杨辛彤[1]2017年在《论我国运用WTO争端解决机制存在的问题及对策》文中研究指明世界贸易组织(WTO)争端解决机制是WTO体系中最核心、最独特的部分,它为保护成员贸易利益提供了法律和制度框架,有利于化解贸易争端,从而促进国际贸易的发展。中国加入WTO已有十五年,却仍然比大多数成员迟到了六年。这导致了两个结果:其一,中国没有参与WTO规则的设计,因此在入世之后的很长一段时间里,中国只能处于被动适应的状态;其二,我国参与WTO争端解决机制的时间相对较短,在运用这一多边争端解决机制的过程中存在很多问题。在全球经济普遍低迷不振的情况下,中国作为贸易大国已然成为发达国家实行贸易保护主义的靶子。因此,深入研究、把握和运用WTO争端解决机制,对争取于我方有利的结果、更好维护国家利益具有重大意义。本文就是基于此目的而展开的。文章在结构上分为以下四部分:第一部分是对WTO争端解决机制概况的说明。首先,按照历史沿革分别从ITO《哈瓦那宪章》草案、GATT到WTO协议中与争端解决机制有关的内容进行简要分析,阐述WTO争端解决程序形成的过程,并总结其创新之处和缺陷。其次,对WTO争端解决机构设置和一般程序进行简要介绍,并对这一多边争端解决机制的实践概况和运行特点进行说明,由此总结出WTO争端解决机制具有促进成员贸易合作、解决贸易争端等作用。第二部分讨论了中国参与WTO争端解决案件的实践及特点。首先,该部分对中方参与的具有代表性的争端解决案件进行说明,并结合最近的实践概况归纳了我国参与WTO争端解决机制的特点,同时对这些特点产生的原因展开逐一分析,为第四部分阐述我国参与WTO争端解决机制存在的问题以及提出对策提供了依据。第叁部分探讨了叁个WTO争端解决机制的主要参与者处理贸易摩擦和争端的成功经验及其对我国参与WTO争端解决实践的启示。文章选取了 WTO争端解决机制最频繁的使用者美国和与中国在地缘和文化上都比较接近的日本两个发达成员,以及使用WTO争端解决机制最频繁的发展中成员巴西作为研究对象,通过对美国、日本和巴西在运用WTO争端解决机制解决贸易争端过程中形成的国内应对机制的阐述,总结出符合我国实际、对我国具有借鉴意义的措施。第四部分阐述了中国在运用WTO争端解决机制过程中存在的问题及其对策。该部分是文章的核心。通过本文第二部分对中国参与WTO争端解决实践的说明和对特点的分析,该部分首先指出中国参与WTO争端解决实践过程中存在的诸如案件参与主体缺少配合、国内法与WTO规则存在冲突以及官民研究力量缺乏沟通合作等问题。针对上文所列明的问题,并结合本文第叁部分提出的对我国具有借鉴意义的措施,提出更好地运用WTO争端解决机制保护贸易利益,应该进一步完善"四体联动"机制、同时注重健全国内法律体系和推进WTO争端解决机制改革、构建官民研究协调机制并加强对该机制的研究以及增加WTO争端解决庭审过程中的庭辩技巧和经验等。
杨冉[2]2016年在《中国政府采购法律制度国际化研究》文中进行了进一步梳理经济全球化和贸易自由化已经成为历史发展的潮流,政府采购市场也正在由封闭逐步走向开放,中国加入《政府采购协议》和开放政府采购市场是大势所趋。基于现实谈判的需要,中国政府采购法律制度的国际化研究迫在眉睫。反过来,政府采购法律制度国际化的理论研究对于中国积极参与政府采购国际规则的制定,设计中国政府采购法律制度国际化的路径,也将大有裨益,因而具有相当程度的理论价值。本研究拟从中国正在进行的加入《政府采购协议》谈判这一背景出发,探讨政府采购法律制度国际化的理论内涵,并分析其辐射效果、发展过程和影响因素。然后以《政府采购协议》这一政府采购法律制度国际化的实践成果为讨论框架,从各部分内容的历史发展脉络入手,分析不同历史时期不同推动者的角色和作用,探讨其背后的规律。进而以协调市场经济体制下政府和市场的关系、发挥政府采购法律制度的溢出效应为视角,分析中国政府采购法律制度的现存差距,以问题为导向探索中国政府采购法律制度国际化的路径安排。本研究将分八章进行具体论述。第一章是绪论。首先介绍本文选题的实践价值和理论意义,然后就有关政府采购法律制度国际化的研究进行综述,最后是介绍本文研究框架、主要内容和研究方法。研究综述主要包括对政府采购法律制度国际化本体论的研究、政府采购法律制度国际化制度论的研究和政府采购法律制度国际化方法论的研究,在总结已有文献研究成果的基础上,作出趋势展望。具体采用了文献研究、历史分析、比较研究和跨学科研究等研究方法。第二章是政府采购法律制度国际化的理论分析。首先是对政府采购法律制度国际化进行界定,主要包括政府采购法律制度国际化的定义和主要内容。然后分析政府采购法律制度国际化的两种辐射效应即溢出效应和渗入效应,进一步论述二者之间的交叉互动关系。进而讨论政府采购法律制度国际化的方式和过程。最后讨论发展中大国政府采购法律制度国际化的取向,即以开放和保护为导向,注重国内制度溢出效应的培植。第叁章是中国政府采购法律制度国际化的影响因素。受贸易自由化的驱动,各国开始政府采购法律制度国际化的进程。法律全球化、法律本土化、法律国际化为政府采购法律制度国际化准备了良好的法律环境。但受市场经济发展程度的影响,这种政府采购法律制度国际化的进度却不能超越其市场经济的发展水平。虽然社会主义市场经济和资本主义市场经济均是以市场为基础来调节资源配置,但是中国市场经济发展水平明显落后于西方发达国家,尚不足以支撑西方发达的政府采购制度,因而中国政府采购法律制度国际化的路径应当灵活、适当的学习借鉴国际政府采购制度。从对内改革的角度来讲,完善中国国内的政府采购法律体系,应立足本国经济现状,从大而宏观的调整政府和市场关系的角度入手,增强对政府的规范和对供应商的救济保护,营造实质上对等的政府采购竞争环境,培养中国政府采购法律制度的比较优势。从对外开放的角度来讲,加入《政府采购协议》的谈判,应当结合本国经济结构,注意“先、后、快、慢”的开放顺序,从发达地区和较优产业开始,逐步扩大承诺开放的范围,以适应当前转轨时期市场经济发展的水平。第四章是中国政府采购法律制度目标、原则的国际化。政府采购法律制度国际化以贸易自由化为首要目标,为实现这一目标发展了叁大基本原则,分别是非歧视原则、透明度原则和发展中国家特殊待遇原则,其中非歧视原则是《政府采购协议》的首要原则,透明度原则是非歧视原则的保障,发展中国家特殊待遇原则是对非歧视原则的灵活适用。在对目标、原则发展脉络分析的基础上,更进一步的分析美国ito提议失败的原因、《政府采购协议》的制度来源、市场开放与利益保护的平衡以及竞争性政府采购市场的完善。最后落脚到中国政府采购法律制度目标、原则的国际化,既要学习先进理念,也要发挥自身特色制度的溢出效应,分别以廉政建设目标和发展中国家特殊待遇原则为切入点,对未来《政府采购协议》的走向施加良性影响。第五章是中国政府采购法律制度适用范围的国际化。政府采购法律制度的适用范围包括采购实体、采购客体和门槛价等问题。在采购实体的确定和扩大方面,先后经历了ito谈判的初步探索时期、确定适用于中央政府的oecd谈判时期、确定政府采购实体的名单列举形式的东京回合时期、确定政府采购实体范围的框架结构的乌拉圭回合时期和采购实体范围的扩大遭遇挫折的多哈回合时期。在采购客体和门槛价的确定方面,也经历了从oecd谈判、东京回合、乌拉圭回合到《政府采购透明度协议》的谈判等阶段。在对适用范围扩大和扩展的国际化历程进行研究之后,讨论政府采购法律制度适用范围国际化发展的困境,即《政府采购协议》成员国范围扩大的需要和加入标准不愿降低之间的矛盾。同时,政府采购法律制度国际化也有规则多边化的可能,这种可能已在透明度谈判和gats谈判中初现端倪。最后是对中国政府采购法律制度适用范围国际化的路径分析,以当前谈判中面临的问题为导向,分析采购实体确定标准的选择、次级中央政府的选择、国企以及采购客体和门槛价的承诺等问题,总体思路是应分阶段、分地区、分产业的开放政府采购市场。第六章是中国政府采购方式和程序的国际化。首先分别从oecd谈判、东京回合谈判、乌拉圭回合谈判和《政府采购透明度协议》谈判入手,对采购方式和程序的演变过程进行探讨。在此基础上,可以发现政府采购方式及其程序的发展演变被深深地打上了主导谈判的缔约方政府采购法律制度的烙印,尤以欧共体/欧盟《公共采购指令》的溢出效应最为明显。欧共体/欧盟作为一个超国家主体,为贯彻《单一欧洲法案》,促进共同市场的形成,在政府采购领域形成了高标准的公共采购法律体系,并不断推动《政府采购协议》等国际规则向着更高标准修改,属于利用政府采购法律制度的国际化发挥国(区域)内政府采购法律制度溢出效应的典型代表。因而第二节以欧共体/欧盟《公共采购指令》为例,从其发展阶段和具体制度方面讨论其公共采购法律制度国际化过程中对于国际政府采购规则的溢出效应,最后讨论中国政府采购方式和程序的国际化路径。第七章是中国政府采购权利救济机制的国际化研究。本部分从《政府采购协议》权利救济机制的确立与发展为主线展开研究。首先是磋商程序,分别讨论了乌拉圭回合中的磋商程序和2012《政府采购协议》对磋商程序的新修订。需要注意的是,与WTO救济机制中的磋商程序不同,政府采购权利救济中的磋商程序并非强制性的前置程序。其次是国内审查(质疑)程序,1979年《政府采购守则》确立了国内审查程序;乌拉圭回合达成的《政府采购协议》细化了国内审查的具体程序;其后在多哈回合和2012《政府采购协议》新修订中,国内审查程序的范围得到扩大。第叁是争端解决程序,分别讨论了WTO争端解决机制的确定及对《政府采购协议》的适用、《政府采购协议》双层争端解决机制的确定、争端解决程序回归WTO争端解决机制的趋势等问题,还通过分析WTO成立以来政府采购国际争议的案例来分析争端解决机制的实施效果。在对历史材料归纳整理的基础上,分析权利救济机制对于政府采购国际规则实施的保障作用,进而讨论我国政府采购权利救济机制现存不足,并探讨中国政府采购权利救济机制国际化的路径安排。第八章是结论部分。归纳全文,结合中国特色国情,总结中国政府采购法律制度国际化的可能性、决定因素及具体安排。
仇婷婷[3]2008年在《论WTO争端解决机制的执行制度及我国的应对策略》文中指出WTO争端解决机制为解决WTO成员之间的贸易争端、保障WTO多边贸易体制的健康运行作出了巨大的贡献。作为WTO争端解决机制最后一道程序的执行制度,其重要性不言自明。然而,在WTO争端解决的实践中,执行制度暴露出了许多问题和缺陷,这使得许多WTO成员不得不重新审视这一制度。在另一方面,我国作为WTO成员之一,近年来与WTO其他成员的贸易争端有逐步上升的趋势,并且已经切实感受到了执行制度的挑战,如何应对这一挑战是我国面临的现实问题。因此,对我国而言,对WTO争端解决机制的执行制度进行研究,既具有重大的理论意义,也具有重大的现实意义。本文共分四个部分,第一部分首先介绍了WTO争端解决机制的概况;其次,从回顾GATT争端解决机制的执行制度的历史开始,对WTO争端解决机制的执行制度作了详细的陈述,并就其相比GATT争端解决机制的执行制度的进步之处,作了简要的评论。第二部分以现行的WTO争端解决机制的执行制度的规定和WTO争端解决的实践为基础,着重分析了执行制度的缺陷。第叁部分以第二部分的分析为基础,结合WTO成员的提案和学者的建议,对WTO争端解决机制的执行制度的改革提出了一些建议。第四部分结合我国加入WTO以来对外贸易的发展与参与WTO争端解决的情况,分析了我国利用WTO争端解决机制的执行制度的障碍,进而提出一些我国应对WTO争端解决机制的执行制度的建议。
陈佳[4]2014年在《WTO保障措施法上的权利与权力》文中研究指明保障措施是WTO的一项重要贸易救济措施。在现有WTO保障措施法律制度有待完善、WTO成员保障措施实践蓬勃发展的现状下,为深化和细化对WTO保障措施法律制度的认识、为提供对WTO成员保障措施实践明确性和可操作性的指引、为探索WTO保障措施法律制度发展的推动力量和未来趋势,对WTO保障措施法上的权利与权力进行研究很有必要。本文包括引言、正文、结语叁部分。在引言部分,首先对本文选题的理论和现实意义进行了介绍,其次综述了与本文选题相关的中英文文献,并做了评述,再次指出了本文研究中拟使用的主要方法。正文部分分为四章,主要内容如下：第一章是对权利、权力及其相互关系理论、WTO保障措施法基本问题以及前述理论在WTO保障措施法上的运用的介绍。该章首先介绍了以国内法为视角的权利、权力及其相互关系的法理学理论,然后介绍了WTO保障措施法的概念、原则、渊源、历史发展和价值取向等WTO保障措施法的基础理论问题,最后阐述了权利、权力及其关系理论在WTO保障措施法上进行运用的可能性与解释力不及的范围。第二章是对WTO保障措施法制定和解释中的权力的探讨。该章选择了WTO保障措施法上的法律制定权和法律解释权两种权力,分别探讨了其各自的权力目标、权力主体、权力行使方式和权力行使成果,并认为该两种权力分别代表着WTO保障措施法的贸易保护和主权利益两种价值取向。第叁章是对WTO保障措施法实施中的权利的探讨。该章选择了WTO保障措施法上的保障措施实施权、中止减让权、成员表达意愿权这叁种权利,分别探讨了其各自的权利主体、规则体系或行使方式,并认为该叁种权利中,前两种代表着WTO保障措施法的贸易保护价值取向,而第叁种代表着主权利益价值取向。第四章是对WTO保障措施法上的权利、权力制约与平衡机制的论述。在该章中,首先,该章从保障措施实施权的主动性与中止减让权的后发性上论述了两权利间的相互制约关系,从保障措施适格性标准这一联系纽带上论述了两权利间的相互平衡关系,从成员表达意愿权对前述两权利的影响上论述了权利对权利的影响关系；其次,该章从WTO保障措施法上的法律制定权和法律解释权对保障措施实施权施加影响上,论述了权力影响权利的结果是使WTO保障措施法律规则趋于严格,从WTO保障措施法上的成员表达意愿权对法律制定权、法律解释权施加影响上,论述了权利影响权力的结果是使WTO保障措施法律规则易于为己所用,并总结了WTO保障措施法上的权力和权利对保障措施使用难易程度的影响情况；再次,该章从权力位阶、运行效果、组织机构等角度论述了WTO保障措施法上的WTO协议法律制定权与争端解决机构法律解释权之间的相互制衡关系,并据此尝试对WTO保障措施法未来发展趋势做出预测。结语部分是就WTO保障措施法上的权利与权力研究对发展中国家之启示的思考,本部分根据对WTO保障措施法上的每一项权力和权利的认识以及对WTO保障措施法发展趋势的展望,对WTO发展中国家成员如何在保障措施实践中把握机遇提出了一些建议。
白云[5]2014年在《技术性贸易壁垒法律问题研究》文中认为今天,作为新兴经济体的中国日益成为世界瞩目的焦点。随着全球贸易自由化进程的推进,在美国的次贷危机与欧盟区的欧债危机波及全球,各国实体经济陷入衰退的大背景下,再次兴起的贸易保护主义将矛头直指新兴的发展中国家,特别是中国。形形色色的以保护国家安全、保护环境、保护人类与动植物生命健康的非关税技术性贸易措施开始粉墨登场,碳关税、气候、劳工标准等貌似与贸易联系不紧密的问题也开始出现在发达经济体限制产品输入原因的名单上。而中国在2001年加入WTO后,努力履行自己的相关入世承诺,TBT领域,中国要根据TBT,SPS过渡性审议机制(Transitional Review Mechanism,简称TRM)的规定,前8年每年均要接受WTO对中国实施《TBT协议》和(SPS协议》情况的审议,在第10年或总理事会决定的较早日期接受最终审议。现在,中国入世承诺已经全部履行完毕,中国的市场更为开放,洋垃圾及有害成分超标产品的进口也给中国消费者和动植物的生命健康带来风险,甚至会对生态环境造成不可逆转的损害。而国外的技术性贸易措施正在日新月异的更新,中国产品频频被阻挡在其他国家国门之外,毫不夸张的说,面对TBT的问题,中国市场可谓是腹背受敌。我们对TBT的研究也更显迫切,国内外同类的研究成果首先以国际贸易或经济等非法学专业的研究成果为主,过于专业性和技术性,国内法学方面的研究主要集中在技术性贸易协议与应对方面,相关研究简介偏多论证偏少。论文关于TBT法律问题的研究是这样一个新的尝试,研究将充分考虑理论与实践的联系,主要运用比较分析法和案例分析法从国际研究到国别研究,先介绍规则本身再分析WTO/DSB对规则的运用,先对比各主要发达国家后落脚国内的先后顺序,从国际法角度对TBT问题进行研究。通过对国际和国别的研究,借他山之石,在对中国遭遇TBT背后原因剖析的基础上,针对中国如何利用WTO规则处理与TBT有关的国际争端,如何通过投资和RTA/FTA来消减中国对外贸易中的TBT,提出自己一些粗浅的看法和思路。论文研究的主要内容和研究框架如下：导论,主要陈述了论文选题背景和研究意义、国内外对技术性贸易壁垒的研究状况、论文的框架结构安排及研究方法。第一章,技术性贸易壁垒一般理论的概述。主要是从技术性贸易壁垒内涵的界定、产生原因入手,指出技术性贸易壁垒的正当性和限制性的性质,并对此进行了简单分析。第二章,WTO框架下技术性贸易壁垒规制的研究。首先对《技术性贸易壁垒协议》中技术性贸易壁垒的叁种表现形式和协议的原则做了全面的剖析,分析其存在的缺陷使其实效性受损的原因。其次对WTO框架下与TBT有关的诸协议,如GATT1994. WTO协议、GATS. TRIPS. SPS协议中涉及技术性贸易壁垒的规定做了详略不同的介绍,其中对SPS协议的介绍花了稍稍多的笔墨。再次,对TBT的争端概况、WTO/DSB报告中对TBT协议的援引和GATT与TBT/SPS适用的规则做了宏观上的研究,对WTO争端实践的挑战进行了简要分析。第四,以韩国牛肉案、美国汽油标准案、石棉案、墨美金枪鱼案、美国虾案为主线,对GATT第20条B款和G款中的一些模糊的术语分析了专家组和上诉机构报告对其的解读。最后是以美国汽油标准案、石棉案、美国虾案和2012年上诉机构裁决的墨美金枪鱼案、美国丁香烟案和美国原产地标签案为主线,对TBT协议中的技术法规、第2.1条、第2.2条中的一些术语进行了解读。以此为基础,探析了WTO/DSB争端实践中对贸易自由和贸易限制的态度的转变及其新动向。第叁章,主要贸易伙伴技术性贸易壁垒体系的研究。本章分六节对主要贸易伙伴美国、欧盟、日本、加拿大的技术性贸易壁垒管理机构、技术法规体系、标准体系、合格评定程序、预警机制分别进行分析研究,以此为基础,对它们技术性贸易壁垒呈现出的共性和新特点作了分析和归纳,阐释了技术性贸易壁垒体系化、强制化的特点；技术性贸易壁垒制定和执行呈现与发达国家经济周期互动的特点；气候问题、劳工标准、碳关税等新问题也被用作技术性贸易措施的特点；RTA/FTA驱动下的技术性贸易壁垒区域化的发展特点。第四章,技术性贸易壁垒对中国的影响及其应对研究。首先使用商务部网站2013年最新国别报告中的数据,分国别和地区介绍其技术性贸易措施对中国对外贸易的总体影响,接下来对欧盟、美国、日本近年新实施的、对中国对外贸易影响比较大的技术法规、指令等以列举的形式分别介绍对中国相关产业的影响。其次分六个方面剖析中国遭遇技术性贸易壁垒的内因,并重点对中国政府发展RTA/FTA的问题进行了阐述。在上述研究的基础上,并在对中国在WTO中与TBT和SPS有关的争端实践进行研究的基础上,提出中国运用多边贸易规则的正确思路。结论,是对论文内容的一个总结和概括。分四个部分对论文的研究思路和研究内容作了总结。学习研究WTO诸协议、欧美等发达国家相对成熟的技术性贸易壁垒体系和预警机制,对于深受TBT困扰的中国而言意义重大,也是完善中国技术性贸易措施体系的重要步骤。
韩逸畴[6]2013年在《WTO贸易政策灵活性机制研究》文中提出由于从相互作出具有约束力的承诺中可获取利益，国家加入国际制度和签订国际贸易协定。与其他国家合作的愿望进一步促使国家签订规制贸易行为的国际法，并最终保持国家对这些国际贸易法律的遵守。WTO就是这样的国际贸易协定。同时，所有国家违反这些承诺都可能存在利益，特别是在条约制定者未规定的外来冲击发生之后。近乎所有的国际贸易协定都并入某种形式的“保障”条款，这使得国家可免责于谈判中商定的义务。一方面，这样的例外条款很可能会侵蚀国际贸易协定的可靠性和贸易自由化效果。过于容易援引的灵活性工具会鼓励自利行为并导致合作的失败。为实施和执行灵活性机制的措施也很可能通过影响WTO规则下的产品和服务之间的竞争关系而扭曲贸易。另一方面，通过为国家的政策制定者增加某些自由裁量权，这些灵活性工具也增加了国际贸易协定的灵活性。由于灵活性机制起到允许暂时性松开束缚的“安全阀”作用，包含例外条款的国际制度能产生更为持久和稳定的合作性国际体制。条约谈判者面临的主要挑战是选择一套具有适当约束性的灵活性机制，事前在国家之间促成协定的同时，阻止国家在条约生效之后机会主义地使用这些机制。本文主要研究WTO贸易政策灵活性机制。WTO是多边贸易协定，就这一点而论是国际层面的契约。根据不完全契约理论，WTO各项协定可视为国际层面的不完全契约。这种法律定性也适用于任何其他既有的贸易协定。因为政府在缔约时要面对巨大的不确定性，它们对国内政治和经济状况没有完全的了解，也不能预期在契约履行过程中贸易伙伴可能采取的贸易政策。WTO制定者意识到，必须在不可预见的偶发事件出现，证明暂时或永久、部分或全部事后不履行具有正当性时，为加害方留下某些必要的“呼吸空间”。在多边贸易协定如WTO的语境下，成员方的不履行可分为“外契约”和“内契约”两种行为。换句话说，事后不履行或违反先前商定的契约义务可能有两种方式：第一种不履行的可能性构成外契约、非法的行为。与其相应的救济方式将被称为惩罚或制裁。外契约违反行为和相应的惩罚一并被称为执行。WTO主要是在GATT/GATS第23条和DSU第21和22条涉及执行问题。另一种不履行是契约整体规定的一部分，并不违反契约的措辞，因而是允许的、合法的行为，与其相联系的救济方式为补偿。内契约的不履行及其救济程序一并构成WTO贸易政策灵活性机制。贸易制度的最佳设计需要在承诺和灵活性之间取得平衡。但是，现有WTO体制并没有为契约免责提供最佳的贸易政策灵活性。这种情形可能导致或已经导致WTO成员方过度违约和在该组织内产生不信任氛围的结果。本文认为，WTO法律框架为其成员在法律安全性和灵活性之间提供一种平衡，在既有WTO争端解决机制的设计中经济效率应当只是被视为附随因素。因此，贸易政策灵活性机制不能沦为责任规则，例如那些把自由裁量权给予加害方的手段。由责任规则所支持的“有效违约”理论只能解释WTO法律体制的部分本质，例如为什么WTO赋予其成员使用应急措施的权利。在这种情况下，如果存在免责机制，总福利会比较大。对于WTO义务的本质一直有争论。本文认为，WTO义务既可以是双边的，也可以是集体性的，这取决于特定WTO权利的本质。由于WTO市场准入义务是双边的，以责任规则保护市场准入权利是恰当的。集体性义务（例如人权义务）并不是对个别国家的允诺，而是针对全体国家，因此更适宜以财产规则保护相应的权利。当WTO义务被当成不可分割的义务，最好是以不可让与规则保护相应的权利。例如，TRIPS规定保护知识产权的最低标准。以不可让与规则保护最低标准权利是适当的。对契约不完全性进行救济的最后策略是授权第叁方填补漏洞。在WTO语境下，争端解决机构以成员方如果预见紧急情况迫近，在事前就会同意的方式填补漏洞。简言之，本文试图为多边贸易体制最佳水平的权利保护建立一个初步的框架。本文共分为五个部分。第一章简要阐述不完全契约并以契约理论分析WTO，并指出其为自利和理性的贸易政策制定者之间缔结的不完全契约。在现实中，制定一个完全契约，不仅不切实际，也不可行，因为缔约方不能完全地预见未来。各种因素表明，契约将不可避免是不完全的。在国际贸易环境下缔约的有限理性、与缔约相关的交易成本和当事方的战略模糊都是契约具有不完全性的原因。在签订WTO契约之前，没有国家完全知晓未来事件的本质和影响，或者它们的贸易伙伴可能采取的贸易政策和手段，也没有国家能预期这些偶发事件是否会使其成为受害方或加害方。在契约形成的过程中界定所有的偶发事件，拟定一个正式的签约和契约的谈判都与交易成本有联系。WTO文本中的契约空白或模棱两可很能是其成员方有意拟定以便获得某些个体利益的结果，这导致成员方对契约解释产生不同的期待。契约漏洞、经济环境和国内政治的不确定性是WTO贸易政策灵活性机制存在的理论基础。由于契约之不完全性，当事方面对着很大的两难境地：他们既希望达成一个有较强拘束力的条约，同时也希望在履约过程中拥有更多的回旋余地。因此，国际条约，尤其是贸易协定的设计，往往包括更多的灵活性机制，以便给予缔约方实施条约的灵活性。这样，缔约方也愿意接受条约中的不完全性，并利用条约中所提供的机会。本章还讨论契约的不完全性对缔约方的影响。如果协定中有太多的灵活性会造成其被滥用的可能性，例如在经济、政治或其他压力使遵守不便时产生机会主义行为；如果协定的不确定性太大或刚性太强，可能一开始就会阻止国家达成协定，或者很可能导致大量的违反。为控制这些风险，国家通常拟定一些灵活性机制，并将其合并到所谈判的协定之中，它们也设计一系列漏洞填补策略以应对契约的不完全性。第二章先分析单边贸易措施的合法性判断标准。根据国际法，WTO成员拥有采取单边措施解决贸易对环境影响问题的法律权利，但是单边使用贸易措施迫使其他国家遵守进口国单边规定的政策，既不符合WTO法也不符合习惯国际法。接着，本文对WTO贸易政策灵活性进行法律界定。贸易政策灵活性手段应定义为以偏离原先承诺履行的形式使事后自由裁量权合法化的任何内契约以及合法的条款。贸易政策灵活性在文献中也被称为“结构性偏离”、“选择性脱离”和“安全阀”。WTO规定数种正式的、法律上的贸易政策灵活性手段，包括GATT第12条（为保证国际收支平衡而实施的限制）、第18条（幼稚产业保护和平衡国际收支危机）、第19条（对某些产品进口的紧急措施，也称为“保障措施”）和第28条（减让表修改，也称为关税再谈判），还有第20条和21条（一般例外和完全例外）。贸易政策灵活性手段也可在其他WTO协定中找到，例如《服务贸易协定》、《技术性贸易壁垒协定》和《农业协定》。这些“例外条款”被写入协定中以增加灵活性。除这些法律上的例外条款外，WTO成员还能使用很多非正式的、事实上的灵活性工具。例如，自愿出口限制、有序市场安排、反倾销、反补贴税、补贴和违反协定。这些都是WTO成员方经常使用以逃避最初贸易自由化承诺的方法。采取这些事实上的灵活性手段通常同法律上的措辞相违背，或者至少违背协定的精神。本章还指出贸易政策灵活性在WTO中所起到的作用。首先，灵活性可起到安全阀的作用，否则政府在违反某些共同议定的自由化承诺时会感到有压力。其次，应急措施可用来当成保险机制，使政府可避免在很大程度上与不确定相联系的风险造成的损失。再者，贸易救济可扮演调整政策工具的角色，减少国内经济受到外部事件影响时的成本变化。第四，应急措施可充当一种补偿形式，使缔约方接受更快的贸易自由化。第叁章研究WTO协定承诺与灵活性冲突与协调有关的理论争议。WTO协定是要求成员使其贸易政策符合WTO纪律（根据财产规则实际履行），还是允许或甚至提倡成员通过支付补偿或接受同等贸易报复以“买断”它们WTO义务，关于这个问题的争论正在如火如荼地展开。很多学者宣称，只要成员愿意补偿受到影响的当事方，WTO体制将从允许成员违反它们的承诺中获益。“有效违约”的支持者认为，WTO法并不要求不惜一切代价地遵守。他们把WTO争端解决机制视为违约并补偿的体制，或WTO应当允许成员方“买断”违约。这种有关WTO执行的方法深受经济学逻辑和理性选择理论所影响。据此，WTO权利只是由责任规则保护，不仅关于再谈判和关税和服务减让表的修改，而且根据DSU规则WTO成员事实上可以选择提供补偿或承受报复，而不是纠正现有的违反义务。由于“有效违约”理论存在多重理论盲点，其并不为WTO成员们所接受。在WTO学术界，还有“遵守”说与“再平衡”说的两种学派之争。这两个对立的阵营也被称为“财产规则vs.责任规则”、“合法性观点vs.有效性观点”、“规则导向vs.效率导向”或“契约观点vs.条约观点”。“再平衡”说的支持者认为，WTO的本质正如其前身GATT，是WTO成员相互给予彼此市场准入机会的交换。再平衡方法根植于这样的信念，即世界贸易体制从根本上是由产生“平衡减让”的贸易自由化互惠承诺所驱动。其基本上将争端解决的目的看做为加害方在不稳定的世界中提供保险安全阀。与此相反，某些学者认为WTO法是具有强制性的法律，补偿或贸易报复只是暂时方法，并不是决定权利的最后改变。WTO执行机制和争端解决程序都是旨在促进遵守和阻止未来的违反。“遵守说”认为，现今WTO所珍视的基本价值和目的是多边贸易体制的安全性和可预见性。整个体制的中心向规则转移表明“再平衡”在WTO语境下所起到的作用越来越小。“再平衡”或“有效违约”方面在正常的争端解决程序中并不是主要的或甚至不起作用。上述学说都有其可取之处。但是，无论是它们所代表的“财产规则”或“责任规则”，都不能单独为WTO协定中复杂多样的权利提供周延的保护。第四章研究现有WTO贸易政策灵活性机制之缺陷。本文求助于实证文献，分析WTO中的应急措施是促进贸易自由化，还是给予国家在承诺方面退缩回去的机会。WTO应急措施例如保障措施、反倾销和反补贴税都是解决WTO协定“不完全契约”本质的一部分方法。导致要求保护激增的外来冲击正好是协定拟定者不能预见类型的事件。一般而言，这包括来自国外进口竞争压力突然增加的情形。根据WTO秘书处整理的数据，本文认为WTO灵活性促进手段仍存在很多缺陷。首先，法律上免责机制的范围不足。其次，非正式灵活性机制具有制定门槛较低、适用范围较广、在政治上对于决策者而言更方便，以及附随的救济较低等特点。上述两种灵活性机制之间的区别，使划清增进福利的应急措施和WTO成员方投机行为之间的界限变得很困难。本章接着研究WTO执行体制存在的缺陷。例如，对于外契约和内契约行为采取相同的制裁方式和外契约救济存在系统性不足的问题。而且，报复作为救济机制对WTO成员方造成极大的不利：首先，报复从经济上来说没有意义。其次，当需要付出太高的政治和经济成本时，申诉方对于实施报复措施也许没有兴趣。研究结果表明，WTO政策灵活性机制和执行机制对于促进更好发展成果的帮助还不够。第五章提出WTO贸易政策灵活性机制未来的发展方向。卡拉布雷西和梅拉米德基于个人自由和福利最大化的模型-现在是法律经济学派的标准假设-提出国内法律权利保护的叁个等级。根据这种观点，第一组权利最好是以“不可让与规则”保护（即便在相互同意的情况下，也不允许转让）；第二组以“财产规则”保护（只有在权利所有者的同意下才能取走权利）；第叁组以简单的“责任规则”保护（任何人都可取走权利，只受制于支付完全的补偿义务）。根据“且取且付”原则，根据简单责任规则保护权利的理念，随后发展为更为宽泛的“有效违约”理论。文章基于卡拉布雷西和梅拉米德的分析，讨论他们的模型可否在国际法尤其是WTO法中适用。例如，国际法目前如何保护权利？目前的保护水平是否根据卡拉布雷西和梅拉米德的预测？是否符合有效违约理论？什么是保护WTO权利的最佳方式？首先，应当确定WTO权利保护的最佳水平。“欧洲绝对主义”的观点认为，国际权利一旦分配，就不能修改或者交易。除非条约的所有当事方同意再次分配权利，否则应当被实际履行。“美国自愿主义”的观点认为，国际权利的分配只是国家可基于成本-收益分析而违约的保证而已。换句话说，国际权利最多只是由简单的责任规则保护，是可通过支付赔偿违反的契约。本文认为，这两种思想流派都走向各自的极端，并不能体现出最佳的权利保护水平。其次，鉴于WTO具有覆盖大量议题的协定，适宜根据WTO权利的性质确定采取不同的保护方式。可以这样认为，经济学原理是WTO的核心。毕竟，贸易关乎货物和服务的交换，是意义深远的经济任务。对于互惠权利，一成员方的权利构成另一方的义务。但是，互惠市场准入并不是缔约的唯一原理，市场准入权利也不是WTO规定的唯一权利。例如，在《与贸易有关的知识产权协定》和《进口许可程序协定》中的最低标准权利，不同于基于市场准入相互给予，构成GATT和GATS基石的贸易权利。最低标准权利在整体上给予全体WTO成员方，它们对所有当事方的范围区别于双边的逻辑。因此，根据具体权利或义务的性质分别采取责任规则、财产规则或不可让与规则保护WTO权利是合理的。例如，以责任规则保护市场准入权利，以财产规则保护集体性权利和以不可让与规则保护最低标准权利。根据责任规则，一当事方拥有单边取走另一方部分权利的选择权（如不需要所有者的事前同意），前提是他要补偿所有者损失。根据财产规则，双方当事人都有“实际履行义务”。但是，潜在的取走者可通过再谈判买断所有者的权利。其通常以补偿的方式，仍可通过获得所有者同意避免他的承诺。当缔约方决定某项规则具有不可让与性，他们选择禁止任何事后的灵活性：尽管发生外来的冲击，最初建立的内部契约结构要彻底地得到维持。人权就是普遍被接受的不可让与权利的例子，不能被取走或者进行交易。由于法庭有时需要解决重要的争端，当立法在某些条款上不够清晰时，其必须去填补漏洞。WTO争端解决机制就是成员方用以填补漏洞和解决该契约语意模糊的重要手段之一。
刘旭峰[7]2007年在《海峡两岸贸易争端解决机制之构建》文中进行了进一步梳理两岸分别加入世界贸易组织，开启了内地和台湾贸易发展的新纪元，势必对两地贸易的深化发展起到巨大的推动作用。但是两岸间由于一些经济以外的因素至今未能实现真正意义上的“叁通”，在法律上也有很多障碍，这非常不利于两岸贸易的交流和发展。而且由于两岸在经济、法律制度方面的差异，难免会产生纠纷，如对协议的履行、解释或适用等方面的争议，这就需要在协议中规定解决争议的基本方法、程序规则和机构设置等，也就是其特定的争议解决制度。然而大陆与台湾之间的关系存在特殊性，没有现行的经验可以借鉴。如何设计一种适合海峡两岸间实际情况的贸易方面的制度成为非常急迫的问题。在这个问题上，我们要考虑到叁个因素。第一，中国和台湾同为WTO的成员，在相关方面必须考虑到WTO的相关要求，这为两岸间解决贸易相关的问题提供了一个思路，事实上，两岸在入世后都已经修改了很多法律以适应WTO框架的要求。第二，越来越多的现有区域协定中开始规定贸易问题，直接对其规范，如NAFTA等，并且形成了一套独特的区域贸易法律制度。第叁，中国大陆已经与香港和澳门签署了CEPA，其中就对贸易方面的问题作出了规定，这种区域性安排被事实证明是符合中国国情的方式。而本文正是在考虑到这叁个因素的情况下，提出建立一种适合两岸间现状的贸易争端解决机制来清除两岸贸易方面的法律障碍，具有新颖性和研究价值，为解决两岸贸易问题提出了一种新思路。本文分为四个部分，具体的结构如下：第一部分主要论述了两岸间贸易解决机制建立的必要性，分别从两岸间的贸易现状、贸易争端发生的可能性以及现有的争端解决机制的不足的角度进行了论述，以证明本文的价值所在。第二部分对现有的国际贸易争端解决机制进行了比较分析，其中主要是WTO、欧盟、NAFTA这叁个比较典型的贸易争端解决机制，分别论述了它们在争端解决方面的先进性及存在的一些问题，同时与两岸间的情况进行了比较，分析为何不宜将它们直接适用于两岸之间。第叁部分联系到我国与香港、澳门之间的实践，论述了大陆与香港、澳门、台湾之间缺乏贸易纠纷解决相关规定的缺憾。内地方面分别与香港、澳门签署了CEPA，以求促进双方间的贸易往来，但缺乏了争端解决机制无疑是一个巨大的遗憾。同时台湾有不同于香港、澳门的地方，所以未来需要构建的贸易争端解决机制也有其特殊性。第四部分在参照借鉴世界上现行贸易争端解决模式的基础上，再加以对两岸关系本身的考量。在构建思路方面，本文建议两岸间应该尽量地应用以软法机制为主的模式，同时由于软法的局限性，希望适当地在两岸贸易争端解决机制构建中充实硬法因素。在争端解决机制的实际构建方面，本文建议引入司法审查以及预警机制，同时希望构建一套适于两岸贸易争端解决的机制，即程序简练并能确保法律和政治方法有机协调和有效结合的多元贸易争端解决机制。
韩强[8]2017年在《“一带一路”下中国区域贸易协定争端解决机制研究》文中研究说明"一带一路"是中国在新的全球时代背景下的一项伟大工程,惠及国家众多。在中国的主导下,一定会对全球的相关经济和贸易往来的新格局产生深远的影响。而区域贸易协定是实现"一带一路"的重要的手段与工具,而较为稳健有效的争端解决机制设计与实施是区域贸易协定落地最为重要的核心要素,也是能否顺利实现"一带一路"的关键。"一带一路"途经的各国地缘政治复杂、国情各异,如何解决彼此间签署的区域贸易协定争端势必是我们所关注的重点。如何在现有的法律框架下搭建可运行高效的争端解决机制,如何运用各种法律手段来推进所签署贸易协定权利义务的完全落实,都是我们应该关注的难点和重点。本文即针对此难点,对现有国际和国内的区域贸易协定的相关争端机制进行比较分析,从协定文本的制定和实践落实情况的良好程度分别对中国目前争端解决机制和世界其它区域贸易协定争端解决机制进行比较分析后做出评价,进而提出在"一带一路"新视角下,中国拟签署的区域贸易协定的争端解决机制的新建构。笔者分别对WTO争端解决机制、欧盟签署区域贸易协定争端解决机制、北美自由贸易协定等传统且落实优良的国际组织或国际区域贸易协定形式的争端机制的比较分析上,立足于当下的国际司法大环境,同时对中国已签署的自由贸易协定的争端解决机制归纳总结上,提出笔者对于"一带一路"下的区域贸易协定的争端解决机制的架构的可行性建议。
吴迪[9]2016年在《国际司法机构法律解释规则创造研究》文中进行了进一步梳理国际司法机构通过在法律解释过程中的规则创造,有力的推动了国际法法律规则体系的发展。但这一现象尚没有引起足够的重视。传统观点认为国际司法机构的法律解释并不创造任何新的法律规则,将国际司法机构的法律解释等同于单纯的语义学工作。从法律解释的一般理论来看,由于被解释法律文本本身的不确定性和解释主体在解释过程中的创造和能动性等多方面因素,法律解释本身是一个在被解释法律文本确定的规则基础之上的一个再创造的过程。国际司法机构的法律解释具有着法律解释学的一般特征,同时也有着自身许多新的特点。论文从国际司法机构法律解释规则创造的现象入手,分析国际法语境下法律解释与一般法律解释学的共性与特性关系,并在此基础上探讨国际司法机构法律解释规则创造的成因、方法和效力,由此将法律解释规则创造的不确定概念具体化和法律漏洞填补理论聚焦到国际司法机构的法律解释实践之中,展示法律解释具体理论在国际司法实践的现实情况,并由此分析法律解释规则创造对国际法法律规则体系的推动作用。最后,展望国际司法机构法律解释规则创造的未来发展趋势及可能带来的理论革新,在此基础上探讨中国可能的应对措施以及在国际司法中的策略选择。第一章绪论,主要阐述论文的理论背景,对相关文献进行综述和分析,介绍了论文的研究思路、研究方法和研究意义。第二章国际法语境下法律解释的共性与特征,将法律解释的一般理论代入国际法语境之中,探讨二者的共性与特性关系。在对论文相关关键性概念进行辨析阐释,界定论题的主要理论内涵之后,从立场、原则和基础叁个方面考察了国际法语境下法律解释与一般法律解释学的共性关系,进而,从步骤、权威基础与表现方式以及运行方式等方面讨论了国际法语境下法律解释的特性。第叁章国际司法机构法律解释规则创造成因分析,从法律解释一般理论和国际司法实践情况两个方面分析国际司法机构法律解释规则创造的成因。从语言学和诠释学的角度来看,语言文本具有着相当的不确定性,解释的过程本身就是一种创造性的活动。而国际司法机构的功能、国际法法律文本的不确定性等情况更增添了国际司法机构法律解释中的这种创造性因素。进而批驳了国际司法机构在法律解释过程中不创造和改变任何规则,是一种类似于语义学工作的观点。第四章国际司法机构法律解释规则创造的方法,从法律解释方法的角度考察了国际司法机构的法律解释规则创造,将一般法律解释学上的文义解释、目的性解释、上下文解释理论运用于国际法语境之下,并以维也纳公约关于国际法法律解释方法的规定作为本章主线展开研究。展示了法律解释方法在国际法语境之下的特殊表现,以及这种特殊表现与法律解释规则创造之间的关系,进而讨论了法律解释方法在国际法语境下的局限性。第五章国际司法机构法律解释规则创造的效力,则从效力的层面讨论了国际司法机构法律解释规则创造的突出特点。由于在国际法中特殊的先例判决和国际法国内化的效力,相比于国内法来说,国际司法机构的法律解释规则创造拥有这更普遍和长期的效力,容易转化为一般性的国际法法律规则。国际司法机构通过法律解释的规则创造已经成为国际法立法的重要途径,并在此基础上讨论了国际司法机构法律解释规则创造对整个国际法法律规则体系的推动作用。第六章国际司法机构法律解释规则创造的实证研究:不确定概念具体化,则是将法律解释规则创造的不确定概念具体化理论代入国际司法实践中进行研究。通过对WTO争端解决机构和解决投资争端国际中心具体案例的研究,总结出法律解释规则创造的不确定概念具体化对国际贸易以及国际投资法律规则体系的推动和发展作用。第七章国际司法机构法律解释规则创造的实证研究:法律漏洞填补,则是探讨了法律漏洞填补这一法律解释规则创造具体理论在国际司法中的表现。主要表现在国际法院和欧盟法院对法律解释的运用之中,通过对这两大国际司法机构具体案例的研究,归纳总结出法律漏洞填补对于国际公法和欧盟法的推动作用。第八章国际司法机构法律解释规则创造的影响及中国应对,则是论文的总结性结论章节。通过对国际司法机构法律解释规则创造的未来发展趋势、可能带来的理论重构与革新进行展望,进而讨论中国的应对措施以及在国际司法中的策略选择。论文通过对国际司法机构法律解释规则创造现象的描述,讨论了国际法语境下法律解释的共性与特性关系,进而研究这种共性与特性与国际司法机构法律解释规则创造成因、方法、效力的关系。从而将法律解释一般理论运用于具体国际司法实践之中,指出不确定概念的具体化和法律漏洞填补是国际司法机构法律解释规则创造在实践中的具体表现方式。最后对国际司法机构法律解释规则创造的未来发展趋势、可能带来理论上的重构与创新进行展望,并讨论了中国可能的应对措施以及在国际司法中的策略选择。
李俊佑[10]2007年在《世界贸易组织争端解决机制的效用研究》文中研究说明本文研究的对象是世界贸易组织争端解决机制的效用。通过本研究,可以对世界贸易组织争端解决机制的效用进行比较科学的衡量和评判,从而增加人们对这一国际机制的了解;可以为改进世界贸易组织争端解决机制提供可行的建议;可以为我国应用世界贸易组织争端解决机制解决贸易争端提供可行的建议。本文设立了叁个衡量世界贸易组织争端解决机制的效用的标准:一、世界贸易组织争端解决机制设立的目的是否实现了;二、成员国之间的贸易争端通过世界贸易组织争端解决机制能否得到解决;叁、通过应用世界贸易组织争端解决机制,贸易争端能否得到迅速解决。在对世界贸易组织争端解决机制的效用进行衡量和评判的过程中,统计的方法得到了应用。结论是:世界贸易组织争端解决机制为世界贸易体系良性运转提供了必要的确定性、稳定性和可预见性,基本实现了其被设立的目的;但是,世界贸易组织争端解决机制并没有设想中的那么理想,对于许多属于其管辖范围内的争端,世界贸易组织争端解决机制是无能为力的,并且就许多通过世界贸易组织争端解决机制得到解决的争端而言,世界贸易组织争端解决机制也未能实现争端的迅速解决。什么原因导致了世界贸易组织争端解决机制在解决争端个案上效用不佳呢?本文认为:规则导向不是当今国际社会的唯一法则,实力原则依然顽固地发挥着其原有的影响,这是世界贸易组织争端解决机制发挥作用的背景,这种背景限制了世界贸易组织争端解决机制的效用的发挥;贸易争端的利益零和博弈以及随之而来的贸易问题政治化也加大了世界贸易组织争端解决机制发挥效用的难度;国际无政府状态下世界贸易组织争端解决机制的实用主义制度属性决定了其效用必然存在问题。为了提高世界贸易组织争端解决机制在解决争端个案上的效用,本文提出了一些建议,如加强磋商程序、提高报复水平等。中国现在是世界第3大贸易国,遭受了并继续遭受着越来越多的贸易争端,受贸易争端之害也越来越大。为此,我国应充分享有自己作为世界贸易组织成员国的权利,积极利用贸易争端解决机制,保护自己的贸易利益。具体的做法有:端正对待贸易争端诉讼的态度;成立专门的处理贸易争端的政府机构或者部门;积极同其他国家一道发起争端诉讼;积极向WTO推荐中国籍专家、学者进入专家组名单和上诉机构成员候选行列,鼓励中国公民参与WTO争端解决机构秘书处的工作。
参考文献：
[1]. 论我国运用WTO争端解决机制存在的问题及对策[D]. 杨辛彤. 山东大学. 2017
[2]. 中国政府采购法律制度国际化研究[D]. 杨冉. 对外经济贸易大学. 2016
[3]. 论WTO争端解决机制的执行制度及我国的应对策略[D]. 仇婷婷. 兰州大学. 2008
[4]. WTO保障措施法上的权利与权力[D]. 陈佳. 武汉大学. 2014
[5]. 技术性贸易壁垒法律问题研究[D]. 白云. 武汉大学. 2014
[6]. WTO贸易政策灵活性机制研究[D]. 韩逸畴. 华东政法大学. 2013
[7]. 海峡两岸贸易争端解决机制之构建[D]. 刘旭峰. 中国政法大学. 2007
[8]. “一带一路”下中国区域贸易协定争端解决机制研究[D]. 韩强. 浙江大学. 2017
[9]. 国际司法机构法律解释规则创造研究[D]. 吴迪. 对外经济贸易大学. 2016
[10]. 世界贸易组织争端解决机制的效用研究[D]. 李俊佑. 清华大学. 2007
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