显。综合治理是我国在总结多年历史经验后提出的社会治安总方针，并随着社会的发展和国家对社会管理的重视已逐步演化为一项基本的社会政策。国家通过刑罚抗制犯罪的功能有限，转型中国当下，科学预防犯罪尤需在综合治理的社会政策指引下，重视非刑罚处遇的犯罪防治功能。刑事权力是一种极为严厉的规训权力。现代刑事权力特别注重对人的精神规训。国家司法机关运用刑事权力实现对犯罪人的精神规训，是在法治框架内通过追究犯罪人刑事责任的方式实现的。定罪免刑的刑事责任实现方式，实质上是一种政治宽容的司法宣示。这种司法宣示及其潜移默化地培育起来的社会宽容文化，对犯罪人的无形感化效用和对社会治安的柔性建设功能，实质上是一种隐蔽地洋溢在司法场域的社会治理术和权力运作策略。定罪但免刑，实为国家、犯罪人、社会民众在要不要判刑的量刑低限问题上交互包容体谅的结果，是一种实实在在的妥协正义。第叁章旨在考察《刑法》第37条的实践现状。定罪免刑与微罪不诉是《刑法》第37条实践的双重面向。实证调研表明，人民检察院院间接运用《刑法》第37条作微罪不诉决定的案件明显比人民法院直接运用《刑法》第37条作定罪免刑判决的案件多。当前的定罪免刑案件和微罪不诉案件中，具有法定免刑情节的较少，不具有法定免刑情节的较多。在不具有法定免刑情节的案件中，认罪悔罪态度、退赃退赔情况、被害人是否谅解是司法机关对犯罪情节轻微者定罪免刑或微罪不诉的惯常考量情节。在《刑法》第37条适用的程序控制上，定罪免刑案件和微罪不诉案件大都呈现出由承办人至审判委员会或检察委员会层层核报、逐级决定的线性流程，但也有重大疑难案件向上级人民法院或上级检察院请示的情况。检察机关自侦案件，拟作微罪不起诉的，须受人民监督员提出监督意见和上一级人民检察院批准的严格程序制约。检察机关非自侦案件，拟作微罪不起诉的，虽不受人民监督员提出监督意见和上一级人民检察院批准的严格程序制约，但仍须向上一级人民检察院备案。由于备案意味着上一级人民检察院对微罪不诉的最后决定权，因此，备案表面上是一种事后性质的程序，但显性备案其实已具有隐性核准之实。《刑法》第37条的适用往往与充斥在司法实践中的各种考核指标紧密缠绕。在公检法叁机关层层推进、前后制约的绩效考核及指标约束下，办案压力趋于后置。疑罪从无是国家尊重和保障人权、司法机关尊重司法规律的内在要求。但在各种考核指标萦绕的特定司法场域中，疑罪从无的现代法治理念往往备受挤压甚至扭曲，以微罪不诉或定罪免刑包装起来的疑罪从有的隐形司法知识亦随之生成并被巧妙运用，进而，鲜为“局外人”所知、也不愿被“局外人”所知的疑罪从有的司法轶事亦不时得以悄然上演。司法文书说理是演绎法理、展示智慧的法治载体与绝佳窗口，司法人员理当倍加珍惜。但由于案多人少、嫌说理麻烦、害怕言多必失、顾虑同案难同办等原因，《刑法》第37条实践运作中的司法文书说理不同程度地存在着说理粗疏简单、重要理由隐而不说的问题，以致这些司法文书在说理上往往呈现出对外一张简单的脸、对内一张复杂的脸、内外间不同脸的二维脸谱。第四章旨在展望《刑法》第37条的适用未来。随着人们对犯罪现象的理性认知和对犯罪治理的通盘考虑，以及对刑罚轻缓化的不懈追求，加之近年来我国宽严相济刑事政策和社会管理综合治理政策的持续推进，《刑法》第37条可望在今后司法实践中被越来越多地适用。但《刑法》第37条适用中存在的理论分歧仍需缝合、条文引用尚需统一、权利保障尤需强化。《刑法》第37条能否作为独立免刑依据适用的理论纷争，实际上是《刑法》第37条是否具有酌定免刑功能之争。立法术语的不明确性、条文位置的非情节性、适用程序的不协调性、适用后果的消极性等理由及顾虑，不足以否定《刑法》第37条的酌定免刑功能及其可作为独立免刑依据适用的法治价值。应着力通过加强量刑说理、颁布指导案例、强化司法监督等契合司法规律的方式，优化《刑法》第37条作为独立免刑依据适用的司法效果，而非过度迷恋程序控制。人民法院在定罪免刑判决书中引用量刑条文时，案件具有法定免刑情节的，法定免刑情节所对应的相应量刑条文已经提供了免刑依据，无需再引用《刑法》第37条作为免刑依据；案件不具有法定免刑情节的，应引用《刑法》第37条作为免刑依据；案件具有法定免刑情节并据此免刑后，还需适用《刑法》第37条后段规定的非刑罚处罚措施的，应引用《刑法》第37条。人民检察院在微罪不诉决定书中应一律引用免刑条文作为实体根据，是否引用《刑法》第37条及引用方式与人民法院相同。《刑法》第37条的科学适用，从权利保障方面看，当前尤需强化的是微罪被不起诉人不服微罪不诉决定时的异议权，以防人民检察院滥用微罪不诉决定，将微罪不诉沦为疑罪案件从有或消解无罪案件的妥协工具。我国新近增设的未成年人附条件不起诉制度，关于充分保障未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人不服人民检察院不起诉决定时的异议权的规定，可资借鉴。应尽快赋予微罪被不起诉人不服微罪不诉决定时，可要求人民检察院将案件及时移送人民法院审判以获取无罪判决的权利。
马荣春[3]2005年在《罪刑关系论》文中研究说明本论文的目的分为理论与实践两个方面:在理论上,本论文试图通过关系式研究思维来丰富和深化刑事责任、犯罪、刑罚和犯罪的社会危害性等范畴或概念的基本理论、罪刑关系理论和罪刑相适应原则理论;在实践上,本论文试图通过对上述理论的丰富和深化而为罪刑相适应原则的立法贯彻和司法实现提供建议与思路,从而使其更好地担当刑法的报应与预防功能以更好地促进刑法正义的实现。本论文的研究方向是从基本概念到原则命题,从理论架构到实践运用。 本文共分七章。 第一章“绪论”。本章先通过罪责刑相适应原则与罪刑相适应原则之争引出罪责刑关系与罪刑关系之争,接着立于刑事责任论证了罪刑关系的可取性:刑事责任是行为背离刑法义务而应予刑罚处罚的法律责任。行为背离刑法义务即规范学上的犯罪,而应予刑罚处罚则是规范学上的犯罪的后果,其为刑事责任的本质规定性所在。作为法律评价中最严厉的否定评价,刑事责任以代表社会的立法者的观念形态先于并体现为刑法立法阶段的罪刑规范而借助于刑法司法阶段的定罪量刑和行刑得以实现。因此,刑事责任构成了犯罪和刑罚的上位范畴并以犯罪和刑罚为自己的实际支撑或实际内容,而罪刑关系构成了刑事责任的实体。但是,罪责刑关系的平行搭配使得刑事责任变成了一个虚壳并扰乱了刑法的范畴逻辑。本章另通过辨析“罪—责结构说”、“责—刑结构说”和“新罪—刑结构说”所存在的范畴逻辑问题进一步补证了罪刑关系的可取性。 第二章“罪刑关系之罪与刑”。本章探讨罪刑关系之罪和罪刑关系之刑分别应为何样之罪和何样之刑。对罪刑关系之罪应为何样之罪,本章解答如下问题:犯罪是已然还是未然;犯罪本体之中为何要有人身危险性这个侧面;人身危险性是否包括初犯可能;人身危险性如何量定;人身危险性与主观恶性的关系;作为犯罪本体叁个内中要素或犯罪本体叁个侧面的客观危害、主观罪过和人身危险性是用什么整合成犯罪整体的。对于第一个问题,由于人身危险性是指体现行为人对刑法规范或刑法保护价值的蔑视态度的一种人格现状,故人身危险性应属已然而非未然,属于未然的是人身危险性可能导向的将来再犯本身。那么,由属于已然的客观危害、主观罪过和人身危险性所整合而成的犯罪整体也当属已然。对于第二个问题,在经过西方新、旧两派刑法理论的融合之后,报应和预防成为刑罚的二元目的而为达到刑罚的特殊预防目的而使特殊预防之刑的施加合理有据,便要在犯罪本体之中“辟出”人身危险性这个侧面。但是,这个侧面不是强加进去
蔡军[4]2008年在《想象竞合犯理论的批判与重构》文中指出在刑法理论上,想象竞合犯作为一个重要的罪数形态,历来受到中外刑法学者的关注。然而,随着研究的不断深入,学者们却愈发觉得想象竞合犯理论到了“山穷水尽疑无路”的境地。笔者认为,现行理论陷入困境的症结在于,传统学说对于作为构建想象竞合犯理论基础的“行为”产生了错误的解读。因此,笔者在本文中即以“行为”的重新阐述为研究进路,对传统想象竞合犯理论进行批判,并在此基础上予以重构性反思。除了引言和结语外,本文共分为六章,分别为绪论、想象竞合犯结构论(上)、想象竞合犯结构论(下)、想象竞合犯本质论、想象竞合犯与相关范畴的关系论和想象竞合犯处断论。现将各部分内容摘要如下:第一章,绪论:问题展开。在该部分,笔者首先对想象竞合犯的概念和结构进行了简单分析,认为:从形式上看,想象竞合犯好像是一行为触犯数个刑法法规,而实质上这种认识并不符合事实真相;想象竞合犯的基本结构应当是“行为人仅实施形式上的‘一个行为’”和“形式上的‘一个行为’符合数个犯罪构成”。同时,笔者借助对想象竞合犯立法和理论发展历程的梳理,展示了当前想象竞合犯理论研究的尴尬局面,指出了当前理论研究的问题之所在,提出“行为”是解决一切刑法理论疑难的“钥匙”。笔者认为,当前想象竞合犯的理论研究在出发点时就已经误入歧途,遂会导致对整个问题产生越厘越模糊,渐行渐远的现象。想象竞合犯理论研究的出发点应当是其行为性质的界定问题,只有辨清想象竞合犯的行为本质,才能够准确判明其罪数本质,为其处断原则的设置提供科学的前提和标准。归纳起来,笔者认为造成想象竞合犯“无解”的根源在于理论研究的两大误区,即对于行为概念的混乱认识和罪数标准的错误理解及运用。第二章,想象竞合犯结构论(上)——“一行为”之辩。一般认为,“一行为”是想象竞合犯赖以成立的基本结构之一,而想象竞合犯理论上的疑难和争论集中体现在对于“一行为”的理解上。笔者认为,当前学界用传统的行为理论来阐述和理解想象竞合犯,这本身就存在问题,因为传统的几大行为论并没有能够正确地阐述行为的概念。如,它们均将“身体动静”作为行为概念的表述要素,都认为人的行为可以仅仅表述为人的身体动静。这些仅仅重行为的“外观”而忽视行为的“实质”,仅重行为的“形式”而忽视行为的“内容”的形而上学思维,必然会导致行为概念逻辑性的缺失,从而使其失去应有的机能。根据辩证唯物主义哲学,“行为”是对人类能动实践活动的抽象,是一个“主观见之于客观”的过程。行为应当具备主体、客体、主观、客观等要件。分析行为的各个要件并结合人的社会性本质的考察,可以将行为概念表述为:行为是指行为人控制或应该控制一定的条件,作用于一定对象存在状态的过程。这实际上就是一般意义上的行为概念。目前,刑法理论上对想象竞合犯中的“一行为”的性质存在不同的认识,其主要原因在于:一方面学者们在理解想象竞合犯的行为性质时,混淆了评价客体与客体评价的关系,即“存在”和“当为”的关系;另一方面,我国学者对于行为普遍存在着误解和误用。在澄清相关概念和范畴的关系之后,笔者认为想象竞合犯的“行为”应当是不掺杂任何价值评价色彩的一般意义上的行为,是行为的本原面貌。关于行为个数的判断,在刑法理论上历来众说纷纭,主要存在着自然的见解、社会的见解、构成要件的见解和法的见解等四种主张。这四种主张均有不同程度的缺陷。行为是分层次的,在不同的评价层次、不同的评价领域和出于不同的评价目的,行为的具体概念会有所不同。行为个数的判断标准会随着行为的评价层次、所处领域和评价目的的不同而有所变化。在一般意义上(非价值评价时),行为个数的判断标准应当是,而且只能是行为的主观要件。主观要件的内容不仅决定了行为的性质,而且也决定了行为的个数。根据这个标准,行为人在一个主观内容(认识和控制状况的具体内容)的支配下所实施的一个或者一系列举动就是一个行为,在数个主观内容的支配下所实施的举动就是数个行为。在规范价值层面上,行为个数的判断标准是权利和义务,即行使一个权利或者履行(违犯)一个义务时,就是一个行为;行使数个权利或者履行(违犯)数个义务时,就是数个行为。当某一个价值评价体系中仅仅规定义务时,违犯该价值体系中的一个义务就是一个行为;违犯该体系中的数个义务是复数行为。基于上述理解,通说理论上想象竞合犯的“行为”实际上是抛开行为主观面的,外在的、直观的、形式的行为,是传统行为理论所说的排除掉主观内容的“身体动静”。想象竞合犯的“一行为”实质上是数个一般行为共同“寄居于”,或者“借用”同一个外在的、直观的、形式的“躯壳”,即一个或者一系列“身体的动静”。具体言之,想象竞合犯中的“一行为”是形式上的“一行为”,实质上蕴涵了数个一般意义上的行为。因而,想象竞合犯是“一行为之表”掩盖着“数行为之实”。第叁章,结构论(下)——犯罪构成“数”之判断。行为符合数个犯罪构成是想象竞合犯成立的另一必备要件。结合行为的概念并从实然的角度分析,犯罪构成应当是刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。大陆法系的犯罪构成理论经历了由构成要件只是犯罪类型的指导形象,到构成要件是违法性的征表,再到构成要件是违法类型,并最终发展到构成要件是违法责任类型的发展过程。这种发展状况与我国犯罪构成理论有着殊途同归之处。中外犯罪构成理论的发展,最终共同验证了一个事实:既然犯罪是“主观见之于客观”的过程,那么作为犯罪行为模型式反映的犯罪构成也应当是主客观的有机统一整体,犯罪主观方面和客观方面不可分割。相较于大陆法系的犯罪构成理论,我国传统的犯罪构成理论具有更大的合理性。然而,长期以来,学界对于犯罪构成及犯罪构成要件存在着诸多错误认识。其实,犯罪构成的各要件是一种辩证统一关系,犯罪构成的核心并非传统观点所认为的客观要件——“行为”,而是犯罪构成的主观要件——行为中所包含的主观罪过。罪过内容代表了犯罪行为的性质,对犯罪行为起到支配性作用。由于犯罪构成是体现各种具体犯罪特殊本质的法律结构,因此刑法对一个犯罪就只规定一个犯罪构成。行为符合一个犯罪构成,只能成立一个犯罪;行为符合不同性质的数个犯罪构成,就构成性质不同的数个犯罪。行为符合数个犯罪构成有两种情形:行为符合两个以上不同性质的犯罪构成;一个人实施的行为触犯了数个同一犯罪构成。第四章,想象竞合犯本质论——兼谈罪数标准及其适用。关于想象竞合犯的本质,理论上存在实质的一罪说、实质的数罪说、科刑上的一罪说和法条竞合说等四种不同见解。上述各说均存在众多缺陷和矛盾之处,均无法合理地协调罪数标准、想象竞合犯的罪数本质以及想象竞合犯的处断原则之间的关系。笔者认为,“行为”只是作为想象竞合犯本质分析的基点,但要具体判断想象竞合犯是实质上的一罪还是实质上的数罪竞合,仍然需要在合理地确立一定判断标准的基础上,加以正确运用后才能得出结论。在中外刑法理论上,关于罪数判断标准可谓众说纷纭,它们绝大多数观点的谬误之处也异常明显。对于我国理论界基本上认同的以犯罪构成作为判断罪数的标准,笔者认为是科学合理的。但是在实践中,这一罪数判断标准被忽视甚至被错误地运用,说明该标准仍然有待进一步深化、具体之处。通过对义务、刑法义务、犯罪构成、罪过等关系的分析,可以得出犯罪构成要件是刑法义务的具体体现、主观罪过是犯罪构成核心的结论。如何确定行为人的行为是具备一个犯罪构成,还是具备数个犯罪构成,在认定时关键应把握罪过。所以,罪数的判断标准应当是行为人的“主观罪过”。即一个罪过支配下实施的一系列举动就是一个犯罪行为;反之,数个罪过支配下的举动就是数个犯罪行为。然而,在实际运用罪数判断标准判断犯罪的个数时,还需要遵守一定的基本原理,即穷尽判断原则、禁止重复评价原则。在罪数判断原理的指导下,根据罪数判断的“罪过”标准,并结合想象竞合犯的结构实质考量,可以必然地得出一个结论:想象竞合犯是实质的数罪。也就是说,想象竞合犯的实质是行为人在数个罪过的支配下实施的数个行为,符合数个犯罪构成的犯罪形态。第五章,想象竞合犯与相关范畴的关系论。从目前刑法理论上的探讨来看,与想象竞合犯联系密切的往往有下列几个重要范畴:法条竞合、牵连犯、继续犯等。通过论证,笔者认为法条竞合实质上是犯罪构成要件的排除,是对于一个行为事实从表面上看似乎符合数个刑法规范,实质上只能适用一个刑法规范的规范确定理论。因此,想象竞合犯和法条竞合主要有以下区别:首先,法条竞合是属于刑法具体规范解释论范畴,而想象竞合犯是一种罪数形态;其次,法条竞合实质上只是一行为触犯了一个刑法规范,即一行为符合一个犯罪构成,而想象竞合犯是数个行为实在地符合数个犯罪构成;第叁,法条竞合的情况下,只能成立一罪;而想象竞合犯必然是实质的数罪;第四,法条竞合侧重于避免对行为的重复评价,而想象竞合犯侧重于对数个行为的全面评价。当然,法条竞合和想象竞合也有一个最大的相同点,即二者均为假象的竞合。法条竞合的“假”体现在一个行为从表面上看似乎符合数个犯罪构成,实际上只能符合一个犯罪构成;想象竞合犯的“假”体现在从表面上看似乎只有一个行为符合数个犯罪构成,实际上有数个行为分别符合数个犯罪构成。想象竞合犯和牵连犯的区别更为明显:首先,想象竞合犯与牵连犯的根本不同在于二者的数行为在表现形式上的存在差异;其次,想象竞合犯是数个行为,数个罪过,并且数个罪过可以是同一类的罪过形式;而牵连犯的数个行为所触犯的数个犯罪只能是故意犯罪,甚至只能是直接故意犯罪,不会出现想象竞合犯罪过形式上的多元性。在探讨继续犯与想象竞合犯的关系时,主要涉及继续犯与即成犯能否同时成立想象竞合犯问题。对此问题的解决,理论上存在涵摄与除摄之争。这种理论上的争论对我国刑法的理解有一定的启示作用。第六章,想象竞合犯的处断论。关于想象竞合犯的处断原则,中外刑法理论上一直存在“从一重”或者“从一重重”的见解。然而这些见解不仅缺乏足够的理论支持,同时也存在逻辑上的致命缺陷,有违罪刑法定原则和罪刑相适应原则。想象竞合犯的处断,在原理上受到刑法基本立场、刑法基本原则,以及诉讼上一事不再理原则和诉讼经济原则的影响。在现行刑事立法以及刑法理论探讨上,往往对于想象竞合犯以及实质竞合的数罪,形式上是采取不同的处理方式,即对想象竞合犯采取单一刑罚,而对于实质竞合的数罪主要采取并罚的方式。从量刑客观性、诉讼经济以及责任衡平等方面的考虑,单一刑罚制并非科学合理的处断方式,应当予以修正。基于刑法上的基本立场、原则以及诉讼法上的各种考量,笔者主张对于想象竞合犯予以并罚处置,这样才能和想象竞合犯的罪数本质相协调。在当前理论上,存在着对数罪并罚原则的错误理解。其实,数罪并罚并不会导致重刑主义和罪责均衡的失调。
陈璇[5]2016年在《结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向》文中指出结果无价值论与二元论之争对于推动中国刑法学走向深入化、系统化和个性化起到了巨大推动作用。经过相互论争和彼此影响,两派的对立色彩较之于论战之初已大为减弱。双方在诸如坚持法益保护的刑法目的观、贯彻罪刑法定原则等基本立场方面,已经形成了广泛共识。论争过程中出现的一些理论误区,例如不同功利主义流派、行为规范和裁判规范与不法论的对应关系、构成要件与犯罪类型的关系,以及主观违法要素与正当防卫等,亟待澄清。未来,结果无价值论与二元论之争,似乎应从宏观的理念和立场层面,回归到更为技术性、操作性的实际问题之上,特别是应当聚焦于古典犯罪论体系与综合型犯罪论体系的比较分析。
杨志国[6]2012年在《论刑法的规范评价》文中认为近年来，随着我国刑事立法的逐步完善，特别是罪刑法定原则正式写入刑法典，刑事法治建设的中心逐渐由立法环节向司法环节转移，罪刑法定原则的司法化日益成为刑法理论界和司法实务部门关注的焦点。本文从哲学价值论的基本理论出发，认为定罪活动的本质是国家司法机关依据刑法规范对社会越轨行为进行的法律评价，从而提出了刑法的规范评价的概念，并围绕其历史渊源、基本立场、模式重构、实践运作等问题进行了分析和研究，初步提出了刑法的规范评价的理论框架。论文除导论外，共分五章，约15万字。第一章提出了刑法的规范评价的概念，并就刑法的规范评价的要素、特点、功能等基本理论问题进行了研究。刑法的规范评价，是指国家司法机关按照法定的诉讼程序，以刑法规范为标准，判断某一待决案件事实是否构成犯罪以及构成何罪的评价活动，是刑事司法领域的“规则之治”。在理论上提出刑法的规范评价的概念，是为了在定罪领域划清规范评价与超规范评价的界限，提醒人们特别是司法工作者增强规范意识，尊重刑法规范的权威，将刑法规范作为评价犯罪的唯一标准，并警惕各种类型的超规范评价对定罪活动的影响。研究刑法的规范评价，需要正确认识评价活动中评价主体与价值主体、评价客体与价值客体、评价标准与价值标准之间的关系。刑法的规范评价具有评价主体的权威性、评价标准的公开性、评价形式的法定性、评价结论的强制性等特点。刑法的规范评价具有宣示规范效力的功能、传输法律正义的功能、调节社会冲突的功能、限制权力滥用的功能。第二章论述了刑法的规范评价的历史渊源，主要围绕刑法的规范评价在古代中国和近代西方的两种不同的制度化表现形态进行了阐释。援法定罪是刑法的规范评价在古代中国的制度化表现形式，罪刑法定则是刑法的规范评价在近现代西方国家的制度化表现形式。两种不同的制度化表现形式，体现了人类社会在不同时空条件下反对罪刑擅断，追求定罪规范化的努力。援法定罪与罪刑法定虽然都强调要依据生效的刑法规范对待决案件事实进行评价，但无论在形式层面还是本质层面都存在根本差异。在形式层面，二者的主要差异表现在是否承认制定法以外的法源地位、是否承认类推的必要性、是否承认事后法的效力、是否承认司法机关对立法的审查等方面；在本质层面，二者表现为理论基础（“法家”思想还是法治思想）、限制对象（限制官权还是限制国权）、规范性质（国权主义刑法还是民权主义刑法）等方面的根本对立，其本质是古代法制与近现代法治的对立。第叁章论述了刑法的规范评价的基本立场，主要围绕实践中争议较大“罪刑法定还是援法定罪”、“司法克制还是司法能动”等立场问题进行了研究。论文认为，当前我国的刑事司法实践仍然摇摆于罪刑法定与援法定罪之间，以“解释”为名的类推定罪以及带有类推性质的“司法解释性立法”仍然在不断撞击罪刑法定原则的底线。罪刑法定原则在司法实践中的困境，一方面是由于传统法律文化的影响，另一方面则是由于我国社会结构转型尚未完成，援法定罪的仍然具有思想基础和社会基础。论文认为刑法的规范评价活动应当坚守罪刑法定的基本立场。同时，应当从维护法治和尊重人权的要求出发，对我国刑法第叁条规定的罪刑法定原则进行严格解释。面对当前我国刑事司法领域存在的司法能动主义与司法克制主义等立场之争，要在严格区分政治意义上的司法能动与法治意义上的司法能动的前提下，正确认识司法能动主义与司法克制主义的本质差异。论文认为，司法能动主义作为一种司法哲学，以法律实质主义为基础，以追求实质正义为导向，是西方法治成熟时期的标志，并不适合我国法治建设初创时期的现状。刑法的规范评价应当立足我国法治建设的实际情况，坚守司法克制主义的基本立场。这种司法克制主义不是作为极端司法克制主义的机械司法，而是“柔性的司法克制主义”，即以承认司法工作者的主观能动性为基础，在恪守罪刑法定原则和形式合理性优先的前提下，努力实现司法克制与司法能动的平衡。第四章围绕刑法的规范评价的模式重构问题进行了研究，主要是针对传统的定罪叁段论模式存在的缺陷和面临的危机，在对定罪活动的实际过程进行客观考察的基础上，提出了包括等置、涵摄、论证等环节在内的新的评价模式。论文认为，贝卡里亚等古典刑法学家所主张的定罪叁段论的传统模式之所以饱受质疑，主要是陷入了叁个理论认识误区：一是对法典万能的崇拜；二是对建构大小前提的难度估计不足；叁是对司法裁判过程的错误假定。对刑法的规范评价的模式进行重构，既要充分吸收定罪叁段论的合理内核，同时也要注意全面反映司法工作者定罪活动的真实图景，以保证该模式的规范作用和引导作用能够有效发挥。在揭示司法裁判活动的真实图景方面，美国法律现实主义和前苏联定罪理论的研究成果可资借鉴。其中，美国法律现实主义以法官的裁判思维为中心，通过心理学、社会学的实证研究，在以下叁个方面对司法裁判的真实过程进行了揭示：一是揭示了法官裁判案件的思维属于“结论主导型”思维模式；二是揭示了“预感”、“先见”等非理性因素在司法裁判中的重要作用；叁是揭示了司法裁判中“发现”环节与“说明”环节的并存以及二者各自的功能和价值。前苏联定罪理论则广泛运用逻辑学、控制论、心理学的研究成果对定罪的实际过程进行了考察，特别是通过对定罪过程中“全盘性辨认方法”的研究，揭示了定罪过程中存在的非理性因素。基于对司法裁判过程的客观考察以及对裁判活动中法律与法官、事实与规范两对核心范畴的梳理，论文在借鉴西方法学方法论研究成果的基础上，提出了“等置——涵摄——论证”叁阶段评价模式的初步设想，即在对定罪叁段论模式进行扬弃的基础上，以“涵摄”环节为中心，将刑法的规范评价的模式向“等置”环节和“论证”环节延伸，形成与司法裁判真实图景相适应的评价模式。第五章针对刑法的规范评价的实践运作问题进行了研究，主要围绕案件事实的建构、裁判规范的建构和评价结论的生成等实务问题进行了分析和阐释。在刑法的规范评价的过程中，待决案件事实既需要“证据建构”，同时也需要“法律建构”，而案件事实的“法律建构”问题常常为人们所忽视。对于司法工作者来说，案件事实的“法律建构”是一个不以个人意志为转移的心理过程。只有经过法律规范的加工，客观生活事实才能转化为案件事实，才能实现与法律规范的有效“对接”。正如客观生活事实需要建构成为案件事实一样，法律规范也需要建构成为裁判规范。裁判规范的建构是一个复杂的思维过程，需要法律发现、法律解释、法律论证等多种法律方法的综合运用。法律发现的过程是一个为待决案件事实寻找可以适用的法律规范的过程。对于含义相对清晰、不需要进一步解释和论证的法律规范而言，通过法律发现的方法，法律规范就可以实现向裁判规范的转化。但是，在找到的法律规范含义不够明确，或者找到了多个与待决案件事实相关的法律规范，且这些法律规范之间的关系又不够清晰时，则需要通过法律解释的方法对相关法律规范的含义进行释明。如果经过法律解释可能得出多个解释结论，司法工作者则必须对其选择的解释结论的正当性进行说明。在刑法的规范评价过程中，无论是案件事实的建构抑或是裁判规范的建构，都是通过“等置”环节来完成的。通过案件事实与裁判规范的“等置”，二者分别形成了叁段论演绎推理中具有推论力的大前提和小前提。由于“等置”过程中渗透着着各种非理性因素，因此，在进行演绎推理以得出裁判结论之前，司法工作者还需要运用犯罪构成这一权威工具，对案件事实与裁判规范之间的符合性进行检测和证成。这一过程即为犯罪构成符合性判断的过程。
陈健[7]2013年在《留学教育与20世纪初中国知识分子的宪政体制构想》文中进行了进一步梳理20世纪初,经历了“庚子事变”后的清政府不得不改弦更张,一场极具“西化”色彩的新政如火如荼地开展起来。政治改革是清末新政的重头戏,恰在此时,日本成为中国师法的榜样,成千上万的留学生奔赴日本,如饥似渴地吸收西方政治思想与文化,他们成为新知识分子的代表,亦是近代中西文化交流的重要媒介。在这次前所未有的留学日本的高潮中,学习法政成为当时留学界的主流,在留日法政教育中,又以法政大学创办的速成科最为引人注目。该科齐聚了很多俊才佳彦,既有已在国内取得状元、进士、举人等传统功名的科举名士,亦有毕业于新式学堂风华正茂的青年才俊,着名的有夏同和、刘春霖、杨度、汤化龙、汤寿潜、张知本、陈天华、汪精卫、胡汉民、朱执信、宋教仁、古应芬、沈钧儒等。就政治立场来看,清末君主立宪、民主立宪两大思潮的主要推动者咸集于此。翻检这些精英人物早期有关中国宪政体制的构想和推进政治改革的文章,大多发表于他们留学法政大学速成科、接受了较系统的宪政教育后不久。也就是说,这个群体知识分子的宪政思想与他们留学期间所接受的教育有着实质性的关联。当日速成科所配备的教师俱为日本最有名望的法学家,他们多数任职于东京帝国大学。美浓部达吉讲授的比较宪法学,笕克彦讲授的国法学,清水澄教授的行政法和宪法,中村进午讲授的国际法,小野冢喜平次讲授的政治学等课程对于当日中国留学生接受西学知识、传播现代政治思想以至中国近代社会文化的转型提供了全新的“思想资源”和“概念工具”,成为20世纪初中国知识分子走出传统、批判专制、追求立宪的重要影响因子。尽管速成科人才济济,有着相同的留学教育背景,但却因出身、年龄及阅历的关系导致在政治立场上分属君主立宪与民主立宪两大阵营,并为各自阵营的宪政体制构想而奔走呼号。此种政治理念的分殊,反映的是留学生知识群体对国家体制构想中具体道路选择的不同,而非对民主宪政体制本身存有根本分歧。也正因此,清末政府主导的立宪破产后,君主立宪派转而支持革命,寻求另一条道路的救国行动,两派知识分子在辛亥前夜,实现了政治理念的合流。
叶金育[8]2015年在《税法解释中纳税人主义研究》文中研究说明在法学研究中,研究法律解释犹如“蜀道之难”,聚焦税法解释研究则更是“难于上青天”。这一方面源自税法本身的技术性和专业性,另一方面困于有效研究文献的极度匮乏。但是,税法解释作为税收立法和税法实施的重要导管,又不得不认真关注。在中国,税法解释有着域外不完全一样的意义,更多时候税法解释性文件成为税法的一种形式,这是事实,无关承认而否。解释性文件危及了税法威严的传递,但也丰实了税法干瘪的骨架。国税总局解释税法将纳税人权利置于危险境地,但又便利了问题的迅速解决。我们陷入了欲罢不能,而又不得不罢,但却无从罢起的困局。诸如此类的悖论,本不应该出现在税法这一“权利法”与“财产法”领域,却又真实地附体于中国税法之上。这种生态是税收法治中国建设的原点,唯有正视、方可起航。也因如此,论文小心权衡,选择“纳税人主义”这一“微小角度”切入,以其寻找破局之钥匙。论文期望通过纳税人主义立场撬动税法解释研究,主要内容包括以下五章：第一章纳税人主义的提出。在解释税法时,不同国家、不同主体选择何种立场,除开受制于一国法治水平外,还会受到社会、经济、心理、历史、文化以及各种价值判断等各种因素的影响和制约。在进行税法解释的立场选择时,断不可忽略此类因素的影响和制约作用。为此,本章首先从法治动因、政治权力、非正式制度等对税法解释立场选择的影响进行研究,在此基础上,分析税法解释中的两种典型立场(国库主义与纳税人主义),并展示域外税法解释立场选择的趋势和已经形成的共识。最后,提出我国税法解释应该坚持的立场,即纳税人主义。第二章纳税人主义的证成。改革开放以来的历次税制改革,虽以税收公平与正义为追求,但最终都逃不脱“财政收入魔症”。与之相伴相生的是,税务机关主导地位的形成,征纳双方地位失衡的积重难返等“怪现状”。对于一个立志于建设民主与法治的国度而言,此种现象必须有所改变。基于此种认识,本章分别从税法谦抑理念、税收债法制度、税收法治理想与现实等角度,深入挖掘和论述纳税人主义之于税法解释的中国价值,意图论证在税法解释中确立纳税人主义的必要性。这种必要性绝不只是为了简单地迎合世界趋势、与世界接轨。第叁章纳税人主义的环境检视。纳税人主义的必要性证立以后,重在实施,而这又离不开与其配比的环境和土壤,这些都需要去考量和评估。因此,本章主要围绕纳税人主义确立的可行性进行论证,重点探讨在中国确立纳税人主义的环境生成度。具体分为叁个层次：其一,从法源环境角度重新厘定税法解释性文件的价值,观测其运行的环境；其二,从法解释的角度剖析已有的税法解释实践,既有对以往解释经验的提炼,也有对现有解释实践的省思；其叁,在现实困境层面,主要以税法的财政功能为考察视角,深度审视纳税人主义与国库收入的关系。第四章纳税人主义的基本诉求——以规制国税总局解释权为重心。在税法解释中确立纳税人主义,既有必要性共识,又有可行性基础,剩下的便是如何实现了。本章正为此而设计,但如何实现纳税人主义这一话题过于宏大,可谓“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”。为避免面面俱到而又蜻蜒点水,特选择“规制国税总局解释权”这一角度进行深度研讨,只要控制好了国税总局解释权,纳税人主义多半便可实现。具体从国税总局解释权的实践与问题、国税总局解释权运行的程序控制、国税总局解释性文件的监控等角度,层层推进,以更加务实的态度回应税法解释现实,旨在探求一条更加能动的、契合中国国情的税收法治建设之路。第五章纳税入主义的运用。确立纳税人主义不是目的,目的在于以其导引税法解释的开展。纳税人主义绝不意味着任何时候,任何情境都能直接运用,其运用应恪守和满足特有的解释条件和解释序位。本章关注纳税人主义的运用,具体以纳税人主义的前置原则为分析起点,以纳税人主义的一般性运用为研究重点,止笔于纳税人主义的适用边界。意图说明纳税人主义作为税法解释的基础立场,同样存在适用的边界。在避税领域奉行国库主义解释税法,也有其必要的解释限度。只有这样,才可以在税法解释中最大限度地衡平纳税人权益与国库利益。
吴月红[9]2016年在《刑事诉讼契约论》文中研究指明刑事诉讼契约旨在恢复被破坏的社会秩序至原有状态、重点补偿被害人、社会所受损失和使犯罪嫌疑人改过自新,是一种应对犯罪所引发的一系列问题的系统性反应。其对解决现阶段犯罪及衍生的一系列问题均大有裨益,并与当今司法界所倡导的能动司法理念、恢复性司法理念以及国家决策层所倡导的和谐社会理念、协商解决机制等高度一致。本文运用系统论知识,采用“一个视角、两个结合、六个层面有机统一”的研究思路,即把握“刑事诉讼契约”这一基本视角,抓住“刑事诉讼—契约”相结合这一“范畴链”;以纵向深入为主,纵向深入与横向拓展相结合;在科学界定“刑事诉讼契约”的基础上,依次探讨六个层面──刑事诉讼契约化趋势、刑事诉讼契约的理论前设、刑事诉讼契约与我国现行刑事诉讼的共存、我国刑事诉讼契约之具体要件规制、我国刑事诉讼契约之保障机制和优化机制。在研究方法上,以理论研究和实证分析相结合的方法为主,并辅之于历史分析方法、系统论和价值工程方法、比较分析方法、数据分析方法、跨学科交叉研究的方法、文献研究与案例分析相结合、兼采经济分析的方法以及特性与共性相结合的研究方法,并综合运用刑法学、刑事诉讼法学、社会学、经济学、政治学、哲学等领域中的相关研究范式展开了论述。对于刑事诉讼契约论的研究,本文基本遵循了刑事诉讼法学研究的基本方法与路径。在分析刑事诉讼契约化趋势的基础上,通过阐述“契约”要旨、作为公法基石范畴的契约与刑事诉讼契约化的概念;刑事诉讼契约化的多维视角;考察域内外刑事诉讼契约的主要样态;从多维视角看我国刑事诉讼改革的进路;对刑事诉讼契约的正当性进行了证成、理性剖析了刑事诉讼契约的现实基础、制度基础和刍议、得出刑事诉讼契约与我国刑事诉讼共存的论点;论证了刑事诉讼契约与我国现行刑事诉讼共存的必要性、合理性、可行性及基本模式问题,提出我国刑事诉讼契约的具体设计路径,初步构建了我国刑事诉讼契约体系。包括刑事诉讼契约的限度和适用条件、主体和程序规制、内容规制、具体程序规制、瑕疵克服。为了保障刑事诉讼契约在我国能够顺畅的运行,构建了我国刑事诉讼契约之保障机制,包括刑事诉讼契约之基本原则,有合法性原则、平等自愿原则、诚实守信原则、禁止权利滥用原则、全面保护原及保密原则;更新刑事诉讼法律关系理论、构建契约型刑事诉讼模式;鉴于我国短期内构建刑事诉讼契约机制还有一定的困难,可以先完善我国现行刑事诉讼中简易程序、附条件不起诉和公诉案件当事人适用刑事和解程序,进而为我国更快的构建刑事诉讼契约体系奠定坚实的基础。此外,从构建刑事诉讼契约的司法审查机制、构建刑事诉讼契约的救济机制、建立社会调查、社会服务机制、完善检察官量刑建议权制度及完善体现契约精神的有罪答辩制度五个方面对刑事诉讼契约机制进行优化。刑事诉讼契约之优化机制部分主要内容有优化刑事诉讼契约引入下的权力配置,包括明确侦查裁量权限度内的契约机制、建立刑事审判程序中的权利告知制度、赋予犯罪嫌疑人、被告人的沉默权和不得强迫自证其罪的权利与严格控审分离、控制法院变更判决;构建刑事诉讼契约之配套制度。如建立污点证人豁免制度、建立被害人国家补偿制度和建立在当事人达成诉讼契约过程中的律师帮助制度;优化刑事诉讼契约机制之配套机制。如厘革刑罚、完善回避制度、完善辩护制度和完善庭前证据开示制度。刑事诉讼契约在国外有众多立法实践,若其在我国能够得以制度化地运行,离不开观念和制度上的条件,否则,其很可能会成为滋生司法腐败的温床,妨碍了司法公正的实现。
范丽[10]2011年在《论刑事违法性理论的反思与重构》文中研究说明在我国刑法理论中,刑事违法性是一个十分重要的概念,它一方面被冠之“犯罪形式特征”,另一方面又与犯罪构成相联系,但事实上,这种仅停留在形式层面的定性,极易造成理论上的虚置,进而导致其功能上的阙如。鉴于此,本文以对刑事违法性概念加以重构为目的,在对大陆法系违法性概念及其本质加以梳理并进行借鉴的基础上,立足于马克思主义哲学中的辩证法理论的指导,完善我国的刑事违法性理论,努力构建一个形式与实质相结合、客观违法与主观违法相统一的自洽体系,从而改变刑事违法性在我国传统刑法理论中的尴尬地位,真正发挥其认定犯罪的功能性价值。本文共分六个部分：绪论,简要介绍了本文研究的背景、研究现状及写作目的和思路。第一章,我国刑事违法性理论概览及评析。简要介绍了我国刑事违法性理论的源起,即苏联刑事违法性的概念产生及发展；梳理并评析了我国刑法学界对刑事违法性的内在涵义的相关论点,指出传统刑事违法性的功能定位的诸多缺陷,为下文重构刑事违法性指明了方向。第二章,大陆法系刑事“违法性”理论考察。主要是针对大陆法系刑法理论中违法性的内涵及本质的相关学说行了梳理,为我国刑事违法性理论的重构提供了理论支撑。第叁章,刑事违法性理论的重新界定。以对法的理解为切入点,指出刑事违法不仅仅是违反形式的法律规范,更主要的是违反了规范内含的禁令,由此得出刑事违法性应当是形式违法与实质违法、主观违法与客观违法的统一的结论。与此同时,重构的刑事违法性也是在借鉴大陆法系违法性理论、以马克思主义哲学中的辩证法为指导思想的基础上,构建起来的一个实质违法性与形式违法性、主观违法性与客观违法性相结合、内在逻辑层次分明的统一整体。第四章,重构我国刑事违法性理论的意义。针对一直以来刑法理论界对社会危害性与刑事违法性、犯罪概念与犯罪构成之间的关系产生的诸多争论,只有通过对刑事违法性的重新解读,才能使各种关系明晰化,从而对犯罪的判断遵循了从客观到主观、从事实到价值、从形式到实质的逻辑顺序。重构刑事违法性理论不仅有助于刑法理论的完善,而且在促进立法的规范化与防止司法权滥用两个方面都具有极其重要的作用。结语。
参考文献：
[1]. 刑法理论的“主义”之辩[D]. 黄赞旭. 中国政法大学. 2003
[2]. 我国《刑法》第37条研究[D]. 贺洪波. 西南政法大学. 2014
[3]. 罪刑关系论[D]. 马荣春. 西南政法大学. 2005
[4]. 想象竞合犯理论的批判与重构[D]. 蔡军. 西南政法大学. 2008
[5]. 结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向[J]. 陈璇. 中外法学. 2016
[6]. 论刑法的规范评价[D]. 杨志国. 华东政法大学. 2012
[7]. 留学教育与20世纪初中国知识分子的宪政体制构想[D]. 陈健. 南开大学. 2013
[8]. 税法解释中纳税人主义研究[D]. 叶金育. 武汉大学. 2015
[9]. 刑事诉讼契约论[D]. 吴月红. 华南理工大学. 2016
[10]. 论刑事违法性理论的反思与重构[D]. 范丽. 南京师范大学. 2011
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