何芳[1]2003年在《美国公司法中术语的概念分析和翻译》文中认为美国公司法中术语的概念分析和翻译
李强[2]2009年在《董事注意义务研究》文中研究指明目前,英美法系和大陆法系主要立法和学说均承认董事对公司负有忠实义务和注意义务。忠实义务针对董事为了个人私利而滥用权力,注意义务针对董事不关心公司事务而怠用权力。两类义务存在重大区别且在功能上各有侧重,共同约束董事行为,不可有所偏废。2005年10月,我国董事注意义务首次于《公司法》第148条得到明确规定。但是本次修订却形成或更加突出了我国现行公司立法关于董事注意义务的两个对比。一是《公司法》第149条列举具体类型的忠实义务与第148条原则性规定的注意义务形成鲜明对比。二是《公司法》第148条规定的一般意义上的董事注意义务与已经通过《上市公司章程指引》第98条等获得类型化的上市公司董事注意义务形成鲜明对比。这两个对比引发系列疑问：什么是董事注意义务?它是如何产生和发展的?董事注意义务产生的理论基础是什么?为什么将对董事主观上的道德要求提升为法定义务?为什么《公司法》可以类型化忠实义务,却只是原则性地规定注意义务?董事注意义务能否类型化?其依据是什么?如何类型化?我国公司立法如何规范董事注意义务?可否以及如何引入英美法的商业判断规则和判断标准?本文即是对上述一系列疑问的解答。除导论、结语外,论文分为五章；全文共17.1万余字(不含附件)。“导论”导论首先阐明本文的研究价值在于从义务的角度完善公司治理结构中的权力制衡机制,其意义主要表现在立法上有缺失、理论上有误区、实践上有需要。然后,从董事与公司之间的关系和董事注意义务的理论基础、类型化及其判断标准等几个方面描述当前的理论研究情况；并且,对英美法系和大陆法系主要国家或地区关于董事注意义务的立法例以及我国现行立法进行列举和比较,指出两大法系的区别和我国有关立法的缺陷以及同其他国家或地区的差距。最后,在我国缺乏董事注意义务实践基础和经验的情况下,本文以英美判例为主展开实证分析,采取基于实践、基于案例分析的类型化方法；并在分析和借鉴的过程中,将英美公司治理结构和判例法的特点纳入考虑。第一章“董事注意义务基本理论”本章为全文的展开奠定理论基础,主要针对立法和学说上的模糊之处和争议焦点,集中论述以下四个基本理论问题。1.与现有学说多借鉴英美法的表述即使用董事注意义务的标准或内容阐释董事注意义务的概念不同,本文认为应当从董事注意义务本身去理解其在公司法语境下的特定含义,即董事在履行职责的过程中,为了实现公司利益的最大化,按照法律的要求关注公司事务并且为或不为一定行为的必要性。在此基础上,对学说上经常使用的近似概念善管注意义务、勤勉义务、谨慎义务和信义义务进行辨析；并详细论证董事注意义务与忠实义务、侵权法上的注意义务的区别。’2.面对理论上11种不同学说,本文选择并论证以准委任说理解董事与公司之间的关系。根据有关学说和立法例,所谓“准委任说”,其实只是认可董事与公司之间的关系同委任关系具有极大的相似性,而不是委任关系本身；并非当然地比照委任关系解决董事与公司之间的关系,而是首先适用公司法的专门规定,无专门规定的才类推适用民法关于委任的规定。这样,董事与公司之间的关系仍然保持了其本质而不必屈从于其他关系。此外,本文还论证或说明如何从权力义务一致理论和经济学上的委托代理理论去理解董事与公司之间的关系。3.董事在经营管理公司事务的过程中应当小心谨慎、勤勉尽责本来只是一种主观上的道德要求。但是,随着公司形式的发展和所有与经营的分离,大众型的公司董事逐渐形成一个职业化和专业化的经营者群体；与股东的分散化相比,作为经营者的董事掌握了越来越多的公司经营管理权力。因此,除忠实于公司外,立法对董事提出了关注公司事务并努力实现公司利益最大化的更高要求,注意义务因而从道德义务上升为法定义务。4.虽然要求尽到的注意程度不同,公司中并非仅有董事承担注意义务,监事、高级管理人员、控股股东以及特定情形下的发起人、破产管理人也负有注意义务；董事并非只对公司承担注意义务,对特定情形下的股东和债权人、雇员等利益相关者亦负有一定的注意义务。第二章“董事注意义务类型化的意义和方法”第二、叁、四章是本文的重点。类型化思维在法学研究中的重要意义已是不言而喻,正契合我国董事注意义务过于抽象而欠缺具体的现状。对董事注意义务予以类型化,可以弥补我国缺乏判断标准之不足：即将董事注意义务归纳为不同类型的具体行为,以这些行为类型作为判断董事履行注意义务状况的行为标准。具体的研究方法是,首先采取“对极思考”的方式根据行为的外在表现形式将董事注意义务初始类型化为积极作为的注意义务和消极不作为的注意义务。然后,通过梳理董事注意义务的判例法历史发展,选择、发现、翻译并汇编英美判例法上关于董事注意义务的经典案例。由于英美法的判例冗长且复杂,同时包括董事、其他高管的各种行为和注意义务、忠实义务、商业判断规则以及股东派生诉讼等,因此,本文在尽量简化案情的基础上重点关注其中董事违反注意义务的行为。将如此得来的英美公司判例与其他国家的案例组成达到一定数量规模的研究样本(100个案例)。最后,以经验类型和规范类型为研究范式,总结、归纳以英美公司判例为主的实践经验,主要从行为内容的角度对100个董事注意义务案例进行分析,分别将上述两类注意义务进一步类型化,前者分为八类,后者分为四类。第叁章“董事注意义务的类型化(一)——积极作为的注意义务”根据第二章的实证分析,在积极作为的注意义务之下,形成出席董事会会议、及时了解公司经营和管理状况、合理调查并谨慎地做出商业决策、获得相应技能、提供信息暨不误导、监督和公平对待所有股东、确保有足够的时间和精力履行职责等八个具体类型。遵循分析案例、评介有关立法和阐述理论的逻辑思路,在前述基本理论的指导下,本章对每一个具体类型中的案例展开细致的分析和论证。具体做法是,根据每一个类型中案例的丰俭情况,按照不同的标准进行排列组合,有的将英国或美国的类似案例以历史为序联系起来分析,厘清其中董事注意义务的发展趋势；有的将案例中董事的不同行为进行分门别类,辩明其中的相似性；还有的通过第二章的实证分析将不同类型的董事注意义务关联起来,阐明其中的交叉联系和相互依存。在这一过程中,特别关注权威判例所确立的法理和规则,重点从原告的诉求、被告的抗辩、法官的判决理由和案件的事实真相中抽象出每一个具体类型或董事行为的共同特征和核心内容,并列举、介绍和评述支撑该类型的有关立法例,阐述或论证该类注意义务自成一类的理论基础。第四章“董事注意义务的类型化(二)——消极不作为的注意义务”根据第二章的实证分析,在消极不作为的注意义务之下,形成遵守法律法规和公司章程、不得受他人控制和不得浪费公司资产、不得泄露公司秘密等四个具体类型。研究和论证方法与第叁章相同。第五章“我国董事注意义务法律制度的完善”目前,我国董事注意义务法律制度存在理论准备不充分和立法规定不完善的问题,特别是缺乏董事注意义务的判断标准。针对这些问题,本章首先尝试在合理消除判例法影响的基础上,将已转变为法律条文的商业判断规则和董事注意义务判断标准引入我国成文法,以增强该制度的可操作性。前者采取限缩英美法上宽泛的商业决策范围从而限制适用商业判断规则时之自由裁量的方法；后者则将以类型化的形式表现出来的具体行为标准和抽象的主客观标准相结合。然后,从整体上分叁个层次提出完善董事注意义务法律制度的立法建议,包括：(1)《公司法》层面的一般条款、类型化条款、判断标准条款和责任条款；(2)行政法规或司法解释层面的商业判断规则条款和判断标准补充条款；(3)其他相关法规的具体修改。
李兆玉[3]2010年在《美国公司法上的董事注意义务研究》文中认为我国公司法长期以来不存在董事注意义务,直到2005年修订公司法时才增加了勤勉义务。这一简单至极的勤勉义务条款留下了诸多疑问,例如,我国公司法中的勤勉义务是否就是注意义务?勤勉义务是否具有可诉性?如果具有可诉性,其责任标准是什么?诸如此类的问题,至今悬而未决。董事注意义务是英美公司法上的概念,对该制度追本溯源,从判例法和成文法两个层面上对其进行考察,可以最大限度地解决勤勉义务或注意义务长期存在的疑惑,进而为董事勤勉义务或注意义务的具体制度设计提供理论支持。本文从认识论上对美国公司法上的董事注意义务加以宏观考察,出发点在于,尽管中美两国在法律传统、法律文化以及司法制度等方面存在较大差异,但中国的公司制度毕竟是舶来品,与美国的公司法律制度尤其是公司法理论必然存在某些共性。因此,对美国公司法上的董事注意义务进行认识论上的宏观研究对我国公司法肯定具有指导意义。本文分为引言、正文和结论叁大部分,其中正文分为五章,具体内容如下：引言部分概括介绍了论文的研究对象和目的、国内外研究现状、研究的理论意义和实践价值以及研究方法。正文第一章从历史角度对董事注意义务这一问责机制加以考察。通过考察发现,美国董事注意义务的渊源是判例法,早期判例法关注勤勉义务而非注意义务。随着实践的发展,董事注意义务受到更多的关注。目前约定俗成使用注意义务这一概念,但通说认为注意义务包含着勤勉义务之要求。董事注意义务不但适用于决策职责,而且适用于监督职责。法官在审查董事注意义务案件时保持相当谨慎,尤其是审查董事决策行为时,经营判断原则使注意义务的责任标准从侵权法中的一般过失标准降低为重大过失标准,董事免责制度更是使董事注意义务名存实亡,但股东仍然有权寻求董事会决议撤销之救济。即使是董事履行监督职责的场合,注意义务的责任标准也明显低于侵权法中的一般过失标准。令人惊讶的是,特拉华州董事注意义务姗姗来迟,成文公司法中至今都不见董事注意义务的影子。注意义务在《示范公司法》中经历了艰难的立法过程,主要矛盾集中在注意义务与经营判断原则的关系上。《示范公司法》1998年行为标准与责任标准二分法比较清晰地将注意义务和经营判断原则成文化,但同时引发了新的问题。第二章接着考察董事注意义务的限制机制——经营判断原则。本章梳理了经营判断原则的儿种学说及其传统理论基础。研究发现,经营判断原则是美国公司法上最有争议的概念,目前主要有叁种版本或者学说。同义语反复说广为诟病,主要批评意见是画蛇添足；特殊责任标准说比较接近本质,但混淆了经营判断原则本身与经营判断原则适用的结果；只有司法克制原则说才抓住了经营判断原则的本质。与经营判断原则相关的是其理论基础。传统理论基础主要有鼓励冒险、法官不是经营专家以及经营决策非标准化等理由。这些解释并非没有道理,但度问题的解释并不全面,也不充分。只有企业理论和董事会理论才能全面并且充分地解释经营判断原则。第叁章通过企业理论解释经营判断原则对董事注意义务的限制。只有打开企业黑箱,才能解开经营判断原则之谜。该章分别探讨了叁种主流企业理论。企业合同理论将企业视为缔约中心,股东、工人、债权人以及供应商都只是与企业立合同的缔约当事人。该理论不但缺乏企业核心,而且将企业合同视为完备合同,因此否认了企业与市场的本质区别。交易成本理论和产权理论克服了上述缺陷。交易成本理论认为,企业是对市场的替代,完备合同留给市场这只无形的手调控,司法事后执行完备合同并且填补少量漏洞；但不完备合同交易成本高昂,为降低交易成本,不完备合同必须转移到企业内部,企业通过有形的手执行和填补不完备合同留下的大量漏洞,因此排斥外来司法干预。交易成本理论的缺陷在于虽然承认公司有内核,即股东、工人和管理者,但无法确定谁是核心中的核心,即究竟谁指挥谁。产权理论弥补了这一缺陷,认为企业物质资本更核心,因此物质资本提供者雇佣和指挥人力资本提供者,即资本雇佣和指挥劳动。产权理论是股东表决权的理论基础。经营判断原则与企业理论密不可分。根据企业理论,首先,企业是不完备合同,合同条款和内容并不完备,这解释了为何美国公司法对董事会职权只是概括规定,因为董事会职权是不完备合同条款,无法明确规定。对于不完备合同,司法介入无可行性。其次,企业是长期关系合同,司法介入无必要性。最后,物质资本提供者拥有剩余决定权,法官应当尊重企业自治。当然,企业自治也有限度,当涉及企业终局行为时,自治失灵,此时就需要司法干预。第四章通过董事会理论解释经营判断原则。英文director—词在公司法中约定俗成译为“董事”,但从“董事”一词的字面意思我们看不出其角色和职能究竟是什么。追本溯源,英文director—词的本义是“领导者”和“指挥者”,因此我们可以肯定地说,“董事”director)就是公司制企业的领导者和指挥者。企业是用有形的手代替了市场无形的手作为资源配置的主要手段,而公司制企业中这只有形的手就是“董事”(director)。董事会理论认为,董事作为公司生产活动的领导者和指挥者具有叁个特点。第一,董事行使领导权和指挥权的主要途径是经营决策,因此董事应当定位为决策者而非执行者。第二,董事可以授权经理行使决策权,但董事应负监督之责,因此董事又是公司的最高决策者和监督者,但由此引发“谁来监督监督者”这一难题。第叁,董事行使决策权和监督权的方式不是通过个人,而是集体决策和监督,即通过董事会议决策和审查之方式,集体履行决策和监督职能。董事会集体决策不但可以提高决策质量,而且可以通过董事会内部相互监督和相互制约解决“谁来监督监督者”难题。董事会的上述特点表明,司法介入董事会履行职责不但不可行,而且不必要。这就是经营判断原则的精神实质。第五章探讨了董事注意义务行为标准的意义。经营判断原则使董事注意义务的责任标准从一般过失降低为重大过失,但法官仍然从正面要求董事勤勉注意(即避免一般过失),尽管董事未能避免一般过失法官并不追究其赔偿责任。对于这种现象,学者通过行为标准和责任标准二分法解释行为标准具有独立存在之价值。《示范公司法》以该理论为依据,分别规定董事行为标准和责任标准,但由于成文化的责任标准向董事比较明确地传递了行为标准不同于责任标准这一信号,使得立法目的难以实现。相反,社会学理论更为合理地解释了立法者为何喜欢从正面规定注意义务,其目的在于向董事传达一种主要靠自我执行而非法律强制执行的社会规范。与成文法相比,法官通过判例向董事传递这种信号具有更强大和更有效的表达力,这就是法官喜欢在判例中不厌其烦地宣传董事注意义务的主要原因所在。同时,社会学的信任理论也为我们解读经营判断原则提供了一个新的视角。法官根据经营判断原则只审查程序却不审查实体以及推定董事履行了注意义务都是出于对公司信任关系的尊重。结论部分高度概括了本文对董事注意义务的认识,并对我国公司法相关规定加以评析。
赵廉慧[4]2003年在《财产权的概念》文中研究表明本文除了导论和结语，共分四部分。 第一章对财产权进行概念分析。 第一节：论证英美法和罗马法的联系。二者的相似之点在于，二者都注重现实，注重特殊之点，而不喜欢抽象的观念。罗马法上的物法相当于大陆法系上广义的财产权的概念 第二节：本节通过对英美法相关概念的比较分析，来澄清财产权的基本概念。这里主要考察了财产权的一般概念、实产和属人财产(Real Property v.Personal Property)的关系、财产权的划分与救济的关系、财产权和地产的关系、法定财产权和衡平法财产权(Legal Property v.Equitable property)的关系、财产权与所有权的关系等。 第叁节：观察对人权和对物权的划分对形成财产权机制的作用。我们从对物权和对人权两种形成权利的机制入手分析，更好地理解法律体系是如何根据不同的情形采取不同的权利和义务结构的，从而整理财产权的内部划分，试图打破债权——物权二元划分所带来的思维定势。 我们首先整理了对物权和对人权的概念。然后分析了对人权和对物权的特征，归纳出不同的主体数量因素对权利划分所产生的影响。再次，探讨了对人权和对物权的机制在控制信息成本上面采取的不同策略：对人权的策略可以称作“决定谁有权使用资源的治理策略(governance strategy)”；对物权的策略可以被称作“决定谁有权使用资源的排除策略(exclusion strategy)”。最后考察了不同权利模式的相关法律规则。 第二章：财产权结构的要素分析——兼论财产权的分割理论。分析财产权结构中人的因素和物的因素。财产权因人的因素和物的因素的不同，形成绝非债权和物权的二元划分就能够简单描述的内部划分。这些财产权的内部划分在价值化的标准下获得了统一性。 第一节：财产权中物的因素(财产权的客体)。 第一种是实体意义上的物，它是狭义的财产权、特别是德国法意义上物权的客体。通过对物权客体的考察，发现物权所采取的机制具有以下几个特征：(1)物质意义上的物确定着权利的物理边界；(2)其主要的保护的手段是保护物本身的占有；(3)物本身在权利价值的形成中有着重要的意义；(4)物权在不可以替代的物上体现得更为充分。(5)物本身的权利担保作用一旦丧失，至少可以说该物权已经偏离了其标准形态。第二种是法律意义上的物，包括：债、知识产品和商誉、票据等。 论文摘要本节初步建立了依客体特点确定权利类型的推理逻辑。 第二节:财产权结构中人的因素(财产权的主体)。首先介绍财产权分割理论，以及英美国家防止财产权过分分割的机制，然后引入主体对客体关系的模式。认为:单数主体能够建立典型的狭义财产权概念—个人财产权。而国家所有权、集体所有权、以及共有等实际上是对典型的个人所有权概念的异化;合同债权、他物权、股权、信托，继承权等都是为了实现所有权而进行的权利结构安排。 第叁节:建立在价值化上的统一的财产权观念。首先介绍财产价值化的一般理论—定价理论。这里试图表达的观念是:财产权是在不断的形成过程之中，财产权的价值需要不断地经过发现。立法、当事人、法院、市场等多元主体参与到这个过程中。定价的问题引发出分权问题和权利合法化论证问题。其次讨论价值的来源和价值化的意义。财产权价值化有助于形成统一的标准，使人们共同参与到同一个社会过程中来。再次是分别讨论物权和债权的本身的特点和价值化。又分别讨论了债权和物权价值化的优点和缺点。最后认为:价值化一方面使物权和债权统一起来，另一方面使债权和物权都在不同的程度上与其传统的形象和特质背离，逐渐消解二者之间的严格的界限。结论:财产权是一种以人、物、价值为基本构成要素的结构。 第叁章:财产权的规则分析 第一节:我们叙述了财产权规则在宪法、物权法、债法、公司法、救济法中体现，建立一个统一的广义上的财产权规则的体系。 第二节:对物权法定观念进行重新审视，讨论狭义财产权之可约定性。我们首先论证了物权法定并不仅仅存在于大陆法系。然后列举物权法定原则的功能，作者基本上同意英美法国家学者的认识，即(l)防止对财产权的过分分割;(2)通过把权利标准化来减少信息成本。在本节的最后，重点把物权法定问题的转化为狭义财产权的可约定性，然后分别从狭义的财产法(特别是物权法)领域、公司法领域、信托和其他法律领域进行论证。得出结论:物权法定的问题在大多数的情况下都可以转化为一个合同的效力的问题。 第叁节:从强制性规范和授权性规范的二元对立看合同法规范的强制性。本节首先讨论国家干预合同法叁点理由，然后从(一)合同的成立和生效(二)从约定排除性规范的不同性质看合同规范复杂的分层。最后总结了合同法中的强制性规范类型。 第四节:财产法中强制性和授权性规范的平衡—关于司法的角色。本节首先讨论规范本身的作用和局限以及司法与立法角色的对比。大致支持这样的观点，在某些情况下，判例法法律规则(j udge一made rules)有利于促进效率;而立法机关制定的规?
孙强[5]2003年在《企业清算法律制度研究》文中研究说明企业是市场经济中最重要的主体，其设立、变更、终止的全过程都应当受到立法和法学理论的重视。但是，从我国目前情况看，对于设立企业，即在市场准入方面，立法和法学理论方面等给予了很多关注，立法规则多而详细，理论研究成果也很多。在企业终止方面，即企业退出市场方面，无论立法、还是法学理论，却基本都是原则性规定和基本原理论述，缺乏详细、完善的规则和理论。尤其是企业终止中最主要、最基本的清算法律制度，更是粗略简陋，即无完备立法，也无较为成熟的理论准备。但是，纷繁复杂、日新月异的经济生活在企业清算实践方面，尤其是在司法实践方面提出了众多问题，如企业解散可否由投资人申请法院裁判解散、清算人（清算组成员）如何选任、企业解散后不进行清算如何救济企业债权人、吊销营业执照后的企业是否可以成为诉讼主体等等。这些问题如果得不到妥善解决，一方面会使企业债权人利益严重受到损害，另一方面会有纵容逃废企业债务的消极影响，不利于维护正常的经济秩序。同时，企业清算方面的诸多问题也成为困扰法院的普遍性问题，长期难以得到合理解决，不利于维护司法的统一性与权威性。到底如何分析和解决企业清算实践中遇到的种种问题，是我国立法、司法和法学理论遇到的共同课题。本文以企业非破产清算为研究对象，基本不涉及破产清算。在企业类型上，以公司为主，兼及合伙与独资企业。第一章和第二章是对企业清算最一般原理的论述。第一章讨论企业清算的基本理念。企业清算是企业解散后，清理企业财产，了结以其作为当事人的法律关系，从而使该企业归于消灭的法律行为和程序。在类别上，企业清算可分为破产清算和非破产清算，前者由破产法调整，后者由公司法、合伙企业法等企业法调整。非破产清算中，按照法律强制性规定的不同，包括任意清算和法定清算。一般而言，任意清算主要体现投资人的意思自治，可以适用于全部或部分投资人得不到有限责任保护的企业，如个人独资企业、合伙企业、无限公司、两合公司等。法定清算主要体现立法对债权人的保护，股份有限公司和有限责任公司都实行法定清算，不允许进行任意清算。少数国家立法还把将法定清算分为普通清算和特别清算两类。我国立法中虽然存在所谓的特别清算制度，但是与国外立法中的特别清算并不相同。第二章研究企业清算的历史发展与制度价值。企业清算的历史轨迹与企业发展的历程一致，先是个人独资企业的清算，后有合伙企业的清算，最后才出现公司清算。公司清算是企业清算立法的中心和主要部分。各国企业清算立法在发展过程中，既体现出一定程度的一致性，又有一定差别。企业清算法律制度的价值主要是确立清算秩序、保护债权人利益、维护其他利害关系人利益以及贯彻无限或有限责任制度。第叁章研究企业解散问题。解散是启动清算程序的制度，是清算的原因和时间起点。企业解散可以是自愿的，也可以是被强制的。强制解散可以是行政机关作出行政决定强制企业解散，也可以是法院强制企业解散。我国立法中的行政机关权力强大，<WP=4>强制企业解散的现象非常普遍，极大压缩了企业存续的空间，既不利于行政执法的统一，也不利于鼓励投资。长远看来，行政命令解散企业的适用范围应当缩小，被限制在很小的范围内；大多数情况下由法院强制解散企业。但是，我国目前对于法院强制解散企业，基本持否定态度，有借鉴国外成熟立法经验加以改变的必要。企业解散后，产生解散登记、清算等法律后果，但不立即消灭企业法人人格；企业法人人格在清算完结、注销登记后方消灭。第四章研究清算人的资格与选任问题。由于清算人是企业清算过程中最重要的人，其资格和选任问题十分重要。多数国家立法对清算人的积极资格不作规定，法人、自然人都可以充任，也无强制性的专业知识、技能要求。清算人的消极资格一般和公司董事的消极资格要求相同。为保证清算事务的及时执行，立法对企业解散后选任清算人的期限应有明确规定。但是，清算人的类别不同，选任的规则应有不同。法定清算人由于其本身是企业的投资人或经营管理人员，企业解散后自动充任清算人，实际上不存在选任问题。选任清算人则必然要由有权选任的人予以选任，可以是投资人进行选任，可以是法院指定或行政机关指定。少数国家规定债权人也有权选任清算人。就任的清算人应进行清算人登记，开始执行清算事务。本章还研究了我国近几年出现的清算主体理论，肯定了清算主体理论对解决实务中的企业解散无人清算的问题具有积极作用。第五章讨论清算人的权利与义务。在权利方面主要讨论了清算人的代表权、会议召集权和报酬获取权，并指出我国司法实践中一律要求清算组以自己名义参加诉讼的作法是不正确的，与清算人代表权和清算中企业人格存续的基本原理相悖，应予改正。在义务方面，清算人承担清算义务、注意义务和忠实义务，与董事的义务有相似之处。第六章阐述清算事务及其执行。清算人应执行的清算事务主要包括了结现有业务、清查财产、清偿债务和分配剩余财产四方面。其中，清偿企业债务又是企业清算中最重要的事务，包括通知和公告债权人、债权申报与确认、清算企业财产分配顺序等，?
路宽成[6]2013年在《论有限公司和发起设立的股份公司的一体化》文中提出我国2005年公司法规定了有限公司和股份公司这两种公司形态，其中股份公司分为发起设立的股份公司和募集设立的股份公司。这种公司形态模式的立法初衷是有限公司面向中小企业设计，股份公司比较适合规模较大的企业。目前存在的问题是有限公司和发起设立的股份公司都是股东人数都受到限制、不能公开募集股份的封闭公司，但适用于有限公司的众多灵活有效的制度发起设立的股份公司不能适用，导致实践中大型有限公司越来越多。如此，我国就存在公司制度资源浪费、公司法律形态混乱的问题，本文论证了有限公司和发起设立的股份公司一体化整合的必要性，提出了对二者进行整合的思路。本文第一部分分析了我国的叁种公司形态各自的特征，着重对发起设立的股份公司和有限公司进行了分析比较，得出了二者区别是形式上的，实质上有更多相同点的结论。第二部分从比较法的角度考察了有限公司和发起设立的股份公司产生和发展的历程，分析了英美法系和大陆法系几个有代表性国家的公司形态，得出了有限公司原本即是是小型股份公司，两种公司都属于封闭公司，两种公司具有同质性的结论。第叁部分分析了有限公司和发起设立的股份公司的分立存在公司制度资源浪费、同是封闭公司却适用宽严程度不同的规范、发起设立股份公司没有体现出公开性这些问题，进而认为有必要对二者进行一体化的整合。第四部认为要对有限公司和股份公司进行一体化整合，就有必要从整体上设计我国公司法律形态框架。本文提出的公司形态整合的思路是按照公司股份是否可以公开募集和上市交易，将公司分为开放公司和封闭公司，同时整合之后封闭公司和开放公司的内涵及其适用的规范需进行调整。
白丽[7]2011年在《公司清算制度法律问题研究》文中研究指明本选题的主题是公司清算制度法律问题研究,以债权人利益保护为中心。在清算法律制度的研究上,尽管有不少研究成果,包括对我国公司清算制度进行较全面的研究成果以及对公司债权人或清算中债权人利益保护的专门研究成果等,但是,以债权人利益保护为中心,从清算理论基础,特别是清算价值理论分析入手、通过对清算主体、清算程序、清算监督、清算民事责任等主要制度为主线,对债权人利益保护制度的系统研究仍缺乏,特别是对清算制度中债权人利益保护的一项重要制度---监督机制的深入研究目前仍属于理论上的缺憾。基于以上主题与中心,本文贯穿两条线：一条主线是公司清算制度的完善,试图以清算的价值理念,即公平价值、秩序价值、利益价值为基点来系统检视我国公司清算制度的不足并提出完善建议；另一条是以债权人利益保护为中心,探寻在公司清算制度中全面而系统地保护债权人利益的边界和路径。本选题中的清算是指公司成立后依法定解散事由而进行的非破产清算。本选题中的公司类型仅包括股东承担有限责任的有限公司和股份有限公司。本选题中的债权人包括：(1)自愿的债权人(也称契约之债债权人、主动债权人)；(2)非自愿的债权人(也称侵权之债权人、被动债权人)；(3)法定债权人(也称社会债权人)。本选题的逻辑结构为理论论证与制度分析。导论部分主要是通过对本文选题背景、研究意义的交代,提出了以债权人保护为视角研究公司清算制度的理由,即拓宽公司债权人保护制度的渠道；实现公司清算制度的核心价值；完善以债权人保护为内容的公司清算制度。在此基础上,通过对国内外研究现状的述评,提出了本文的研究思路和研究方法。第一章公司清算法律制度的基本理论。本章是本文的理论论证部分。通过对公司清算概念和法律特征的梳理和分析,明确了公司清算含义；通过对大陆法国家和英美法国家公司清算制度发展的回顾与评析,审视了我国公司清算制度的发展与现状；通过对公司清算种类的比较,指出不同的清算种类理论上反映出立法者对债权人利益的不同保护态度,在实践中起到在不同情况下对债权人提供不同程度的法律保护的作用,进而提出我国公司立法上有关清算种类的规定亦应从这一角度出发,使公司清算的分类为清算制度所要实现的最终目标服务。解散是公司清算的原因。通过对公司解散不同原因的分析,指出我国立法的不足。清算中公司的法律地位是理论界关注和讨论的一个焦点,通过立法例的比较分析,明确了“同一人格说”的观点。本章的最后,通对对公司清算制度价值的剖析,提出了公司清算法律制度的主要目的在于公司债权人的利益受到平等的对待,债权受到公正的清偿。公司清算法律制度的内在价值在于保护公司债权人的利益,公司清算的具体规则设置应体现债权人保护这一内在价值要求。第二章公司清算中清算人地位。本文从本章开始到第五章是对制度分析进行的系统论述。清算人是公司清算事务的权力执行人,是公司清算事务中最主要的主体,其是否依法履行职责,对整个清算活动的依法进行和顺利开展,特别是债权人利益的保护起着至关重要的作用。本章通过对清算人及相关概念的辨析,提出了统一我国清算人名称的建议；通过对公司清算中清算人的资格、选任与解任的比较分析,提出要具体规定清算人的任职资格和解任制度的建议；通过对公司清算中清算人职责以及清算人的权利义务的分析比较,提出完善通知、公告债权人的程序的建议。在注意到当代公司制度发展中债权人地位的不利性和加强对债权人利益保护的必要性时,就清算人是否对公司债权人负有义务,本文表明了赞同“支持说”和“直接义务说”的观点。第叁章公司清算中债权人利益保护的程序保障。从公司清算法律制度的内在价值债权人保护视角,审视了公司清算普通程序的启动程序、操作程序、终结程序以及补充程序即强制清算程序规定在债权人保护方面存在的不足与缺陷,在比较和借鉴英美法系、大陆法系国家及我国台湾地区等公司立法的规定和经验基础上,对公司普通清算程序和强制清算程序从实务可操作性层面提出了有关完善建议。第四章公司清算中债权人利益保护的监督机制。以债权人利益保护为出发点分析了对清算人在普通清算程序和强制清算程序中的相关行为进行监督的立法现状及存在的问题,比较和借鉴了日本、韩国和我国台湾地区就公司清算监督制度的立法规定和经验,并提出了在普通清算程序中以尊重司法权的被动原则以及充分发挥债权人的积极性原则,建立法院以被动的方式对公司清算行使监督权与债权人以主动的方式对公司清算行使监督申请权相结合的监督机制,在强制清算程序中充分发挥司法权的介入和债权人的积极干预,建立法院和债权人会议均作为清算监督人的并重监督机制,完善法院和债权人会议积极行使监督职权的方式。第五章公司清算中损害债权人利益的民事责任。本章分析了为保护债权人利益清算义务人、清算人、股东应承担的民事责任,清算义务人对债权人的民事责任包括不履行组织清算义务的不作为、恶意处置或侵占公司财产的作为以及未经依法清算注销公司对债权人承担的责任,清算人对债权人的民事责任包括怠于履行清算义务或违法进行清算对债权人承担的责任,股东对债权人的民事责任包括出资瑕疵、滥用法人人格以及公司终止后对债权人承担的责任。结论部分表明了本研究基于公司清算法律制度债权人保护内在价值所要求建立的外在规则的结论,同时,指出了本文研究中的不足及今后需进一步研究关注的空间。
梁天[8]2011年在《公司控制权研究》文中进行了进一步梳理公司控制权问题涵盖了非常丰富的制度内容,代表着公司决策的形成过程和外化效力,是近100年来研究公司行为或者公司组织领域的核心问题。落脚中国,公司尤其是上市公司中,控制股东的恣意妄为、肆无忌惮地侵害少数股东利益现象的频频发生,使得围绕公司控制权滥用所展开的讨论,在司法实践中也具有着非同寻常的意义。本文通过概念分析、法经济学分析、比较分析等研究方法,积极借鉴各学科丰富的理论资源,试图从法理学高度对公司控制权进行法律反思。正文由以下四章构成。第一章为“公司控制权的法律解析”。主要采用了语义分析和规范分析方法,对公司控制权进行了概念上的梳理。本文认为,公司控制权,是指股东、管理层或其他利益相关者在事实状态下,拥有对公司经营决策、日常管理以及财务政策制定等的可能性与现实性之结合,是一种权力与权利观念的结合,即制度化了的影响公司财务决策和经营决策的能力与暗含于私权观念下的“意思自治”的“权利”观念的结合。其次,立足于这个概念理解,详细介绍了不同观点下公司控制的形态的分类。分类的意义在于提示我们公司控制权的研究必然要落实到这种权利的正当性层面。所以,从公司法的制度角度观察,公司控制形态落实到了公司控制权身上。第二章为“公司控制权生成及演化的理论资源”。公司控制权毕竟是来源于经济学科首创的概念与命题,所以本章通过比较和法经济学的研究方法,介绍了对公司控制的形成比较重要的经济学、管理学和金融学的重要理论资源。通过研究经济学的理论资源,我们发现企业理论、企业与市场的边界研究成就了公司控制问题的形成。而管理学研究,是从企业的目的和企业的治理角度对公司控制做出了比较突出的贡献;金融学研究则是从企业重组的方式入手,关注公司控制权市场的建立与规制方面研究公司控制。第叁章为“公司控制权配置的公司法回应”,根基于第一章我们对公司控制权的界定,本文重点研究了公司控制问题的法律规制进路。首先,是以公司法为中心的权利配置。控制可以解决公司法律特征,公司法律体系的构成、公司法律目标的确定等叁个公司法核心目标或者构成基础。这属于法律强制范畴,需要由法律做出明确的强制性规范。其次,深入到公司法律制度中研究具体的公司控制权配置问题,公司控制主要解决公司运作中的核心“代理”问题。借鉴外国制度重点介绍了一些具体的控制策略保护股东利益、小股东利益以及非股东利益相关者的方法。这些属于公司内部运营范畴,强制性规范和授权性规范以及缺省性规范并存。第四章为“公司控制权配置的现实分析与对策——中国上市公司的法律实践”。针对中国上市公司股权弱势的主要表现及成因、大股东占据绝对地位下小股东利益受到侵害的现状以及“股东利益优先”基础上保护非股东利益相关者的现代需求,运用第叁章提出的公司控制权配置的策略与对策,提出了股东整体利益保护、小股东利益保护和利益相关者保护的公司控制权配置措施和法律完善方案。最后是结论——一个比较法向法哲学前进的道路。以公司控制权作为思考起点,本文发现,其实最终的核心问题都指向了对公司本身的思考,尤其是如何从法律视角思考公司问题。比较是作为结果还是证据?面对这个问题,必须从法哲学层面重新进行思考,才能使我们摆脱公司控制权研究的困境。吸收英美法系法官介入公司控制权案例的断案“法理”,以及大陆法系法典中已然明晰的条文,也许会统一性的建构在一个公司权控制理论框架内。
周进[9]2011年在《企业社会责任的法律探析》文中进行了进一步梳理本文首先运用法规范学的方法对Corporate Social Responsibility(简称CSR)进行辞源考查,分析“企业社会责任”概念,接着引述了该理论在经济学上的争论,从社会利益产生的根源上分析企业社会责任存在的合理性,并着重从法学的角度分析企业社会责任的性质属性,讨论了企业社会责任中法律责任的范畴,进而对企业社会责任的构成提出了四要件设想。在考察其他国家与地区企业社会责任活动的基础上对比中国企业社会责任发展中的进步与不足,以探讨我国企业社会责任法治化的路径。本文从法学的角度回答了关于企业社会责任的叁个问题：企业社会责任是什么?企业社会责任为什么存在?以及中国企业社会责任建设应当怎样做?围绕这叁个问题,笔者进行了探析。首先,企业社会责任是什么?关于企业社会责任的涵义,我国现行法律没有界定,理论上也没有统一的观点,笔者在对CSR进行直译的基础上,运用逻辑对比的方法分析出CSR应解释为“公司社会义务”,同样,我国“社会责任”的成文法表述最早亦出现在新《公司法》中,为公司“社会责任”。而我们通常意义上理解的“企业社会责任”应该为“企业社会义务”,是在“公司社会责任”基础上发展而来的,它至少包含法律责任、经济责任、道德责任,应该是责任综合体；其次,为什么企业社会责任会存在?关于企业社会责任存在的合理性,笔者认为这个经济学上争论的出现恰恰反映了社会法学兴起的根源——社会利益的产生以及社会本位思想对个人本位思想的挑战；再次,中国企业社会责任建设应该怎样做?这是中国企业社会责任法治化的问题,这也是本文写作的最终目的。对此,笔者在前辈们研究的基础上总结了我国企业社会责任法治化途径：关于企业法律责任法治化,我们需要考虑它实现的方式,是选择分散式立法模式,还是选择集中式立法模式?并由此展开对《中国企业社会责任法》的设想；关于企业道德责任法治化,我们应该区别对待：对于那些当前为人们普遍遵守且急需通过国家强制力予以保护的道德,通过立法预测,将其上升为法律强制规范；对现阶段人们普遍认可和接受但并不需要国家强制力予以特别保护的道德,适用行业自律规范等软法予以控制；其他的继续由纯粹的道德等非强制性手段予以调控。
张广浩[10]2014年在《司法介入公司治理的非讼机制研究》文中研究说明公司制度就像曾经存在过的封建制度一样,依法配置公司的权、责、利,如今已然被视为一种重要的社会制度。在这一制度产生和发展的进程中,公司治理始终是一个古老而又常新的命题。在公司外部治理环境方面,与政府、中介机构的干预机制相比,法院的司法介入机制是解决公司治理纠纷和保护股东、公司及其利益相关者之权利的最后一道防线。理论上来讲,在市场经济条件下市场可以失灵,政府可以失灵,中介组织也可以失灵,但法院不能失灵。然而,在我国公司(企业)法治领域,针对一些实体权利非争议性或法律关系非对抗性类型的公司治理纠纷案件,法院(司法争讼机制)发生了传统法学理论无法解释的司法失灵现象。即迄今为止,无论是实体法完善论,程序法完善论,还是法律解释论等现有理论学说,均未将司法介入公司治理的失灵现象上升为一种理论问题,并对其发生的成因及法律应对策略作出令人信服的解释。鉴于此,本文从司法介入公司治理的进路与限度出发,对这一研究盲点进行了全面深入的分析和探讨,并将抽象的公司自治原则和国家有限干预企业(公司)运行原则转化为具体的法律理论策略。法律机制论的基本主张：“对于强争议性或对抗性类型的公司治理纠纷,司法争讼机制更具魅力和有效；对于弱争议性或非对抗性类型的公司治理纠纷,司法非讼机制则更加适度和高效”是本文提出并全面展开论证的理论命题。本文从公司法学与民事诉讼法学之法学内部交叉学科视角出发,立足于法学理论,而非法律制度层面的研究。全文有两条清晰可见的“理论红线”贯穿始终：在内容上,发现并引伸出我国司法介入公司治理存在机制失灵现象这一理论假设,通过实证研究深入分析出现该现象的成因及其普遍性。在此基础上,提出了立足于国家积极有限干预原则兼顾公司自治原则为核心理念的(公司治理)司法非讼机制理论,将司法争讼机制和司法非讼机制视为司法介入公司治理或处理公司治理纠纷的两种基本法律策略,两者如同车之两轮、鸟之两翼、功能互补、法理协调；拓展了我国公司法等实体法和民事诉讼法等程序法两个法学领域的学术版图；提炼出诸如“非讼-类型化”、司法非讼机制理论体系和司法介入公司治理的第叁条道路等一系列新概念、新理论。在方法上,强调从经验事实出发,从我国本土问题出发,从现象背后产生的成因出发,运用科学方法研究司法介入公司治理的进路与限度这一理论命题。注重先从经验到理论的归纳,再从理论到应用的演绎相结合的研究范式。依据这一理论线索,文章框架由如下几部分构成：首先,问题是开启一切科学研究的前提和基础。本文导论部分从两类经典案例出发(一则是股份有限公司股东知情权案件,另一则为有限责任公司股东知情权案件),通过实证研究发现并提出了本文的理论假设,并由此引出本文需要加以论证的核心问题和理论命题。第二,司法介入公司治理的失灵现象并非个别现象,而是存在于中国司法实践中的普遍现象。导致这一现象的成因是多方面、多层次、多因素的,但根本成因乃在于“纠纷解决机制的单一性、局限性与公司治理纠纷的多样性、特殊性之间无法调和的矛盾”。“法律的生命在于经验”1,本文第一部分从经验事实出发,运用实证研究法将导论部分提出的理论假设放到更多不同类型的公司治理纠纷中去检验,由此发现我国司法运行机制在公司治理邻域失灵的特殊性与普遍性。第叁,为克服上述失灵现象,本文提出并系统论证了公司治理的司法非讼机制这一法律理论策略。“法律的生命也离不开逻辑”2,本文第二部分将从逻辑上提出应对这种失灵现象的法律策略,从司法非讼机制是什么,司法非讼机制介入公司治理的必要性、正当性与局限性以及司法非讼机制的运行机构等基本问题出发,展开对上述理论命题的探讨。第四,从比较法考察和案例实证分析中可以发现,对于一些弱争议性或非对抗性类型的公司治理纠纷,司法非讼机制在介入公司治理的路径和程度方面更加适度与高效。“比较法既具有认识功能,又具有实践功能”3本文第叁部分再次通过实证研究、比较研究和法理解释将司法非讼机制理论应用到不同类型的公司治理纠纷中去检验并解释其可行性和契合度,以检验该理论的解释力及其边界。第五,具有强烈问题意识的学者主张：法律理论拓展和法律机制转型的整体性探究是我国未来法律改革的前提和基础。“春江水暖鸭先知”,作为一种学术探索,本文最后一章大胆突破以往我国研究生学位论文“教科书式”研究体例的“瓶颈”。从理论层面提出：应对我国现阶段司法介入公司治理失灵的问题或现象,须从法律理论拓展和法律机制转型两个侧面提升和改进,重构适合我国公司治理法制资源和法治文化的司法运行机制。最后,基于上述五个部分的研究,提炼了本文的研究结论并对核心命题作了开放性的展望。以期为我国法学界对该命题的“理论推进”贡献一己绵薄之力。
参考文献：
[1]. 美国公司法中术语的概念分析和翻译[D]. 何芳. 广东外语外贸大学. 2003
[2]. 董事注意义务研究[D]. 李强. 武汉大学. 2009
[3]. 美国公司法上的董事注意义务研究[D]. 李兆玉. 西南政法大学. 2010
[4]. 财产权的概念[D]. 赵廉慧. 中国政法大学. 2003
[5]. 企业清算法律制度研究[D]. 孙强. 中国政法大学. 2003
[6]. 论有限公司和发起设立的股份公司的一体化[D]. 路宽成. 苏州大学. 2013
[7]. 公司清算制度法律问题研究[D]. 白丽. 西南政法大学. 2011
[8]. 公司控制权研究[D]. 梁天. 吉林大学. 2011
[9]. 企业社会责任的法律探析[D]. 周进. 山东大学. 2011
[10]. 司法介入公司治理的非讼机制研究[D]. 张广浩. 兰州大学. 2014
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