（西北政法大学民商法学院，陕西省西安市710000）
摘要：在涉及不动产的金钱债权执行程序中，案外人异议的情况经常发生，笔者在第六巡回法庭实习期间遇到不少此类案件。此类案件中，案外人对被执行不动产享有的权利是有依据但还未确定的，申请执行人申请执行阻断了案外人取得不动产所有权的期待。基于我国现行登记制度，买受人取得不动产所有权有一定滞后，若不加区分的将案涉不动产视为出卖人的财产予以强制执行，对买受人非常不公。本文拟从不动产物权期待权的类别和案外人异议之诉的性质两方面进行分析，探究不动产买受人寻求救济的路径。
关键词：执行异议之诉；买受人物权期待权；给付之诉
一、物权期待权概述
买受人物权期待权最早滥觞于德国，后逐渐被其他国家所接受。这一概念是指对于签订了买卖合同的买受人，在履行了部分义务后，虽未取得标的物的物权，但其拥有了类似物权人的地位，该地位具有足以排除强制执行的效力。理论上物权期待权的种类非常多，本文仅讨论不动产买受人的物权期待权，并且需要指出的是，对不动产买受人的物权期待权的讨论仅限于金钱债权执行程序中。
二、不动产物权期待权之种类
我国目前关于不动产买受人物权期待权的法律规范有最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权的批复》（以下简称“《工程价款批复》”）、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》），这几项规范相互补充，通过区分不同的受让主体，规定不同保护要件，形成了一般的买受人物权期待权和特殊的消费者物权期待权。
根据《查封规定》第17条规定，“第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的”一般性处理原则为可以查封、扣押、冻结，但不能进行处分；“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，即支付全款并且第三人没有过错的，可以直接排除执行，赋予了无过错第三人物权期待权以对抗执行程序。《执行异议规定》第28条比《查封规定》第17条的进步之处在于：首先强调了受让人与被执行人签订有合法有效的书面转让合同；其次，在价款交付上，从全部交付价款变为买受人按照约定支付部分价款并且在人民法院指定的期限内将剩余价款交付执行的；最后要求买受人在查封前占有不动产，以防范被执行人与第三人恶意串通。
《建设工程批复》第2条和《执行异议规定》第29条规定了消费者的物权期待权。首先和一般买受人物权期待权保护一样，要求合法有效的书面合同；其次，保护的对象必须是从房地产企业处购买商品房的买受人；再者，限定案外人所购商品房系用于居住，且“受让人名下无其他用于居住的房屋”；最后，必须交付了百分之五十以上的购房款。很明显，消费者物权期待权比一般买受人物权期待权的构成要件更加“苛刻”，将审查侧重点从“是否进行先占”的事实判断转向购房“是否为居住”的目的判断。那么这两种不动产物权期待权的区别在哪？或者说第28条与29条的适用关系如何呢？最高人民法院认为“该司法解释的两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。”可见，28条与29条是一种普通条款与特别条款之间的关系，两者之间在适用关系上并不排斥。从案件结果来看，可以明确的是29条仅适用于刚性商品房消费者，其他的商品房消费者或二手房购房人均应当通过28条审查排除执行。
三、不动产买受人之物权期待权在执行程序中的救济路径
物权期待权具有排除执行等效力，虽然功能强悍，然而买受人往往因为选择的诉讼程序或诉讼请求不当，造成权利得不到救济。以笔者参与的一个案件为例：A银行与B房产企业签订抵押协议，B将其在建工程C小区1栋楼抵押给银行，获得贷款。竣工后，B企业无力偿还贷款，将房屋出卖给普通消费者，A银行查封抵押房屋后，房屋买受人提出案外人执行异议之诉，但诉讼请求各不相同。买受人D仅诉请停止执行；买受人E诉请确认房产归属，买受人F同时提出停止执行和物权确认两项请求。买受人D仅提出停止执行，房产归属问题仍然搁置，风险仍然存在；买受人E只提出确认房屋产权归属，按当前司法实践，很可能被驳回(因为目前执行阶段最为常见的是停止对执行标的物的执行，驳回其他诉讼请求)，并且法院不可能超出其诉讼请求的范围进行判决，故而未能达到停止执行、立即止损的效果；买受人F提出两项请求，看似更完整，但是否能在案外人执行异议之诉的程序中得到全部实现，并不确定。之所以会出案例中的情况，关键在于案外人没有厘清执行异议之诉的性质。
关于案外人执行异议之诉的性质，目前比较有影响的有以下几种。按照“形成之诉说”，买受人D、E、F等人通过执行异议之诉，可以直接B企业名下不动产变更到自己名下，不需要另行进行确权或给付之诉，即可达到物权变动效果。该学说认为，案外人能够提起执行异议之诉，是基于独立的形成权，其目的是直接变更现有的执行法律关系。但该学说与我国实际情况并不一定适合——在我国，执行异议之诉的主要当事人为案外人和申请执行人，被执行人可以不列为当事人。若将此时的案外人即被执行人的不动产直接变更到异议人名下，明显缺乏理论基础，法官不倾向于这样判决。
“确认之诉说”认为，执行异议之诉的诉讼标的是实体权利，法院对实体权利进行确认便阻止了强制执行。可是实体权利——物权期待权的性质是什么，还是有争论的。王轶教授认为，“买受人之期待权，是物权化的债权或效力扩张的债权。要承认购房人期待权为一种特殊物权，难免与我国物权法定主义相违背”。王泽鉴教授认为，“买受人之期待权自其发生而言，因买卖契约而成立，并与买卖契约同其法律上之命运；自其目的或功能而言，旨在取得标的物之所有权，系取得标的物所有权之前阶段，因条件成就而变为所有权。故在体系上，期待权横跨债权与物权两个领域，兼具债权与物权二种因素的特殊权利，系一种物权，但其具有债权上之附从性，系一种债权，但具有物权之若干特性。”还有学者认为，承认期待权是一项物权，并不意味着对物权法定主义的忽视，物权法定主义并不影响期待权为物权。购房人之期待权作为所有权的先期阶段，正如德国司法判例所指出的那样，“其与所有权相比，并非异质，而系本质相同之缩型”。其对抗债权关系以外的申请执行人的功能，更具物权的绝对性的特征，将其定性为一种准物权、不完全物权较为妥当。本文认为，要尊重我国的物权法定主义，在物权期待权发展还不十分成熟时，不宜将其作为物权看待。但也必须看到物权期待权身上所蕴含的物权性特征，如王泽鉴教授所言，“系一种债权，但具有物权之若干特性。”因此确认之诉说将物权期待权定性为物权，太过绝对，且很大程度不能得到法官的认同。
“给付之诉说”认为，案外人提起执行异议之诉的目的是为了通过法院实现申请执行人停止对标的物的执行，申请执行人提起执行异议之诉的目的就是继续对标的物的执行，均是一种行为的给付。本文认为，案外人提起的执行异议之诉与申请执行人提起的执行异议之诉本质上并无差别，其性质均为给付之诉，将执行异议之诉定性为给付之诉更为合适，给付之诉的功能就是确定案外人对执行标的物的权利能否阻止强制执行，再无其他。将给付之诉的功能简单化，可以将执行异议之诉的焦点集中在案外人和申请执行人两方，能够快速确定是否停止执行，以防范拖延执行、虚假诉讼等。
在明确执行异议之诉性质为给付之诉后，执行异议之诉就不能包括确权请求，权利人在寻求救济时，其诉讼请求就应该是请求停止执行或继续执行，如果案外人或申请执行人的诉讼请求中未包含依法停止或继续对被执行人名下的房产强制执行的内容，为保护其权益，法院应当释明；权利人不做更改的，由此产生的不利后果则自行承担，即可能会被驳回异议。依此路径，案例中案外人D的诉讼请求便是最符合要求的,案外人E的诉讼请求不适宜执行异议之诉。
虽然给付之诉不包括确权功能，但给付之诉包含着对当事人实体权利的确认，即对买受人物权期待权的确认保护，因为停止执行的结果就是以对该权利的认可为依据做出的。但物权期待权毕竟不是物权，对物权期待权的认可不是对物权的确认，执行异议之诉只有阻却执行的功能，买受人要想实现对其物权期待权的最终保护还需要借助其他法律程序——执行异议之诉判决后，便产生了既判力，买受人可以判决中对其物权期待权的确认，另行向出卖人提起给付之诉，再依据给付之诉判决完成对不动产所有权的变更登记，实现对其物权期待权的最终保护。因此一个完整的不动产买受人物权期待权的保护路径是：买受人先提起执行异议之诉，诉讼请求是停止对案涉房产的执行。在执行异议之诉判决后，向出卖人提起给付之诉，请求完成不动产所有权变更登记。
结语
不动产买受人的物权期待权，因其类别不同，在寻找请求权基础时，要注意区分《执行异议规定》第28条和第29条的适用条件，对号入座；在诉讼过程中，要针对不同的诉讼程序提出不同的诉讼请求，最终才能判如所请，实现对其物权期待权的完整救济。
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作者简介：代美晨（1995.01-），女，陕西省武功县人，现就读于西北政法大学民商法学院2017级民商法专业硕士研究生，主要研究方向：民商法学。