郑彧[1]2003年在《论我国证券交易所的法律定位及职能》文中提出证券交易所是伴随着以股东有限责任为特征的股份有限公司(limited by share)的出现而建立与发展起来的。由于股份有限公司的股东存在转让股份的需要,这就催生了一种新的专门以从事撮合证券交易为生的商事主体:证券经纪商。当依靠单个的证券经纪商已经不能满足日益增长的股份交易需求时,交易商们开始自发地组织起一个能够互通交易信息、提高交易成功率、满足股东交易需求的集中交易场所―――证券交易所。因此,证券交易所是市场根据自身的交易需求而自发产生的一个组织。1611年荷兰出现证券交易所的雏形,1773年和1792年伦敦证券交易所与纽约证券交易所成立。这两个证券交易所的相继设立在全世界范围内掀开了设立有组织的证券市场的序幕。早期的证券交易所采用的组织结构是会员制形式,其定位于服务各自的会员。但20世纪90年代初,证券交易所的组织形式出现了公司制,其定位于服务市场的各方投资者而不再仅限于服务会员。由此,世界证券市场形成了会员制与公司制两种不同定位的组织形态。针对会员制交易所与公司制交易所的优劣不同,学者们展开了激烈的争论。在这种争论的过程中,我国不少学者认为在我国应跟随世界证券交易所非互助化(demutualization )的趋势而向公司化方向改制。而本文认为,由于我国证券交易所的变迁并不是一种诱致性的制度变迁过程(简单地讲它不是因为市场力量的需求而主动形成),相反它是一个强制性变迁 (即政府主导)的过程。这种“强制性变迁路径”决定了我国的证券交易所与国外由市场的需要而自发形成证券交易所不一样,我们的交易所是存在于一种<WP=4>“强政府,弱交易所”的监管体制中,两地交易所成立之初就不是一个民法意义上的社团组织,而是政府拨款设立的事业单位法人。证券交易所不是一个机关法人,也很难认定为企业法人或事业单位法人,更不是一个纯粹的社会团体法人。虽然业内称现行的交易所为“会员制”,但这种“会员制”却与国外交易所那种由民间机构发起设立的私法人有着本质上的差异,它更多地体现为是一个执行国家有关管理部门法规与行政命令的执行机构,可以说我们的证券交易所是既非会员制、又非公司制的“第叁种模式”。因此,我国证券交易所存在的问题不是因为“会员制”不适应证券市场发展的需要,而恰恰是因为这种定位的模糊性导致了 我国证券交易所不能正常行使市场经济条件下证券交易所所应有的监管职能,在相当程度上损害了市场和投资者的整体利益。虽然在我国,无论是监管者、证券交易所还是学者们都已经注意到我国证券交易所目前定位及职能存在的这些问题,并且也从多个角度进行了分析,但这些分析多侧重于交易所存在问题的原因分析,而对于今后我国证券交易所应该如何定位、如何发展、如何改革、如何构建其应有的市场监管体系则论述不多。因此,本文在总结现有观点的基础上,否定了现阶段应将我国证券交易所进行非互助化改造的方案,而是认为:交易所改革的首要问题应该是对证券交易所的法律性质进行准确的定位,其目标是正本清源,恢复交易所会员制的原貌,给予其行使会员制交易所的监管权力。只有真正树立起交易所独立的法律地位,才能保证我国证券市场朝着进一步减少行政干预,迎合市场化需求的正确方向前进,也只有这样才能实现我国证券交易所与证券市场发展的健康发展、真正有效地保护投资者的合法权益。这才是我国证券交易所改革所应迈向的目标。
解明[2]2007年在《论我国证券交易所的法律定位及监管职能》文中研究说明证券交易所在证券市场中有着举足轻重的作用,被认为是证券市场的“轴心”。从1611年世界第一家证券交易所在荷兰阿姆斯特丹成立以来,会员制一直是全世界证券交易所普遍采用的治理模式。交易空间的有限性和非自动化的交易方式,使得会员之间互助的模式具有经济的合理性,从而成为传统证券交易所组织模式的最优选择。所以,会员制证券交易所是特定时代背景的产物。然而,全球金融市场一体化和电子化交易通讯技术的迅猛发展,使全球证券交易所面对的市场环境发生了深刻变化。越来越多的证券交易所开始改革传统的会员制治理模式,采用更加适应市场竞争环境的公司制。与其他国家证券交易所的发展经历不同,我国的证券交易所在成立之初就深深地烙上了政府控制的痕迹。这就不仅导致了我国证券交易所法律定位不明确,而且政府越俎代庖,过多地替代了本应由交易所承担的监管职能,进而影响到了我国证券市场的健康发展。我国已经加入WTO,资本市场将逐渐开放。我国证券交易所将必然面临着来自世界范围内的激烈竞争。对此,我国应该采取积极措施,对我国的证券交易所进行公司制改造。本文将针对证券交易所的公司化改造的浪潮,分析完善我国证券交易所法律定位及监管职能的必要性,研究国外证券交易所公司化改造及应对利益冲突的有益经验,揭示了我国证券交易所现行的会员制组织形式的缺陷,在对我国证券交易所公司化改造及其利益冲突化解机制进行研究的基础上,提出明确我国证券交易所法律定位及其监管职能的具体措施。
韩朝炜[3]2013年在《证券交易所自律司法介入研究》文中进行了进一步梳理在激烈的证券市场利益冲突之中，我国证券交易所因履行自律职责已经被推上涉诉的“风口浪尖”。尽管法院所持立场从“拒之门外”到“谨慎介入”，其中进步有目共睹、令人可喜，但法院在审理案件时所感到的困惑，以及案件背后所存在的深层次问题不断地浮出水面。对此，学界尚缺乏深入的理论探讨，无法有效地为探索形成合理的司法介入政策提供足够的智力支持。本文试图在对证券交易所自律的法理和司法介入的基本理论进行研究的基础上，从自律侵权的民事司法救济、自律规则的法律效力及司法审查、纪律处分行为的司法审查等叁个方面入手，对司法介入的典型问题予以探讨，进而在全面剖析我国司法介入的现状及权证诉讼典型案例之后，从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。全文除导论外，共分为七章，主要内容如下：第一章是“证券交易所自律的理论基础”，共分两节。主要对自律进行了法理分析，并论述了证券交易所的角色定位。“自律”一词被广泛地运用于社会经济领域，通过对自律、市场自律、证券交易所自律的层层分析，界定了司法介入对象的基本内涵和外延。从国家与自律组织之间的关系看，自律可以分为四种基本模式，即政府（法定）模式、有限交易所的自律组织模式、强力交易所的自律组织模式以及独立会员的自律组织模式。证券交易所自律是对商人自律传统的传承，有着深厚的制度变迁底蕴。相对政府监管，证券交易所自律具有提高效率、降低成本、增加收益等重要优势。政府与市场是配置资源的两种基本制度安排。随着“无形之手”神话破灭，以及“有形之手”效用受到质疑，自律组织可以起到纠正市场失灵和政府失灵的“润滑剂”作用。证券交易所属于自律组织的重要组成部分。我国证券交易所虽然在法律上被定性为实行自律管理的法人，但其与政府监管机构之间的关系具有特殊性，导致独立法律人格缺失。第二章是“司法介入与证券交易所自律”，共分叁节。主要对司法介入证券交易所自律的正当性、限度进行了研究，并分析了交易所自律面临的诉讼风险。司法介入是一个比较宽泛的概念，包括司法干预、司法监督、司法审查、司法救济等含义。而且，司法介入并不意味着突破被动性这一司法的固有性质。司法具有公正性、终局性和裁判性，这为其介入证券交易所自律奠定了坚实的基础。证券交易所自律因其存在利益冲突、不透明性和垄断等失灵现象，使司法介入有其必要性。司法所能解决的问题毕竟是有限的，这同样适用于司法介入证券交易所自律。关于能动抑或克制的司法哲学问题，对于确立司法介入的限度具有重要的理论借鉴价值。我国应当在复杂的价值取向之间进行妥善的平衡，通常应以尊重证券交易所自律为前提。证券交易所自律职责的多样性导致其诉讼风险的易发性。管理上市公司面临因审核上市申请、准予上市交易、强制退市等与上市企业、投资者之间发生纠纷；管理会员面临因会员资格管理、纪律处分行为等与会员、其他市场参与者之间发生纠纷；管理证券交易面临因自律规则合法性、交易信息、交易异常情况等与市场参与者之间发生纠纷。第叁章是“司法介入证券交易所自律的一般问题”，共分两节。主要对证券交易所的法律属性、自律管理权的基本结构进行了研究。证券交易所的法律属性具有双重面相，公、私法人区分标准运用于交易所出现困境。证券交易所具有私法人基因，在本质上是互益法人。同时，证券交易所带有公法人因素，具有公共机构性质。这是由证券交易所经济功能的演进、会员主导模式的变迁、行政任务的民营化等因素造成的。即使在证券法制高度发达的美国，法院对证券交易所法律属性的认定，往往徘徊于私人组织与公共机构之间。英国法院通过确立“功能属性”标准对自律组织进行司法审查。我国司法实践对该问题的认识比较模糊，深感困惑。由于证券交易所兼具公私法人属性，其自律所引起的案件既有可能是民事诉讼，也有可能是行政诉讼。建议摈弃“行政主体”标准，借鉴“公共职能”标准确定案件诉讼类型。证券交易所自律管理权是权利与权力的混合体。自律管理权作为一种权利，主要是相对于国家权力而言的，是交易所具有独立人格的重要表现，包括“正当性”和“行为”两大要素，并具有派生性、集体性和固有性等基本特征。证券交易所自律管理权的权力属性起作用的关系包括两个方面：一是自律管理权与国家权力的关系；二是自律管理权与会员权利的关系。自律管理权力的来源包括法律授予之权力、契约所设之权力，而自律规则制定权、惩罚权、市场管理权、争端解决权等构成其基本内容。第四章是“证券交易所自律侵权的民事司法救济”，共分五节。主要论述了证券交易所自律侵权民事责任的基本法理，介绍了美国证券交易所自律民事责任豁免制度，探讨了交易所自律侵权中的归责原则和过错认定、因果关系认定以及交易所自律涉数人侵权的责任分担形态。自律侵权民事责任是证券交易所在履行自律职责过程中违反义务而应承担的不利后果，以回复权利为目的、兼具强制性和任意性并以财产责任为主，具有补偿、预防功能。证券交易所自律侵权责任的构成要件包括过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。自律侵权的损害后果属于纯粹经济损失。证券市场参与者特别是投资者可以向法院起诉要求证券交易所进行损害赔偿。在美国，默示私人诉权制度适用于证券交易所自律侵权。目前，我国法院从务实的角度出发对案件按照民事诉讼程序予以受理。美国证券交易所自律获得民事责任豁免是以主权豁免原则为理论基础的，相关典型案例代表着美国法院将绝对豁免原则适用于自律组织的基本发展过程。但是，美国法院也正在进行刺破民事责任绝对豁免“面纱”的尝试，由此引发激烈争论。对于美国的这项制度，我国学者见仁见智，而司法实践不予承认。我国没有必要全面引进该项制度，因为证券交易所的重要地位要求其有承担责任的压力；适当责任能够促进资源更有效率地分配；适当责任能够有效约束证券交易所的自利性；民事责任豁免违背程序正义原则。自律侵权民事责任的归责原则，可以过错责任原则为基础，并采用过错推定的方法来认定证券交易所的过错。在界定证券交易所自律侵权中的过错时，适合采用客观过错说，这与保护金融消费者的目标相契合、能够合理解释自律管理法人的过错、有利于节省司法资源确保审理效率。按照不同标准，可以将自律侵权中的过错分为故意与过失、作为过错与不作为过错，对证券交易所的责任认定均产生重要影响。尤其是，证券交易所应就其不作为过错承担侵权责任。对自律侵权中过错的判断宜采用客观标准，包括法定标准和善良管理人标准两个方面。关于自律侵权的因果关系，学界及实务界中主要存在必然因果关系说和相当因果关系说，但居于通说地位的必然因果关系理论存在严重缺陷。建议借鉴二元论因果关系学说，从事实层面考察自律管理行为是否是损害的充分原因，并从法律层面考察此种因果关系是否具有相当性。在涉数人侵权的责任分担中，证券交易所因共同侵权行为、以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权而承担连带责任；当受害人因交易所自律管理对象从事证券禁止性行为或违反法定义务而遭受损失时，如果交易所没有履行或者没有完全履行自律职责，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。第五章是“证券交易所自律规则的法律效力及司法审查”，共分四节。主要对证券交易所自律规则进行了法理研究，分析了自律规则的效力基础，对境外自律规则涉诉情况进行了考察，探讨了自律规则的司法审查问题。证券交易所自律规则是交易所履行自律职能的法律渊源，以其普遍约束力维护公共利益，且具有优先适用效力。与法律规范相比，自律规则具有专业性、低成本、灵活性等优势，并具有填补价值、转化价值和共生价值等内在价值。从总体上说，自律规则属于行业自治性规范，但表现出行政规范性文件的面相、商事习惯的特征以及契约的性质。目前，我国证券交易所已经基本形成与其履行自律职能相适应的规则体系。自律规则的效力由其合法性所生成，反映证券市场参与者对自律规则的认同。内容的合目的性和形式的正当性是自律规则获得效力的重要前提。在自律规则制定的实体性控制方面，制定时应当遵循不得与上位法相互抵触、符合资本市场发展需求、确保规则自身科学有效、维护规则内部体系和谐等原则，内容主要包括上市规则、交易规则、会员管理规则等。在自律规则制定的程序性控制方面，自律规则制定适用正当程序是实现证券交易所自律法治化、提高自律规则理性程度、确保自律规则有效实施的内在需要，程序民主、程序平等、程序理性和程序效率是必须遵守的程序公正标准，但标准的适用与立法相比是有限的。而且，审议机构、提出程序、形成程序和生效程序等制度构成遵循正当程序标准的基本环节。境外证券交易所自律规则制定程序对我们有重要启示。自律规则对市场参与者具有约束力，有利于确保证券交易所更好地履行自律职责、维护证券市场的交易安全和秩序以及促进证券交易市场的创新与发展。自律规则的规定和合同条款的约定是自律规则约束市场参与者的具体路径。不仅如此，自律规则也是证券市场监管机构行使职权以及衡量市场行为合法性的重要依据。由于自律规则具有法源性、适应性和正当性，其可以作为法院在裁判文书中判断和说理的重要依据，但不是审判依据。境外证券交易所自律规则涉诉情况时有发生，美国、我国台湾地区和香港特别行政区的典型案例背后所反映出的司法观点具有积极的启示作用。对自律规则进行司法审查，是制约证券交易所自律管理权、保障市场参与者合法权益以及规范证券市场创新发展的需要。而且，国外先进经验可资借鉴、证券市场法治生态环境逐步改善、实现难度不大、实际已经存在等因素，决定了司法审查的可行性。法院对案件的管辖适宜采用指定管辖模式。对自律规则的司法审查，可以采用附带审查方式。司法审查可以遵循以合法性审查为主的基本原则。对法律问题和事实问题的审查，可以根据实际情况采用明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查等标准。对程序问题的审查，法院适宜采用正当程序标准或者“最低限度之公正”要求。关于司法审查的效果，比较恰当的是在具体案件中对该自律规则不予适用。第六章是“证券交易所纪律处分行为的司法审查”，共分五节。主要研究了证券交易所纪律处分行为的法理问题及制约机制，对境外主要证券交易所的纪律处分制度进行了比较分析，进而对纪律处分行为的可诉性、穷尽先行救济原则和司法审查的强度进行了探讨。社团罚是自律组织制裁的典型代表，其不同于行政处罚、行政处分。证券交易所纪律处分作为一种社团罚，其包括主体、对象、依据和方式等基本要素，其性质是纪律罚。设定具体边界和确定权力运行的正当程序，是对证券交易所纪律处分权的重要制约。在设定边界方面，可以适用法律保留原则。正当程序制约包括无偏私地对待当事人、听取陈述和申辩、说明理由等叁项要素。在境外成熟证券市场，作为证券交易所自律重要组成部分的纪律处分制度比较完备。纽约证券交易所、伦敦证券交易所、东京证券交易所和香港联合交易所的纪律处分制度对我国证券交易所相关制度的完善，在独立运作机制、程序繁简结合、调查程序规范、听证审理模式、救济措施完备等方面具有重要借鉴意义。由于自律与他律、特权与法治、需求与回应等价值、理念、制度方面的障碍，证券交易所纪律处分行为的可诉性受到巨大挑战。但是，可诉性对于解决证券交易所自律纠纷、相对人权利获得救济、保障交易所自律等具有积极作用。在实践中，可以行政法律关系界定纪律处分行为的可诉性，采用“公共职能”标准为实质的受案标准，使司法成为一个必要且适当的救济途径。合理安排司法审查证券交易所纪律处分行为的时机，有利于尊重交易所自律和保障相对人合法权益。国外证券监管领域存在行政救济制度，比如英国的行政裁判所制度、美国的行政上诉制度。因此，穷尽行政救济原则在行政诉讼中成为重要制度。该原则适用于证券交易所自律领域，包括穷尽内部救济规则和行政复议前置规则两层含义。其对于纪律处分争议的有效化解、维护自律组织的和谐秩序、提高法院审查质效以及减轻负担等具有重要价值。在设计相关程序时，适宜采用复审和复议“并行制”。司法审查强度是司法审查的中枢神经。在案件事实的审查强度方面，大陆法系和英美法系的态度并不相同，建议我国法院在审查时采用相对宽松的实质性证据标准，有利于法院在没有放弃审查证券交易所认定的事实的前提下，促进自律在法治轨道上运行。在处分程序的审查强度方面，适宜采用最低限度的程序公正标准。因为，证券交易所作为自律组织，其适用正当程序原则是有限的，是尊重自律、区分程序性质和兼顾自律效率的需要。美国法院的典型判例充分体现了对证券交易所自律的尊重，强调了自律遵守正当程序的特定环境。根据“最低限度的程序公正标准”，应当具体确定有关违反反偏私原则、职能混同、律师代理、听证程序、违反说明理由等方面的判断标准。第七章是“我国司法介入证券交易所自律的现实图景及制度完善”，共分四节。主要剖析了我国司法介入证券交易所自律的现状，对权证纠纷中的典型案例进行了分析，并从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。现实需求与制度供给、自律管理与外在干预、转型因素与法治标准之间存在矛盾，是我院司法介入证券交易所自律的基本现状。基于法院审理的27起权证诉讼案件，就这些案件的每年收案数量、当事人情况、涉案标的额、案件类型、案件处理情况、上诉情况、涉案权证、案由等方面进行了司法统计分析。同时，对涉及权证创设、权证信息披露、权证行权、权证规则效力、权证公告内容、权证交易受限等六种类型的典型案件进行了剖析。总体而言，我国司法介入证券交易所自律的合理定位是有所作为、保持谨慎。司法具有回应社会需求、最终解决纠纷和提供规则指引的功能，使其能够对纠纷的是否曲直作出合理判断。但是，必须对司法的有限介入作出明确的制度安排，包括确定适当的受案范围、充分考虑行业的特性、设置必要的前提条件、重点审查程序正当性以及慎重确定责任的承担等。在具体步骤上，应当个案审判先行，要特别重视案例的示范效应和指导作用，及早完善相应的法律规范。此外，司法规范证券交易所自律只是手段而非目的，真正改善自律的力量来自司法之外。这些措施主要是完善自律管理权内部运行机制、改善自律管理权外部生存环境等。
张鑫[4]2012年在《中国证券交易所公司化改革及竞争法律研究》文中进行了进一步梳理随着中国经济的飞速发展，中国金融市场也日新月异，展现出特有的活力。近年来随着国企改革的逐步深入，一大批中小型企业，民营公司也拓步发展，新股IPO数量及募集资金额度呈爆炸式增长，“上市”成了街头巷尾最热门的词汇。作为中国证券交易发行的基础平台——沪、深证券交易所为资金的募集，资本的流动起到了举足轻重的作用。但同时我们也看到我国证券交易所自身的法律性质与治理模式存在着巨大缺失，导致交易所垄断有余，竞争不足。相关法律空白，交易所无法履行相关职能，一大批优质企业选择海外上市，使得我国在资本争夺的国际大环境下处于明显劣势。而国际证券交易所的发展、变迁及相关法律制度建设也许能为我国金融法律的进步与完善带来一些启迪。而在我国，理论界和监管层实际上都已经意识到我国证券交易所存在的种种问题、种种弊端，并且也围绕着交易所的改革无论从经济上还是法律上都进行了一定的分析与研究。但这些研究将主要的焦点大多都集中在了分析交易所存在弊端的缘由，而对于我国证券交易所今后的发展方向、职能定位、法律法规上如何反映、以及公司制改革后与我国反垄断法是否冲突等问题上则涉及的不多。因此，本文以此为出发点，拟结合证券法、公司法对中国证券交易所的现状以及公司化改革做出可能性分析，并结合西方经济学、反垄断法及相关法律对公司化后垄断与竞争的关系做出深度剖析。本文除结语部分共分为四章。第一章为证券交易所产生的历史背景、治理模式以及发展趋势概述。简要的分析了世界证券交易所产生的时代背景、历史渊源，简要的对于世界上的两大主要交易所治理模式——会员制证券交易所、公司制证券交易所进行论述。并根据国际经验以及交易所内部的发展规律对于交易所的发展趋势进行了分析并做了合理的预测。第二章为公司制证券交易所应当成为我国证券交易所的改革方向。在本章，先对世界上两大主要的治理模式，公司制与会员制分别进行了深度的剖析。对于两者在交易特点、投票机制、激励机制以及投融资上做了深入的比较。接着对我国证券交易所的产生的历史背景、发展概况做了详尽的分析。并指出我国证券交易所在法律地位、产权归属、交易所独立性、职能定位、国际竞争力等方面的不足。最后结合国外实际经验以及发展趋势为公司制应成为我国交易所的改革方向找到合理依据。第叁章为证券交易所在公司化改革后所面临的诸多法律问题以及解决方法。本章首先论述了我国对于公司化证券交易所应当做哪些法律准备，包括《证券法》如何进行改动以及其他相关法律如何进行调整等。其次分析了公司制证券交易所的股权如何进行分配、产权关系如何理顺。再次，公司制证券交易所的治理结构如何进行优化。最后，公司制交易所改革后如何安排市场监管权限，其中主要从证券交易所的自律监管以及中国证监会的政府管控分别加以研究，并探讨了改革后自律监管与政府管控的关系。第四章为交易所公司化后面对的垄断法律问题以及与反垄断法的冲突。本章首先从西方经济学的角度对于交易所所具有的两大特性——规模效应以及网络外部性进行分析，阐述证券交易所在市场条件下也会趋向于垄断地位及其合理性。分析了证券交易所的垄断地位在公司化改革后的处境，以及证券交易所公司制改革后所保留的市场主体地位是否与我国反垄断法相冲突。分析了公司制改革后交易所竞争的新思维。
刘沛佩[5]2013年在《非上市股份公司股份转让市场的制度完善》文中研究表明资本市场的繁荣需要资本的流通与交易，作为资本流通主要方式之一的股份转让，其存在具有必要性和现实意义。经过二十余年的发展，以沪深交易所为代表的交易所市场在国民经济发展中起到了举足轻重的作用。然而，随着市场经济的发展和社会实践的需要，交易所市场“一枝独秀”的局面不可避免地暴露出了资本市场发展的局限性。要想取得资本市场的进一步发展，势必要突破现有的瓶颈，以开拓融资和股份流转渠道为着眼点，探索建立满足市场主体多样化投融资需求的多层次资本市场体系。公司的股份转让制度因公司类型而异，大多数学者在理论研究中亲睐于融资能力强、社会影响力大的上市公司，抑或是以自治性和任意性规范显着着称的有限责任公司的相关法律制度，而对于非上市股份公司相关制度的研究存在不少空白地带。自股份制改革以来，我国非上市股份公司存在的问题逐渐显露。对于这类公司而言，无论是基础概念的厘清、运行制度的规范，还是监管主体和规则的确定，都难以在现有法律框架下找到合适的应对方法加以调整，各方都面临着“巧妇难为无米之炊”的困境。就股份流通的现状来看，首先缺乏的是体系化的股份转让市场架构。如果稍对现有的股份转让市场进行研究就会发现，股权托管登记制度的混乱、信息披露制度的不完善、投资者保护制度的不完备等已成为我国非上市股份公司股份转让市场运行中的几大突出问题。若不对此加以及时和适当的调整，又将有可能引发更大的问题与风险。所以如何完善我国非上市股份公司股份转让市场法律制度，为非上市股份公司的股份提供一个规范化、体系化的层次性转让平台，成为目前学术界亟待研究的问题。我国非上市股份公司作为国企股份制改造的产物，形成于上世纪80年代，因其特定的形成背景和运行机制而颇具复杂性。从法律规范来说，一直以来，《中华人民共和国公司法》仅简单的根据设立股份和参与投资人数的多少对实践中存在的各类公司进行了两种类型的分类：有限责任公司和股份有限公司，而未再根据公司治理结构和资本流通状况的不同对公司进行其他标准的划分。这显然是过于简单和粗线条的，并使得非上市股份公司这一概念仅存于理论层面上，而未在法律规范中予以明确。流动性是股份的天性，缺乏流动性的股份公司好似“一潭死水”。就股份公司股份转让的现状来看，上市公司的股票在证券交易所上市交易，但非上市股份公司的股份到底应该通过何种法定渠道交易，目前存在非统一的多样性。《公司法》第一百叁十九条关于股份转让“应当在依法设立的证券交易场所或按照国务院规定的其他方式”的规定，意味着法律对于非上市股份公司股份转让方式做了强制性的选择。从实践看来，全国中小企业股份转让系统（原代办股份转让系统运作平台）、地方产权交易市场成为目前符合法律规定的非上市股份公司股份转让的主要场所。不过遗憾的是，在上述市场发展的过程中，遇到的障碍和瓶颈依然很多。就全国中小企业股份转让系统来说，其在新年伊始开始与代办股份转让系统对接。虽然中关村科技园区股份报价转让业务的推行，使得原代办股份转让系统的规模有所扩大，但挂牌企业的素质参差不齐、对股东人数和投资主体的直接限制，以及将挂牌企业的注册地点限定为四大高新区的做法导致证券市场的功能无法在此清淡的交易市场中全部发挥。新运行的全国中小企业股份转让系统虽然针对上述问题进行了一定的改进和完善，但该系统目前尚处于过渡运行阶段，要想彻底使市场“旧貌换新颜”还需假以时日。而对各地产权交易市场而言，则因为法律规定的缺失，交易信息不透明，暗箱操作和定价机制不合理等原因被贴上了无统一交易模式、无统一管理部门、无统一信息披露方式这样的“叁无”标签。针对现实中遇到的这些问题，首先需要对发展水平层次参差不齐、各具优势却又缺乏体系的各类交易市场进行整合。针对我国场外交易市场尚处于发展的初级阶段的特点，在目前情况下，全国中小企业股份转让系统和地方产权交易市场宜借鉴沪深交易所并行发展、错位竞争的运行模式，及时找准自己的定位，发挥各自的优势。在下一步整合的过程中，可以尝试将全国中小企业股份转让系统发展成为类似OTCBB的全国统一的非上市股份交易平台。但全国性场外交易市场的建立，离不开各方的协调与配合。地方产权交易市场可以在和证监会、地方政府等部门沟通的基础上，在条件成熟的产权交易市场大规模的开展非上市股份公司股份转让业务，并在不同层次的场外交易市场中实施差异化的挂牌标准，以使现存各类非上市股份公司股份转让市场在新一轮的多层次资本市场建设中占有一席之地。上述这些是对我国非上市股份公司股份转让市场未来发展方向的总体设想，但美好蓝图的实现总是需要具体制度作支撑的。从股份转让市场的规范框架来看，必然包含了两大块内容：对基于股份转让这一商事交易活动而发生的社会关系进行调整的法律规范，以及国家从社会整体效率可持续发展最大化的价值出发，对具有社会公共性的证券市场中的股份转让活动进行干预、管理和调控的法律规范。简而言之，可以概括为市场运行规范和市场监管制度。证券市场的运行始终围绕着证券交易来展开，在股份发行完成以后，股权托管登记是股份转让的第一步。有限责任公司的股权由工商行政管理部门负责托管登记，上市公司的股权托管登记工作由中国证券登记结算公司负责。但遗憾的是，我国非上市股份公司的股权托管登记一直处于混乱无序的状态。在全国中小企业股份转让系统挂牌的非上市公众公司，股份的初始和变更登记是由中国证券登记结算有限责任公司来完成的。除此之外的非上市股份公司，根据法律规定，仅由工商行政管理部门在这类公司设立时对发起人进行登记。对不涉及公司章程修改事项的发起人变更，以及非发起人股份转让和变更登记，无论是工商行政管理部门还是中国证券登记结算公司均不受理，非上市股份公司的股权托管登记在立法上身陷“被遗忘的角落”。在下一步的改革中，作为未来直接与交易所市场对接的市场，全国性场外交易市场的股权托管登记制度一定是集中化、统一化和全国化的；对于地方性股份转让市场而言，应有条件的向集中统一托管登记过渡，实行与全国性场外交易市场区别和联系并存的集中统一托管登记模式。在地方产权交易市场挂牌的非上市股份公司的股权托管登记可以由地方股权托管机构负责，各地托管机构应该在中国证券登记结算公司的主导下统一托管登记规则、统一托管登记系统，建立起相互之间以及与中国证券登记结算公司相衔接的协调机制。再者需要改进的是目前以集中竞价和协议交易为主的市场交易制度。作为资本市场“正金字塔型”底端的场外交易市场，是给证券的流通提供兜底便利的大市场，对这一市场来说，保持一定的开放性是十分必要的。而只有由券商担任证券交易一方当事人的做市商交易制度的引入，才能使交易活跃并保持低成本，并在合理定价机制的基础上实现资源的有效配置。但从我国的实际出发，非上市股份公司股份转让市场交易制度的选择应考虑各个市场交易的不同特点和不同市场中挂牌企业的内在特征和差异。基于做市商交易制度与竞价和协议交易制度各具特点、各存优劣的现状，尝试采用多种交易机制相结合的混合交易制度来适应不同时期、不同市场和产品交易的需求不失为一个较好的选择。这样既保持了制度的稳定性、保留了现行制度的优点，又能在恰当的时候充分发挥他种交易制度的优势，解决目前市场发展的症结，实现制度的优势互补。多年来，非上市股份公司一直身陷被遗忘的角落，法律、法规的出台总是有意无意的把其排除在外。作为非上市股份公司本身，其虽然在苍白无力的监管之外获得了更多的自由，但由此给投资者和场外交易市场带来的灾难是沉痛的。在非上市股份公司股份转让市场中，首先要解决的就是监管模式的选择和监管职能的划分问题。合理界定证监会政府监管与证券业协会自律管理的关系是非上市股份公司监管权高效运行的第一层次，从实践来看，证监会的监管权力在很多方面已经越界涉入了依靠市场力量可以自我调整的领域。过多的行政干预将限制非上市股份公司股份转让的自由，同时也人为破坏了市场的自我完善机能，不利于市场的发展，且容易诱发公权力的道德风险。行业自律管理作为最基本的市场交易监管方式，在非上市股份公司股份转让市场的监管中应占有主导地位并负有直接监管的职责。凡是可以通过证券业协会的自律管理解决的，证监会的监管职能应当从中抽离出来，转而对这种市场化的资本市场运作保障机制进行监督，并成为对场外交易市场监管的最后一道防线。在监管职能的横向划分上，非上市股份公司股份转让市场的层次性架构，使得随着层次的走低，监管主体呈现出多元化的样态。在对地方产权交易市场的监管争夺上，是以证监会、证券业协会的监管为主还是以地方政府监管为主导是需要进行探究的。地方政府是地方产权交易市场的建立者和管理者，它们更容易即时掌握挂牌公司及市场的动态，并给予指导和监督，在监管效果上对本地企业有着较强的约束力。但地方政府并不需要对证券市场的整体性负责，相比证监会而言，在多层次资本市场监管权的配置上缺乏整体性考量。且地方政府存在为了利用地方产权交易市场的高收益来实现其自身的财政目标而疏于或懈怠监管的可能，所以地方政府监管的局限性需要中央政府对此加以协调。就目前看来，可由证券业协会和地方政府共享地方产权交易市场的监管权。等到区域性和地方性的产权交易市场发展到一定规模后，还是应当以证券业协会的监管为主线，构建以证券业协会为主导、地方政府加以指导、产权交易市场进行一线监管的监管体系。不过，无论是哪种监管模式或是由哪一方去履行监管职责，所要达到的目的首先就是对投资者权益进行保护。在Taylor关于金融监管的“双峰”理论中，对中小投资者利益的保护被认为是金融监管的目标之一，《中华人民共和国证券法》在第二条也开宗明义的指出了保护投资者是证券法区别于其他经济法律规范的特有目的。和交易所市场相比，投资非上市股份公司的风险相对较大。场外交易市场本身对投资者的知识背景、投资经验和风险承受能力就有一定的要求，若不对中小投资者在该市场中信息获取的劣势状况加以改善，他们将犹如市场中的“裸奔者”，利益随时可以被大股东“屠宰”。所以在对非上市股份公司股份转让市场的具体监管上，要以投资者利益保护为出发点，着眼于合格投资者制度以及以证券交易合适性原则、风险警示和投资者教育为代表的投资者利益多重保障机制，根据公司类型和交易方式的不同对不同层次的市场设计差异化的投资者准入制度。在非上市公众公司股份转让市场中，应逐步取消对自然人投资者在准入和日常交易中的限制，贯彻开放性的准入原则；在非公众股份公司股份转让市场中，应当通过直接与间接限制相结合的方法对投资者的准入进行较为严格的把握，并辅之以协议转让下合格投资者制度的豁免适用。对投资者利益保护的另一方面就是适当的信息披露制度。资本市场在资源配置中发挥作用离不开投资信息的优化，强制筹资者进行客观、充分、完整的信息披露，对于投资者信息不对称的克服和理性投资选择的做出，乃至使稀缺的社会资源得到优化配置都是大有裨益的。但在对挂牌公司进行信息披露的要求时，必须做到保护投资者利益与证券流动性的兼顾、与筹资便利和证券市场运行效率的协调。这就要求在信息披露的内容上做到只对具有重大影响的信息进行披露，在格式上尽量简单、易懂，便于投资者获知和理解；在不同层次市场中，以公众性和投资者成熟度为标准施以差异化的安排，并对小额发行实行信息披露豁免，以实现交易的迅捷、市场运行的高效与投资者利益保护的统一。
董妮[6]2006年在《论我国证券交易所的自律监管职能》文中认为证券市场对于一国国民经济的发展起着举足轻重的作用。但同时它又是高风险市场,如果运行不当,很可能造成经济危机甚至社会危机,因此加强证券监管非常必要。证券监管有自律和他律两种。其中最重要的自律组织即是证券交易所。证券交易所是现代市场经济体系中一种特殊的经济组织形式,是证券交易市场的组织者和一线监管者。证券交易所的自律监管是证券市场监管体系的重要环节。证券交易所以其对交易环境和市场的专业化知识及对市场异常现象的快速反应,为证券市场参与者提供优质监管服务。我国的证券市场是在政府主导下建立的,导致政府监管在证券监管体系中占据主导作用,《证券法》虽然规定了证券交易所的自律地位和职能等,但自律管理的作用十分有限。英、美、德等国的自律管理虽然地位、形式、作用不尽相同,却都发挥着政府监管不可替代的作用。在我国加入WTO融入世界经济大潮之际,我国证券交易所应该采取积极措施,借鉴他国的成功经验,构建并完善证券市场自律制度,以完善我国证券监管体系,保证证券市场的长远、健康发展。
陈存国[7]2006年在《证券交易所法律地位研究》文中研究说明证券市场是我国社会主义市场经济中的一个重要的组成部分,证券市场的发展给整个中国经济发展带来巨大的活力,而证券交易所是证券市场的重要主体。本文对我国证券交易所法律地位问题做了较为深入的研究与探索,在此基础上提出了完善我国证券交易所法律地位的立法建议,以期更好地为我国的实践服务。文章采用了历史分析法、比较分析法和理论与实际相结合的分析方法。分析思路体现在文章的行文结构中,总体上以新《证券法》中有关证券交易所的规定为分析基点,以美国、英国、日本等证券交易所法律制度的比较研究为展开,最后归纳于我国的立法。除引言和结语外,全文共分四章,约五万字。第一章是证券交易所基本理论,对证券交易所的一些基本的、重要的问题进行探讨,首先对交易所的发展历史,有关证券交易所的立法演进,实践中我国证交所的法律地位进行比较,然后确定了从自律性、法人性及非营利性叁个属性来分析证券交易所法律属性,并探讨了以该叁属性分析证券交易所在理论上的可行性,从而为下文的分析提供了理论基础。第二章运用实证的分析方法,对证券交易所自律性的基本内容进行了专门研究,对我国新《证券法》对证券交易所自律性的最新规定与国际上的实践进行比较分析,指出证券交易所自律性的未来走向。第叁章采用了历史分析方法,通过探讨我国新旧《证券法》对证券交易所非营利性的相关规定,剖析了证券交易所非营利性在立法上的演进脉络,并就新的《证券法》对证交所非营利性的规定做了详细的评述,同时围绕着证交所是否能营利,提出相应的立法建议。第四章首先介绍了各国对证券交易所法人性方面的立法概况,接着论述我国证交所法人形态现状,最后指出我国立法在证交所法人形态规定中存在的不足之处,并提出完善的建议。
金强[8]2013年在《全球证券交易所公司化改制研究》文中研究说明自全球首个证券交易所建立至20世纪90年代,会员制一直是世界各国证券交易所自正式成立之初起即广泛采用的治理模式。但是,自1993年瑞典斯德哥尔摩证券交易所进行公司化改制,由会员制转变为公司制以来,全球证券交易所发生了有史以来最为重大的一次治理模式的变迁,这种公司化改制也被称为“非互助化(demutualization)",其主要内容是证券交易所由互助性的由会员券商持有的非营利组织转变为非互助性的由投资人持有的营利性组织。目前,世界各国各主要证券交易所均已经完成了公司化改制,由传统的会员制转变为公司制。一般研究认为,公司化改制是证券交易所适应交易技术发展(电子化)、经济全球化等外部条件因素,因应效率降低和成本提升而做出的重大调整。但相关研究相对都是基于证券交易所和交易所会员券商的角度进行的研究,虽然给出了证券交易所改制基本原因的分析,但是对公司化改制为什么会在证券交易所这种非营利组织中发生,会员之外的其他证券交易所利益相关者为什么会愿意接管证券交易所的所有权或接受证券交易所公司化这种结果,以及公司化改制后证券交易所将要面临的新的治理问题,没有进行更多的分析。本文就是在现有研究成果上,以不完全契约、企业所有权、制度变迁、非营利组织治理、公司治理等理论为基础,以治理成本为核心分析工具,对相关问题进行深入推进研究的一个尝试。本文认为,证券交易所由会员制转变为公司制,是证券交易所在外部条件因素发生重大变化的情况下,在有别于其他非营利组织的特殊情形下,在市场参与者和利益相关者的共同作用下,做出的治理制度变迁。该治理制度变迁使证券市场直接参与者和利益相关者的各自的治理成本有明显降低(或至少保持原水平),从而使证券市场的总治理成本整体下降,实现了有效的帕累托改进,形成了新的帕累托最优,因此全球主要证券交易所会在短短20余年时间内完成了一次较为彻底的治理模式变迁。同时,本文还对公司化改制后证券交易所面临的新的治理问题和风险进行了分析和探讨。在此基础上,本文由证券交易所公司化改制问题入手,对我国证券市场建设和治理模式的改进问题进行了专门探讨。本文认为,中国证券市场的治理环境与其他国家有较大的不同,政府主导和强力行政控制是其最大特色和显着问题,其他证券市场参与者和利益相关者在政府面前,均缺乏推动变革的能力,除证券交易所的管理人员外也缺乏推动变革的动力,治理制度变迁很难给他们带来更多的利益。中国证券市场的变革和证券交易所的改制必然是在政府主导下进行的,主要是政府对自身权利(或利益)的合理让渡,在此过程中要特别做好对可能的问题和风险的预判,提前做好制度设计,否则变革可能不会起到预期结果,甚至可能会起到负面作用。本文以规范分析、比较分析为主,适当结合案例分析和实证数据,基于公司治理的理论体系,以治理成本分析为核心内容,力争构建一个清晰的、有可操作性的证券市场治理机制变迁的分析框架,并在此基础上对以证券交易所为核心的证券市场的治理变迁进行系统分析,对证券市场和证券交易所未来可能遇到的治理问题和风险进行预估,特别是对我国证券市场的改革和证券交易所的改制可能面临的问题和风险作出提前的预判,并提出若干具体建议。本文是对证券交易所治理机制变迁进行系统分析的一个粗浅尝试,希望能为今后的相关研究提供一定的借鉴和参考,为奠定相关研究工作的基础贡献一份微薄力量,为我国证券市场健康发展提供一个有可操作的建设性意见。
陈亦聪[9]2013年在《证券交易异常情况的法律规制》文中研究指明证券市场发展至今，已经演化为一个高度技术化、系统化和敏感化的庞大体系。除了通常所说的不可抗力、意外事件等传统风险因素影响证券交易的正常进行之外，日益频繁的技术故障以及人为差错造成的“乌龙指”事件等，已经成为引发证券交易异常的主要原因，严重损害证券市场的功能与秩序。证券市场的法律制度与监管政策由此面临严峻的挑战，即在速度越来越快、规模越来越大的证券市场上，能否找到有效方式来预防和处置证券交易异常情况，切实维护市场秩序，保护投资者利益和公共利益。这是一个世界性的难题。在法制层面，如何正确看待证券交易异常情况的风险本质，如何合理设计证券交易异常情况处置措施，如何有效分配证券交易异常情况及其处置中的风险与责任，如何平衡与协调不同主体、不同层面的利益诉求与价值目标，最终确保证券交易异常情况的防范与处置能在实体和程序上均具正当性、合理性与确定性的法制框架下进行，是摆在我们面前的严肃课题，无疑具有重要的理论价值和现实意义。本文以法律规制为视角，以证券交易异常情况的处置与监管为基础分析框架，在梳理、分析中外证券市场典型案例的基础上，从证券交易异常情况的表现形式、产生原因、自律处置、外部监管以及责任分配等方面展开论述与分析，深入剖析了其中的基础性、关键性法律问题，并对完善该领域配套制度提出了具体建议。全文除导言之外，共分五章，22万余字。第一章是对证券交易异常情况的综述，第二至第五章分别从自律管理、行政监管、民事责任以及制度完善等四个方面，对证券交易异常情况的法律规制进行了分析和阐述。主要内容如下：第一章“证券交易异常情况的多维透视”。本章主旨在于描述证券市场的集中交易遭遇了哪些异常情况的干扰，从产生环境、表现形式、引发原因以及市场危害等多个角度来介绍和审视证券交易异常情况，力图呈现一个立体画面，便于读者对这个相对陌生的领域形成初步的了解和认识，并为后续法律分析和解读奠定基础框架。证券交易异常情况来自于对市场实际情况的概括和总结，人们对它尚未形成一个系统、完整的认识。在实践中，证券交易异常情况的表现样态复杂多样，对它的认识也可以有多个不同的切入点。从本文研究的目的出发，既要从现象本身了解它的基本样貌，又要从法律角度进行具有分析意义的解构，还需要在概念层面作出界定与类型划分。为此，本章首先对证券交易异常情况产生的市场环境——证券交易所市场的基本特征做了简要介绍，进而呈现证券交易异常情况的内生性特征。在此基础上，本文选取了对证券交易异常情况作出正面、直接规定的证券交易所业务规则所建立的分析框架，并结合市场实例，对证券交易异常情况的表现形式进行了类型化描述。由此所形成的一个初步的概念是，证券交易异常情况是证券交易中的非正常状态，它可以发生在证券交易的进程中，使交易全部或者部分不能正常进行，也可以体现于交易结果上，使成交结果背离人们的实际意愿。认识证券交易异常情况的另一个角度，是对其引致原因进行类型化分析。证券交易发展至今，已经具备了庞大的规模，并凭借日新月异的交易技术，成为一个高度复杂、敏感的系统，因此任何一个细微的环节，都可能引致异常的发生。如何从一个合适的角度来归纳和审视这些复杂多样的引致原因，使它们具有法律层面的分类意义？为研究便利起见，本章首先将引致原因区分为证券交易业务环节中的外部原因与内部原因，在此基础上，根据是否可归责于相关方，将外部原因划分为不可抗力与第叁方原因两种类型；根据是否存在直接的人为因素，将内部原因划分为技术故障以及人为差错两种类型。从而使得后文针对处置措施、法律责任的分析有了既定的基础。认识证券交易异常情况的第叁个角度，是结合其风险特征对证券交易异常情况的危害性进行分析。作为证券交易的非正常状态，证券交易异常情况具有很强的市场危害性。其首先破坏的是证券交易的连续性和稳定性，从而直接损害证券市场的流动性，并影响证券市场撮合交易、发现价格等市场功能的实现。其次，由于现代证券交易的自动化、电子化和高度技术化，以及证券市场的公开性、关联性，使得证券交易异常情况呈现出高传导性的特征。而市场本身就是风险高度集中的市场，其一旦发生，短时间内就能波及整个市场，从而加剧证券市场已有的交易风险。再次，证券交易异常情况往往引发市场行情的剧烈波动，从而危害市场的稳定性，损害市场信心，甚至对证券市场外围的生产、消费、储蓄和投资带来负面影响。最后，证券交易异常情况还将在不同层面对投资者利益造成损害。除了与异常事件相关的交易主体遭受直接财产损失之外，广大中小投资者还可能因为异常情况下信息的不对称、风险认知与承受能力的不均衡，而加剧其不平等的市场地位，遭受隐性的损失。第二章“证券交易异常情况的自律管理”。本章以证券交易异常情况处置的自律主导模式为分析对象。从法定要求、比较优势以及自身动机等角度，对自律主导模式的成因进行了多维度讨论。同时，以证券市场中的秩序与公平两大目标，指出了证券交易异常情况处置自律监管的价值取向与基本要求。在此基础上，结合具体案例，分别对基于秩序价值、公平价值的处置措施，进行了类型化、实证化分析。证券交易异常情况对证券交易秩序造成了损害，而维护证券交易正常秩序，是证券交易所自律监管的应有之义。证券交易所作为证券交易的组织者和管理者，应当在证券交易异常情况的处置中站在第一线。与此同时，证券交易异常情况的巨大危害性与高传导性，也要求市场以最快的速度作出反应，在这方面，自律监管较之行政监管具有明显的相对优势。另一方面，证券交易所为了维护自身信誉与市场规模，也有着妥善处置证券交易异常情况的内在动力。这也就解释了为何证券交易异常情况的处置，往往都是以证券交易所的自律监管为主导。证券交易所的首要职能，是为所有上市证券提供一个公正、有序、高效的交易市场，并负有切实的责任来维护市场秩序和公众信心。这其中，如何界定证券交易所在异常情况处置中的角色定位与职责边界，如何在众多价值目标中确定具有统领意义的价值取向，是必须回答的核心问题。对证券交易异常情况采取处置措施，是对证券交易非正常状态的干预，直接涉及到市场参与主体的利益，由此也涉及到证券市场不同个体之间的利益、市场整体利益与个体利益的平衡和协调。因此，证券交易异常情况的自律处置，必须以法律、规则为依据，以维护公平与秩序为目标，进行适度干预。对于不涉及证券交易所价格发现功能及其他公共利益的小范围异常情况，市场也具备自行消化的能力，可以通过当事人的意思自治，来达致各方满意的处置效果。在具体处置措施的设计和使用上，应当着眼于证券交易异常情况的表现形式及其影响程度，并注意在维护市场秩序和保障市场效率之间保持平衡。对于在交易进程中发生的异常情况，重在从维护交易秩序的目标出发，采取相应的干预措施，主要原理在于给予市场和投资者以反应和消化的时间，防止市场在一种非理性的状态下作出“过激”反应。对于在交易结果上发生的异常，则需要兼顾市场公平与秩序，不宜因追求绝对的交易安全，而牺牲证券市场的公平与公正。在各种处置措施中，对错误交易结果的效力认定，是备受关注的问题。证券交易尽管以标准化的方式进行，并体现出强烈的无因性特征，但证券交易中的意思表示，仍然是证券交易合同中的重要因素。当交易结果与投资者内心的真实意思表示不一致，符合重大误解或者显失公平等情形，并影响到市场秩序与公共利益，是否允许取消此种交易，就直观反映出不同市场中对于市场价值目标的追求和取舍。一个较为成熟和普遍的做法是，对严重损害证券市场秩序、危害公共利益的错误交易结果，作出适当调整。各个市场可以结合自身市场环境、结构与交易制度，制定不同的错误交易政策，对于错误交易的认定标准、取消交易的条件和程序作出相应规定。证券交易异常情况的发生并不分国界，也不分市场的成熟程度，但同样的异常情况发生在不同市场环境和时期，所采取的处置措施则不尽相同。通过对“闪电崩盘”以及“乌龙指”这两种常见的交易异常情况的处置措施进行对比分析，可以发现证券交易异常情况的处置并不存在固定的模式，而是需要综合考虑市场环境、监管目标、投资者结构等实际情况予以灵活调整，是一个变动不居的过程。这也证明，证券交易所在其中享一定的自由裁量空间，既属必要又属合理。第叁章“证券交易异常情况的行政监管”。本章通过呈现证券市场主体逐利动机导致的市场失灵、自律机构自身结构性利益冲突导致的自律失灵，强调了证券交易异常情况中行政监管介入的必要性，并指出行政监管介入应当以维护公共利益为最高准则。同时，通过对境外成熟市场实践做法与典型事例的分析，讨论了行政监管的目标和方式，并呈现证券交易异常情况行政监管中考量公共利益的丰富实践和可供借鉴的经验做法。在一个以自律为主导的市场行为中，行政监管介入的必要性体现在哪些方面呢？证券交易异常情况作为证券市场的一类常见风险，反映出市场主体在效率与安全、风险与收益之间的利己选择。其突出的表现是，由高度先进的交易技术和高度发达的交易机制组合而成的程序交易，在极大提升交易效率的同时，也引发市场结构的深刻变化，给证券市场的稳定秩序带来不可忽视的隐患。而身处治理结构变革与市场竞争激化大背景下的证券交易，更是面临日益加剧的自身结构性利益冲突。客观上需要国家在遵循证券交易一般规律的前提下依法干预，防范和化解风险。这其中，最为核心的目标，就是在各种利益诉求的冲突中，确保公共利益的实现。行政监管因此在证券交易异常情况处置中扮演了重要的角色，而对于公共利益的理解和认识也处于不断的发展变化过程中。由此，行政监管的政策目标已从最初的保障证券交易的公平、有序，消除信息不对称，逐渐扩展到提高市场效率、满足多元化需求、降低系统性风险等多个方面。通过制定准入条件、行业标准、处置规则，以及跟进和监督证券交易的处置过程、评估处置效果，行政监管的触角已遍及证券交易异常情况的预防、处置、调查和惩戒等每个环节。和对其他领域的监管一样，行政监管对于证券交易异常情况处置的介入，也应当保持在合理范围之内，并形成良好的监管理念。这其中，对于交易技术革新所具有的外部效应，应当保持开放与务实的监管态度，不可因噎废食、裹足不前；对于证券交易所的自律失灵，在对存在利益失衡的处置行为进行规制的同时，更有必要理顺自律监管与行政监管之间的关系，尊重和保障证券交易所自律监管的优势发挥。为了重点说明这一问题，本章结合证券交易异常情况处置中涉及行政监管的叁个典型案例，总结和提炼了境外市场一些可供借鉴的经验做法。第四章“证券交易异常情况中的民事责任：对核心主体和关键领域的分析”。本章旨在回答实务当中最受关注、也最具争议的民事责任分配问题。通过深入分析证券交易所组织和管理证券交易之自律职能的双重属性以及证券市场的公共性，论证在民法以及经济法一般理论的基础上，对证券交易所在证券交易异常情况及其处置中的民事责任作出合理限定的正当性基础。同时，对于证券交易中的其他辅助主体之责任承担，以及频繁发生、颇具争议的技术故障引发交易异常情况之法律责任，予以分析、比较和回应。对民事责任的分配，同样是一个利益平衡的过程，既涉及到个体利益与公共利益的平衡，也涉及到当前利益与长远利益的权衡。本文第一章已经提及，证券交易异常情况会带来巨大的危害，受其影响的主体可能超出能够合理计算和评估的范围。法律责任的认定及承担，由此关系到市场主体的切身利益。对于交易异常情况中的民事法律责任，可以从多个角度进行分析，其中归责原则与标准是分析问题的关键所在，而具体的分析则必须以责任主体为基础予以展开。在提供证券交易服务的市场主体中，证券交易所处于核心地位，其角色定位也最为特殊。因此本章主要以证券交易所为中心，分析其在证券交易异常情况中的角色定位与责任承担问题。作为兼具公共职能与商业职能的机构，证券交易所担负着提供证券交易服务与监督管理证券交易的双重任务，其在组织与管理证券交易中所提供的服务，既有私人产品的特征，更具有公共产品的性质，而公共产物的成本和风险应当由受益者共同分担。在遵循我国民法制度关于民事责任归责原则一般理论的基础上，更有必要超越私法的一般视角来看待证券交易所市场。对证券交易所在提供证券服务中的民事责任，应当坚持“故意或重大过失”的过错标准；对交易异常情况处置中的责任，较为普遍的原则是交易所正当监管的民事责任豁免，即交易所在善意履行法律或者市场规则、履行自律管理的公共职能过程中，即便给被监管对象造成了损失，也无须承担民事赔偿责任。即使交易所须就监管行为承担责任，也应对“过错”的认定采用故意或重大过失的标准。当然，在证券集中交易链条中，围绕证券交易所这一核心枢纽，还有其他负有法定或者约定义务的主体，包括证券登记结算机构、证券公司以及信息技术外包服务商和供应商，等等，同样需要界定其在证券交易异常情况及其处置中的民事法律责任。由于角色定位与职能属性的不同，在归责原则上也会有所区分。对于证券登记结算机构而言，其作为证券交易所的后台，为证券交易提供登记、托管、清算和交收服务，同样具有准公共产品属性，因此在归责原则上，也有必要采取故意或者重大过失之标准。在证券交易异常情况之中，因技术故障而引发的异常情况，是相对特殊的一种类型，其特殊性表现在，一方面技术故障是引发证券交易异常情况的主要原因，另一方面则是因为这是一个高度复杂和专业的领域，普通大众很难对其中的过错作出判断，因此其引发异常情况中的民事责任承担问题长期以来处于一个受到高度关注但始终保持模糊的状态。通过对比分析不同国家和地区对于技术故障的民事责任制度，有助于我们体会其背后的政策考量，并形成自己的判断。第五章“证券交易异常情况法律规制的完善：以《证券法》修改为中心”。本章梳理了现有法律制度对证券交易异常情况规制的不足，在此基础上重点对《证券法》上如何完善证券交易异常情况处置制度提出具体的条款修改建议，同时对于配套机制完善提出思路。我国证券法律制度虽然对证券交易异常情况及其处置有不同程度的涉及，但其面临的最大缺陷就是与市场实践的脱节。无论是层出不穷、样态多元的证券交易异常情况，还是对于这些异常情况的处置实践，市场都已远远走在法制的前面。这种状态的一个直接后果就是，市场行为面临法律依据的缺失，市场无法形成确定预期，某些处置措施的效力面临不确定性，影响证券市场的有序运转。从前面几章的分析来看，完善证券交易异常情况处置的法律制度，首要任务是充实和调整《证券法》中的相应规定，构建相对完整的证券交易异常情况处置基本制度框架，为行政规章、业务规则的细化规定提供效力支持。当前，《证券法》修改已被提上日程，列入《第十二届全国人大常委会立法规划》。以证监会为主导的证券市场各方力量，都在着手梳理证券法需要进一步补充、完善的现实问题，并提出法律修改的意见和建议。这其中，证券交易异常情况的法律规制成为修法的重点之一。完善《证券法》中的相应规定，可以从以下几方面设计条文建议，一是补充证券交易异常情况类型与处置措施，主要体现在对第114条关于处置措施的修改上；二是建立错误交易取消机制的基本框架，主要体现在对第120条关于交易结果不得改变之规定的例外规定；叁是强调证券交易所自身利益冲突的防范，突出公共利益在证券交易异常情况处置中的首要地位；四是增加关于证券交易所善意监管免责的规定，巩固善意监管免责和有限介入的司法理念。在《证券法》修改之外，还需要以之为基础，构建和完善证券交易异常情况法律规制的配套机制。本章从行政规章、自律规则以及业务协议叁个层面，就如何细化证券交易异常情况预防与处置的行业标准、明确证券交易异常情况处置自律监管的类型、标准与程序、构建证券交易异常情况风险与责任的协议安排，提出了具体的建议。
朱相诚[10]2012年在《证券交易所公司化：海外趋势与中国选择》文中认为证券市场在一国或地区的金融乃至经济体系中占有极其重要的地位,其核心机构系证券交易所,对交易所的公司化改制研究具有重大的理论和应用价值。首先,在回顾欧美早期证券市场形成历史的基础上,认为封建行会制度和法人观念发育滞后决定了交易所的会员制度形式,传统交易所凭借其物理大厅内手工操作技术和自律管理手段较好适应了当时分隔和稳定的初级市场；其次,在揭示市场的技术、竞争和参与者等叁大演化之后,指出传统交易所存在既得利益会员不当控制的内在局限和会员经纪商与外部投资者之间等利益冲突。进而,介绍了海外交易所的公司化趋势——主要交易所均已完成了现代公司制改造(乃至上市交易)、购并重心正从欧美转向亚太,并进行了深入分析,包括公司化带来明确利益导向使得决策效率和市场创新能力提高,也包括公司化尤其自我上市所产生的源于商业利益和公共利益不一致的利益冲突,当然还涉及应对冲突的系统性监管架构以确保公众利益优先、体现交易服务的公益性；再次,建立体现社会效率指标的数理模型,经分析得出封闭和垄断条件下公司制交易所因“无效挤出”而相对无效、开放和竞争市场中会员制交易所因“无效挤入”而相对无效的基本结论；选择主要发达国家和部分东南亚新兴经济体交易所分别组成样本,在引入多项指标、用GDP改进模型之后,系统回归分析的结果表明：公司化改制对主要发达国家交易所的市场绩效产生了显着的积极影响；对部分东南亚交易所的影响在总体上并非显着,但是存在横向的样本点效应和纵向的时间效应；稳健性检验的结论是肯定的。接下来,将新中国证券市场和交易所的发展归纳为叁个阶段,在肯定交易所初期为国企筹资、配合国企改革、替银行解困、优化投资体制等积极贡献的同时,指出其目前依然存在所有者身份模糊和行政干预过度问题,从而决定了其不仅核心的资源配置功能不足而且基本的筹资功能下降的市场表现。适应高速增长的中国经济和加入WTO后资本市场对外开放的承诺,认为中国交易所应尽快公司化；最后,受海外成功经验的启示,通过理论论证和市场分析,认为中国交易所公司化十分必要且意义重大；基本对策为借鉴国企包括银行的改制经验,建立合理的股份持有结构和交易限制,完善包括自我监督机制在内的内部治理结构并调整外部监管模式,实现市场效率提高与利益冲突化解的兼顾；依托灵活的决策机制和积极的发展战略,通过产品创新和市场开拓,真正实现客户导向,对内建设公平、公正和透明的高效市场,对外在国际金融体系中奠定中国的应有地位。
参考文献：
[1]. 论我国证券交易所的法律定位及职能[D]. 郑彧. 华东政法学院. 2003
[2]. 论我国证券交易所的法律定位及监管职能[D]. 解明. 山西财经大学. 2007
[3]. 证券交易所自律司法介入研究[D]. 韩朝炜. 华东政法大学. 2013
[4]. 中国证券交易所公司化改革及竞争法律研究[D]. 张鑫. 华东政法大学. 2012
[5]. 非上市股份公司股份转让市场的制度完善[D]. 刘沛佩. 华东政法大学. 2013
[6]. 论我国证券交易所的自律监管职能[D]. 董妮. 对外经济贸易大学. 2006
[7]. 证券交易所法律地位研究[D]. 陈存国. 华侨大学. 2006
[8]. 全球证券交易所公司化改制研究[D]. 金强. 南开大学. 2013
[9]. 证券交易异常情况的法律规制[D]. 陈亦聪. 华东政法大学. 2013
[10]. 证券交易所公司化：海外趋势与中国选择[D]. 朱相诚. 华东师范大学. 2012
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