王国龙[1]2010年在《法律解释的有效性问题研究》文中提出法律的有效性和法律解释都是法理论研究当中的基础性理论问题。西方解释学对解释有效性基础的理论研究大致经历了从“作者中心论”到“读者中心论”再到“文本中心论”的重心转移。相应地,在法律解释理论的研究当中,法律解释学对法律解释有效性基础的理论研究也大致经历了同样的一个重心转移过程。这一研究重心的转移既改变和丰富了人们对法概念论尤其是有效法概念论的理解和认识,也拓深了人们对法律方法论的研究。对法律解释有效性问题的研究涉及到对一个理想司法裁判的综合性思考,包括通过法律解释如何获得正确的法律认识和决定,司法裁判接受法律约束的可能性,司法裁判实现正确性追求的法律方法论建构,以及法律解释有效性的理想评价标准等。因此,法律解释的有效性问题既是一个在法哲学上需要探讨的问题,也是一个在法律方法论上需要重点研究的理论课题。在法律解释实践当中,法律解释效力之间的冲突乃是一个永恒性的难题；在法律解释学的研究当中,人们对法律解释有效性的评价标准也是立场和观点各异。正因为如此,本文的意图不在于提出一套评价法律解释有效性的理想标准,而是从法律方法论的视角探讨不同法律解释方法有效性的理论基础,并对它们进行了必要的反思。这种探讨既是理论性的,也是实践性的。前者构成了对法律解释有效性问题思考的法哲学维度,后者则构成了对法律解释有效性问题思考的法律方法论维度。第一章概述了法律解释有效性问题的由来,是本文探讨的逻辑起点和整体框架。法律的有效性问题是西方法理论研究当中的一个基础性理论问题,人们对法律有效性的立场和内涵界定纷繁复杂,对于法律有效性的理解都有着重大的差异。但是,法律的形式有效性和实质有效性乃是法律有效性的两个基本内容。正因为如此,形式有效性和实质有效性也构成了我们探讨法律解释有效性问题的整体框架。西方传统叁大法学流派对法律的有效性问题都作过重点研究,它们的有效法概念论虽然侧重点不同,在各自的理论脉络中也都存在相对合理性的一面,但都呈现出一种明显的单维性、封闭性、静态性和缺乏理性证立等诸多局限性,尤其忽视了有效法的概念乃是一个解释性和论辩性的法概念。法律的适用过程是一个不断地进行解释和论辩的过程,而形式有效性和实质有效性乃是法律解释有效性建构的两个基本理论维度。法律解释的对象、法律解释的有效性和法律解释的正当性构成了法律解释学研究的叁大基本问题。因此,对法律解释有效性问题的研究首先需要从法哲学的视角展开。同时,法律解释的过程还是一个要不断地实现理性化的过程,法律方法则是理性建构有效的法律解释所必须遵循的方法论取径。故而,我们还要从法律方法论的视角来探讨法律解释的有效性问题。第二章梳理了法律解释有效性问题研究的重心转移过程。在人类解释学发展的历史长河中,语文解释学和历史解释学构成了理论性解释学研究的两大阵营,而法律解释学和宗教解释学则构成了应用性或实践性解释学研究的两大阵营。解释学的历史经历了一个逐渐从单纯的解释技巧和解释方法发展到认识论和方法论,从认识论和方法论发展到本体论,再从本体论发展到实践论的发展。与此同时,围绕着解释中有关“真理问题”和“应用问题”的争论,解释学实现了从独断性解释学到探究性解释学,从一般解释学到精神解释学再到实践性解释学的发展方向的转变。西方解释学发展的这一宏观历史线索同样地影响到了法律解释学的整体发展,人们对法律解释有效性问题的探讨不断地变换着自己的时代主题交响曲。需要指出的,无论是“作者中心论”立场的法律解释学还是“读者中心论”的法律解释学,它们都没有很好地处理法律解释中的“真理问题”和“应用问题”,因而我们对法律解释有效性问题的研究需要迈向“文本中心论”法律解释学的研究立场。其原因在于：第一,法律文本是法律解释的逻辑起点；第二,法律解释的合法性追求要求法律解释必须围绕着法律文本展开,法教义学是法律解释学中对法律解释有效性问题研究的基本立场；第叁,法律的规范性决定了法律解释实践的规范性,法律发现和法律证立是理性地建构法律解释有效性的两个基本的法律思维脉络；第四,走出法律解释学的独断论抑或探究论之间的争论困境,需要从“文本中心论”法律解释学的研究立场来重新思考。由此,法律解释中的“真理问题”和“应用问题”的探寻方能被兼顾。从建构司法裁判的视角来看,法律解释具有文本指向性、理性权威性和解释结果的可接受性叁个基本特征。第叁章从法律发现的脉络探讨了建构法律解释形式有效性的相关法律方法论的理论基础。一般而言,法律解释是以有效的法律规范作为解释对象的,而法律概念则是法律规范意义建构的基本单位。因此,概念分析成为法律解释形式有效性建构的重要法律方法之一。不过,要承认概念分析方法在法律解释当中的地位,首先就应该承认法律规范具有实在性。在法律规范实在性问题的理论研究当中,存在着实在论与反实在论之间的争论。其中,概念法学是西方一支相对系统地从法律规范的反实在论立场来阐述法律规范具有实在性的法学流派。概念法学强调概念分析在法律解释当中的重要性,主张通过对法律概念的分析可以实现对法律规范意义脉络的客观把握,即透过概念分析来解释法律规范的意义,主张一种“概念至上”论的法律解释观和法律解释的客观有效性。与概念法学相对应,利益法学、自由法学和法律现实主义等则反对概念法学的立场,主张一种法律的实在论立场；反对概念法学围绕着以法律概念为中心来展开对法律规范意义的客观解释,而主张透过法律规范本身并借助于利益、心理、经验等经验科学方法来研究法律规范的实践意义,即主张一种“概念虚无”论的法律解释理念。概念分析方法是以对承载法律规范意义的法律概念进行逻辑分析来展开法律解释的,但法律的逻辑是一种规范逻辑。凯尔森的先验论规范逻辑分析则是对法律规范意义的体系解释进行研究的典范。凯尔森建构起了法律规范体系内部的逻辑结构,这对我们对法律规范体系解释的有效性问题研究具有重要的指导意义,但先验论规范逻辑分析排除了对经验论上法律命题真／假值的研究。因此,凯尔森的规范逻辑分析在研究法律解释的有效性问题上也存在缺陷,无法实现从先验到经验的合理过渡。语义解释是法律解释的重要方法之一,哈特的法律规则有效性理论倡导一种“句法-语义分离论”的法律解释模式来探讨语义解释的有效性。借助于描述性的研究方法和解释性的研究方法相结合,哈特较为成功地解决了语义解释从“命题之真”到“规范有效”的论证理路架构。但哈特还是忽视了“命题之真”并无法保障对命题意义解释的正确性。这是由于,从经验论上来界定法律规则的陈述命题的真值性也是具有局限性的。需要指出的是,虽然“规范逻辑”研究和“句法-语义分离论”研究在各自的领域内都具有其合理性的一面,但从“读者中心论”的法律解释学立场来看，无论是凯尔森的纯粹法学,还是哈特的法律规则有效性理论,它们在论证法律解释形式有效性问题上都存在着一定的局限性。随着人们对传统法律叁段论在法律适用过程中作用的反思,一种围绕着类推解释为中心的法律发现模式逐渐地获得了人们的普遍认同。考夫曼的类型思维是从哲学诠释学的视角倡导一种力图打破“事实与规范二分”的法律发现模式,并将类推的法律等置思维模式置于法律发现的核心地位。与考夫曼的先验论类型思维模式相对,孙斯坦立足于英美法系的法律推理传统对类推思维的研究,则可以被看作为是一种对类推解释的经验论研究努力。借助于未完全理论化协议理论,孙斯坦将类推思维在法律发现当中的地位和作用上升到推进民主司法的高度,从而更有力地彰显了类推思维在当代司法实践当中的重要性。类推思维是一个迈向民主政治的法治社会应该努力倡导的一种法律思维和法律适用模式,捍卫法治需要我们认真地对待类推思维方法在法律发现当中的地位。从法律方法论的视角来看,概念分析方法、法律规范的体系解释方法、语义解释方法、类型思维方法和类推思维方法等,对法律解释有效性的理性建构都具有鲜明的法律形式主义立场,因此,它们都是建构法律解释形式有效性的重要法律方法。第四章从法律证立的脉络探讨了法律解释实质有效性建构的法律方法论理论基础。从法律实质有效性的立场来看,法律解释有效性需要通过对法律规则在内容上或价值上的正确性证立来实现。在当代哲学与社会科学研究转型的历史背景下,人们开始立足于新的理论视野来探讨“如何建构正确性法律解释”的问题,故而这种法律解释有效性问题的研究具有鲜明的法律实质主义取向,是一种致力于对法律解释实质有效性问题的研究。与此同时,人们对传统法律解释有效性问题研究的法律形式主义取向给予了众多的批判。在传统法律方法论的研究当中,人们对法律的事实性与规范性的探讨往往只是侧重于某一方面。哈贝马斯立足于语用学研究的理论背景探讨了一种共识论的法律真理观,其极力批评了符合论法律真理观,并在理性商谈理论的基础上建构了法律命题证立所需要遵循的理性商谈程序性规则,从而打破了法律在事实性与规范性之间的紧张对立。但是,哈贝马斯所主张的通过理想情境商谈程序来证立法律命题的正确性缺乏法律的实践性。阿列克西则以哈贝马斯的理性商谈理论为基础,建构出一种程序主义的法律论辩理论。法律命题的正确性证立是根据有效法进行的,内部证立和外部证立构成了法律命题证立的双重理性架构。但是,程序主义法律论辩理论同样也具有局限性,法律证立自身的融贯性要求没有得到解决,融贯性是衡量法律解释实质有效性的一个重要判断标准。德沃金的法律真理融贯论是在对真理符合论、怀疑论和相对论等批判的基础之上建构起来的,其倡导一种建构主义的法律解释模式,并以真理内在实在论为立场提出了一种融贯论的法理论。德沃金的融贯论法理论也遭致了人们的诸多批判,其所面对的最大困境在于：融贯性只是法律解释有效性在自身证立问题上的一个评价标准,在很大意义上也是一种“独白式”的自我理性证立。法律解释性命题的正确性理性证立是以有效的法律规范作为前提的,但法律解释的结论还需要具有可接受性。阿尔尼奥立足于法教义学的研究传统,探讨了法律解释的可接受性证立问题。在法律解释中,解释性命题的正确性需要在一种理性的法律证立过程当中来实现。逻辑合理性和对话合理性是法律解释合理性的两个基本内容。法律解释的正确性证立除了需要具备合理性的诸条件之外,法律解释的结论还需要具备可接受性。在法律解释的证立当中,听众对法律解释证立的结论达成最终的共识乃是法律解释获得可接受性的基础,语言游戏、生活形式和法律共同体乃是建构法律解释具有可接受性的叁个现实性条件。概括而言,法律解释实质有效性的建构是通过对法律证立的理由建构来实现的,人们对司法判决的最终接受不是简单地对其权威性的接受,而是对其所依据理由的理性接受。毫无疑问,任何法律规范之所以具有有效性,并不完全取决于国家机关对它的强制执行,实证有效性也只是法律有效性的内容之一。同样地,任何法律解释之所以具有有效性,也不仅仅因为法律解释主体自身所具有的权威性和法律自身的实证有效性,法律解释的有效性更应当体现为正确性、合程序性、融贯性和可接受性等诸多属性。在当代民主法治社会中,法律解释的权威不仅仅是一种国家权威,而且还是一种理性化了的公共权威,没有理由支持的权威也就缺乏有效性的依据。简单地以宣告判决的形式来终止司法审判过程的时代已经结束,对法律的正确解释和理性证立越来越成为法官裁判时所必须承担的任务。相应地,法官权力行使的正当性基础也与判决证立的前提、理性证立的过程和判决结论的可接受性等息息相关,法官不仅需要对法律解释有效性的自身作出“解释”,而且还需要对之加以理性证立,法律解释的结论最终还需要获得社会广泛的理性接受。
罗亚苍[2]2016年在《税收构成要件论》文中认为税收是国家存续的财力保障,也是公共服务的必要成本。税收法治是法治中国建设的重要基础和重点内容。税收构成要件,其重要性不出犯罪构成要件其右,理当充当起制约国家权力和保障公民权利的平衡器,支撑税法学科独立发展和税法体系日趋完善的基石。深刻剖析税收的内在因子,实现对税收传统叁性特征的超越,成为研究税收构成要件的逻辑起点。追溯构成要件词源,横向鉴比犯罪行为和民事行为等构成要件为拓展税收构成要件理论提供充足养分。梳理国外税收构成要件理论轮廓,归纳出构成要件的要素成分、个性特征、内在效力和谱系类型,搭建起中国特色的税收构成理论框架。税收构成要件的理论机能在于,是统摄权利和权力二元结构的税权博弈载体和利益平衡器。立法上体现为国家税权与公民税权博弈的类型化结果;执法上关系到国家公法债权的实现和公民基本权利的保障;司法上审查监督国家税权正当行使和保障维护纳税人正确行使税权。税收法律关系模型逻辑混乱,税收构成要件模型理当是其最优替换模型,成为税收债务的理论模型和判断标准。税收构成要件,既是税法独立于民法、行政法的理论依托,也是税法衔接公法和私法的理论载体,还是税法完善与税制改良的理论指针。税收构成要件的实践价值表现在,作为构成事实和法定后果的组合物,税收征管以稽征经济原则主导,征收机关依法尽职权调查,纳税人承担协力义务并享有不得“自证其罪”的权利。我国税收核定是一种“特型化”的程序,主要针对税收逃避和违反协助义务行为,基于量能课税原则由征收机关刺破表面形式或纳税调整或确定税额等;税务诉讼举证应采“客观举证主义为主+主观举证主义为辅”原则,其核心在于按利益导向,各方均应对自己有利的规范要件事实进行主张和举证;要件事实的证明程度,对税收债务的成立、减损灭失等原则上适用优势证明标准,即一方提出证据另一方无法辩驳则成立。税收构成要件的理论基础,是形式与实质的统一,形式与实质均具有独立价值。税收法定主义、量能课税原则、实质课税原则、信赖保护等税法原则汇聚了税收构成要件的法定、公定和确定的理论源泉。税收构成要件是诸要素的复合物。税收构成要件主体,即纳税人具有独立的法律主体性,主要强调税收债务的财产负担能力,一种以结果为导向的区别于身份或资格导向的权利能力和行为能力;税收负担义务是绝对、天然、有限和财产负担性的类型法定的公法债务。税收客体兼具经济给付能力和法律负担能力,是对私法权利客体和经济财富客体的统摄化、类型化、法定化的结果。权利客体负担税收债务的正当理由,一来自伦理义务,即财产权服务于人类价值因而被承认并受其限制;二是法定义务,财产与公众的关系越紧密,则其承担的社会义务越多。税收客体的经济类型化,是经济学派建构演绎发展税收理论的重要内容,税法类型化则通过叁种途径实现。税基是对税收负担能力的定量评价,对税收客体的具体量化。税基的法定结构,或以单位面积或重量、合同金额等单一可辨的标志确认;或通过相对复杂的总收入、不征税收入、免税收入、成本费用扣除等计算。税基将税收客体价值和技术衡量标准连接起来,但财会计量与税收处理并非完全一致,税法通常进行特别调整。归属,即税收客体与特定纳税人的结合关系,是基于经济或法律的双重关系;形式与实质的归属区别,是不同法律推理方式的反映。民事法人身财产关系是税法适用的基础条件,应作为判断税收负担能力的起点,当违反量能负担等实质原则时,则应允许税法对民法形式事实进行税法实质化。税率,是应纳税额与纳税对象之间的比例,计算应纳税额的尺度。立法上税率的确定,关系到量能课税原则及税制调节收入再次分配功能的的实现。历经叁次重大税制改革,税收体系已经基本建立,但法治化程度不高,以税收构成要件为脊柱推进税制法治化将成为税制改革的重中之重。对比德国、法国、日本、韩国、英国、美国,对企业所得税、个人所得税、增值税的构成要件提出立法完善建议。企业所得税,将法定税种名称改为公司所得税或法人所得税,原则上按照属地管辖标准区分居民纳税人和非居民纳税人;法人的认定标准原则上按民事法、公司法、行政法等基础法律规范进行认定;取消非居民企业的税收优惠待遇;税收客体应专章安排,成为建立法际衔接关系的制度考量;按应税所得额设置差别比例税率以避免扭曲经济。个人所得税,应完善纳税人和纳税单位制度,补充调整新的所得类型,统并归类现有所得类型,完善不征税收入制度,完善成本费用扣除制度,建立超额累进税率为主的税率制度。增值税,应完善一般纳税人和小规模纳税人、税收优惠纳税人、起征点制度;统一提炼增值税的税收客体、免税客体;统一界定增值税不征税客体;完善销项税基确认的一般规则,完善进项税额抵扣制度;完善税率制度,设置税率档次不超过四挡。应补强作为税收构成要件源头规则的宪法规范,税收法定、量能课税等基本原则应入宪;中央税和地方税的立法、征收、分成等应设置简约的宪法条款;应明确规定税收构成要件基本要素的宪法条文。税收规范性文件是税收构成要件的末梢规范,往往基于蓬勃的行政立法性冲动而作出越位规定,应对其质量实施系统控制。满足税收构成要件则税收债务产生,纳税申报和税收核定是税收债务确定的核心制度。税收构成要件的矫正制度,包括税法遵从之培养和税收规避之否认,完善我国一般反避税条款。税收构成要件的相邻制度,突出权责法定的超出要素主体制度,税务局是法定授权的组织法意义上的法律主体。稽查局法定授权其专司偷逃骗抗税案件查处。强调权利导向的审批改革制度,不受约束的权利无益于权利意识培养,要提升税收优惠法治内涵,规范优惠享受监管手段,强化税收优惠配套措施。凸显行政自觉的权力清单制度,并非如列出“菜单”般简单,应对隐蕴的制度价值、功能定位、本质属性等理论凝结并反哺实践及时纠偏,推进制度建设,才能焕发制度生命力。注重执法联动的两法衔接制度,立足于实现行政执法与刑事司法活动的无缝对接,是一种良性的执法互动机制,更是确保税收债务实现的震慑制度。
张真理[3]2007年在《论法的形式与实质》文中指出法的形式与法的实质是相对应的概念。自从有了法哲学意义上的探讨,法的形式与法的实质就成为法哲学领域中的核心问题。在某种程度上说,对于此对概念的定义及其关联的认识决定了对法哲学两个基本问题——"何谓正确之法"与"如何认识及实现正确之法"的回答,也因此而产生了不同立场、不同体系之法哲学。探讨法的形式与实质不仅会形成对于法在本体论意义上的某种认识,而且也将为我们提供认识论和方法论上的工具和框架。
岳彩申[4]2003年在《论经济法的形式理性》文中进行了进一步梳理法律的形式一直是法学研究的核心问题，因此，昂格尔认为，在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律的形式问题。尤其随着科学技术与现代社会的变迁，形式理性逐渐成为理性的核心，从形式理性的角度对法律进行实证性研究，成为法学研究的主要途径之一，经济法也不能例外。经济法自产生以来，一直是法学研究的重要领域与对象，有关经济法研究可谓硕果累累。这些成果对于建立恰当的市场经济法律制度，建立国家干预经济的体制发挥了重要的作用。由于经济活动对科学技术的依赖是比较大的，在各种法律规范中，经济法与科学技术的关系较为密切，以科学技术主义为基础以及以技术性为特征的形式理性表现得较为明显。然而，国内对经济法的形式理性缺乏必要的探讨，以价值判断与人文主义为核心的思辩性分析主导着经济法的研究，并引发了许多的学术争论。这种有关价值判断的讨论当然是重要的，但这种以价值性评价为基础的研究毕竟无法回答经济法的许多问题，如经济法的规范性问题、自治性与形式化的问题、基本范畴问题等，都不是用价值判断所能解释的。因此，对经济法的形式理性进行探讨，成为一个迫切的问题，也成为解释许多经济法理论与实践问题的必要途径。本文力求通过对经济法形式理性的研究，为认识经济法提供某些新的视角和新的解释。 如何界定经济法的形式理性，是本文首先必须解决的问题。本文从叁个层面界定了经济法形式理性的维度与价值，即从制度角度、语言与符号的角度，以及思维方式与技术的角度分析了经济法的形式理性。从制度的视角讲，经济法的作用主要属于形式理性的作用，即为对国家干预提供可遵守的规则与程序。之所以经济法对于国家的干预行动而言主要具有形式理性的意义，是因为国家只要遵守经济法的规则与程序，其干预即被认为是正当的，至于国家干预遵守了经济法规则与程序是否就是正确的，经济法在制度层面无法完全回答这一问题。在这样的语境下，经济法通过规则与程序确认国家干预权的合法性，确认国家干预的有限性，并对国家干预施加程序上的限制。从语言与符号的角度，经济法的形式理性则发挥着通过语言表达要求与命令、为人们提供知识并传播经济法律制度的功能与作用。在这个意义上讲，经济法形式理性是一种通过语言符号进行交流与传达的手段。因此，如何通过语言的媒介准确与恰当地传达经济法规范的要求，是形式理性的重要内容。在思维模式与技术的视角，经济法的形式理性是人们思考与处理经济法律问题的范式、方法与技术。从这一角度讲，经济法的形式理性实际上属于方法论的范畴。从这叁个维度看，经济法的形式理性是经济法作为统一的、普遍的、实在的规则所赖以存在的载体。由此决定了研究经济法形式理性的方法必然是以实证的方法为主导。 既然经济法的形式理性存在于制度、语言与符号及思维方法与技术叁个不同的层面，在第二章的内容中，本文着重探讨了经济法的逻辑起点、基本命题的可证伪性及基本范畴。本文认为经济法的逻辑起点是集体理性的有限性。因为人们的理性是有限的，所以有了法律及其他规范。因为在市场中，集体理性是有限性，便需要国家干预并制止非理性的集体行动。为了保证国家干预的有效性与正当性，便产生了经济法，以约束国家干预经济的行动。虽然这些命题并非不可证伪，但可证伪性并不影响这些命题的合理存在。以集体有限理性为基础，本文认为经济法的初始范畴是经济权利，经济平等权、经济自由权及国家干预权构成经济法最基本的范畴，经济法体系就在这些范畴的基础上建立起来的。 经济法的形式理性集中体现在其规范性上，因此，本文第叁章专门分析了经济法规范性的两个基本方面，即确定性与普遍性;分析了经济法规范在逻辑结构上的特征与存在的问题。由于经济法自身的特点，其规范性出现明显的弱现象，即经济法的体系不如传统法律部门那样严密，其范畴与术语从经济学与其他法律部门中借用较多等。针对经济法规范性相对弱化的现象，本章全面分析了其产生的原因，认为经济法规范性的弱化是由其强调追求结果正义的个性以及满足经济不断变化的要求所决定的。 形式理性与实质理性的优先性一直是法学领域争论的问题，就经济法而言，究竟是形式理性优先还是实质理性优先，仍然是一个值得讨论的问题。从个性讲，经济法更倾向于追求实质正义，因此，许多学者认为经济法是社会实质正义的结果。但本文认为，虽然经济法更强调追求实质正义，以此解决现代社会的诸多矛盾，但经济法在多数情况下，形式理性仍然具有优先性。当然，在某些例外情况下，实质理性则具有优先性，而且经济法实质理性具有优先性的情况多于传统的法律部门。从理论上强调经济法形式理性的优先性，意在于要求政府及其机构在处理经济事务时，通常情况下仍然必然坚持规则与程序至上的法治理念。 经济法作为一个法律规范群体，当然有独立与自治的诉求。经济法的独立与自治程度最终会影响国家干预经济的制度化程度，决定着市场经济的法治化程度。而经济法的独立与自治很大程?
叶金育[5]2015年在《税法解释中纳税人主义研究》文中研究说明在法学研究中,研究法律解释犹如“蜀道之难”,聚焦税法解释研究则更是“难于上青天”。这一方面源自税法本身的技术性和专业性,另一方面困于有效研究文献的极度匮乏。但是,税法解释作为税收立法和税法实施的重要导管,又不得不认真关注。在中国,税法解释有着域外不完全一样的意义,更多时候税法解释性文件成为税法的一种形式,这是事实,无关承认而否。解释性文件危及了税法威严的传递,但也丰实了税法干瘪的骨架。国税总局解释税法将纳税人权利置于危险境地,但又便利了问题的迅速解决。我们陷入了欲罢不能,而又不得不罢,但却无从罢起的困局。诸如此类的悖论,本不应该出现在税法这一“权利法”与“财产法”领域,却又真实地附体于中国税法之上。这种生态是税收法治中国建设的原点,唯有正视、方可起航。也因如此,论文小心权衡,选择“纳税人主义”这一“微小角度”切入,以其寻找破局之钥匙。论文期望通过纳税人主义立场撬动税法解释研究,主要内容包括以下五章：第一章纳税人主义的提出。在解释税法时,不同国家、不同主体选择何种立场,除开受制于一国法治水平外,还会受到社会、经济、心理、历史、文化以及各种价值判断等各种因素的影响和制约。在进行税法解释的立场选择时,断不可忽略此类因素的影响和制约作用。为此,本章首先从法治动因、政治权力、非正式制度等对税法解释立场选择的影响进行研究,在此基础上,分析税法解释中的两种典型立场(国库主义与纳税人主义),并展示域外税法解释立场选择的趋势和已经形成的共识。最后,提出我国税法解释应该坚持的立场,即纳税人主义。第二章纳税人主义的证成。改革开放以来的历次税制改革,虽以税收公平与正义为追求,但最终都逃不脱“财政收入魔症”。与之相伴相生的是,税务机关主导地位的形成,征纳双方地位失衡的积重难返等“怪现状”。对于一个立志于建设民主与法治的国度而言,此种现象必须有所改变。基于此种认识,本章分别从税法谦抑理念、税收债法制度、税收法治理想与现实等角度,深入挖掘和论述纳税人主义之于税法解释的中国价值,意图论证在税法解释中确立纳税人主义的必要性。这种必要性绝不只是为了简单地迎合世界趋势、与世界接轨。第叁章纳税人主义的环境检视。纳税人主义的必要性证立以后,重在实施,而这又离不开与其配比的环境和土壤,这些都需要去考量和评估。因此,本章主要围绕纳税人主义确立的可行性进行论证,重点探讨在中国确立纳税人主义的环境生成度。具体分为叁个层次：其一,从法源环境角度重新厘定税法解释性文件的价值,观测其运行的环境；其二,从法解释的角度剖析已有的税法解释实践,既有对以往解释经验的提炼,也有对现有解释实践的省思；其叁,在现实困境层面,主要以税法的财政功能为考察视角,深度审视纳税人主义与国库收入的关系。第四章纳税人主义的基本诉求——以规制国税总局解释权为重心。在税法解释中确立纳税人主义,既有必要性共识,又有可行性基础,剩下的便是如何实现了。本章正为此而设计,但如何实现纳税人主义这一话题过于宏大,可谓“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”。为避免面面俱到而又蜻蜒点水,特选择“规制国税总局解释权”这一角度进行深度研讨,只要控制好了国税总局解释权,纳税人主义多半便可实现。具体从国税总局解释权的实践与问题、国税总局解释权运行的程序控制、国税总局解释性文件的监控等角度,层层推进,以更加务实的态度回应税法解释现实,旨在探求一条更加能动的、契合中国国情的税收法治建设之路。第五章纳税入主义的运用。确立纳税人主义不是目的,目的在于以其导引税法解释的开展。纳税人主义绝不意味着任何时候,任何情境都能直接运用,其运用应恪守和满足特有的解释条件和解释序位。本章关注纳税人主义的运用,具体以纳税人主义的前置原则为分析起点,以纳税人主义的一般性运用为研究重点,止笔于纳税人主义的适用边界。意图说明纳税人主义作为税法解释的基础立场,同样存在适用的边界。在避税领域奉行国库主义解释税法,也有其必要的解释限度。只有这样,才可以在税法解释中最大限度地衡平纳税人权益与国库利益。
孙建保[6]2013年在《刑法中的社会危害性理论研究》文中研究指明晚近以来，社会危害性理论成为刑法学领域争议的焦点之一，围绕社会危害性的是是非非，学者们各执己见，褒贬不一。本文站在维护通说的总体立场上，通过对社会危害性缘起及发展历程的概况回顾，阐述了社会危害性的内涵由政治属性向法律属性的嬗变，以论证社会危害性如今已经具有了法学意义上的规范性，成为了本土化的“法言法语”；继而通过阐述社会危害性在刑事立法以及刑事司法中所发挥的功用，进一步论证社会危害性之于我国刑法学的现实意义，表明社会危害性不可轻言废弃；最后针对当前被诟病较多的四要件犯罪构成理论，从社会危害性的角度提出了改造、完善的建议，即在四要件犯罪构成的基础上构筑“罪质——罪量”的阶层式犯罪构成，以取代传统的四要件犯罪构成。本文共分为五章，各章内容分述如下：第一章围绕社会危害性理论的缘起及在我国的移植展开分析，本章共分为两节，第一节论述社会危害性在苏俄的缘起与发展，着重围绕两个方面展开论述，其一，通过1919年《苏俄刑法指导原则》以及1922年、1926年、1960年叁部《苏俄刑法典》关于犯罪概念的规定，对社会危害性概念的确立与发展进行了形式上的回溯，并以各次立法的具体内容为据，指出每次立法都征表社会危害性向着科学化、规范化迈进了一步；其二，在形式回溯的基础上，结合苏俄诞生的历史背景，分析社会危害性概念何以能够在苏俄出现，其答案在于苏俄是人类历史上第一个社会主义国家，出于意识形态需要，在法律观上要与奉行形式主义的资产阶级刑法彻底决裂，因而从实质的角度构筑全新的社会主义刑法势所必然。第二节论述社会危害性理论在我国的移植，同样围绕两个方面展开论述，其一，社会危害性理论在我国刑法中的确立与发展，主要围绕1979年、1997年两部刑法展开说明，两部刑法典内均采取了形式与实质相结合的犯罪概念，这是“以俄为师”，效法前苏联的结果，社会危害性理论由此在我国刑法中牢牢扎根，成为我国刑法的“中枢神经”，这种围绕社会危害性展开的论述也是一种形式意义上的回溯；其二，对社会危害性理论在我国刑法中确立的原因进行了分析，认为高度趋同的意识形态是社会危害性理论得以移植到我国来的根本原因，同时，1949年废除旧法统以及1952年至1953年开展的全国性的司法改革运动为这种法律移植创造了条件。第二章围绕社会危害性的内涵演变展开分析，本章共分为四节，第一节论述社会危害性在苏联（俄）的内涵演变，这里首先指出随着苏联阶级观以及社会生活的实际变化，法律的阶级属性逐渐弱化，由此使得社会危害性中的阶级属性也在逐渐弱化，逐渐由早期的政治内涵过渡到法律内涵，继而从苏俄刑法中相继出现的类推、犯罪构成、犯罪分类等五个具体视角进行例证性说明，以佐证社会危害性的内涵在逐渐发生变化，其中的政治内涵逐渐消退，法律内涵则逐步增加，从而逐步由政治内涵向法律内涵演进。第二节论述社会危害性在我国的内涵演变，通过社会危害性是否为犯罪的专有属性、社会危害性是否为犯罪的本质特征、类推存废等叁个视角的分析，论证社会危害性中的阶级性色彩逐渐消退，而其中的法律属性则此消彼涨式地逐渐增加，以1997年刑法典的颁布为标志，彻底完成由政治内涵向法律内涵的过渡。第叁节主要对社会危害性内涵演变的原因进行分析，指出政治因素的隐退、思想解放运动的引领以及法学学术研究的促进是这种内涵演变的叁大原因，其中我国1978年开展的关于真理标准的大讨论这场思想解放运动对我国包括刑法在内的法学观的影响至为深远。第四节着重围绕社会危害性的规范性进行论说，总的结论是社会危害性并非如批评者所言，不具有规范性，事实上，社会危害性完全具有刑法学所要求的规范性，只不过这种规范性有别于法条意义上的微观规范性，而是一种整体化、全局化的宏观规范性，需要通过一个个具体行为的规范性来达到，实际上主要是通过罪刑法定来实现，以刑事违法性加以制约；同时通过对前苏联和我国刑法史的俯瞰，得出一条结论，即社会危害性在前苏联和我国都经历了一个“前规范时代——准规范时代——规范时代”的演进历程，其中的每一时代都有其特征所在，并有着着明显的标志性事件可辨。第叁章围绕社会危害性与刑事立法展开分析，本章共分为叁节，第一节分析了社会危害性对罪的影响，认为社会危害性不仅决定着罪与非罪的界分，还决定着重罪与轻罪的界分。第二节分析了社会危害性对刑的影响，认为社会危害性不仅决定了刑罚因何存在——将社会危害性所征表的谴责与否定性评价落到实处，还决定了刑罚如何存在——通过罪刑均衡而存在。第叁节分析了社会危害性与但书的关系，认为但书设立的初衷在于收缩犯罪圈，控制打击面，因而但书既体现了刑法的谦抑精神，又成为轻微违法行为出罪的法定依据，具有相当明显的积极意义，故而不宜取消，否则一旦取消，非但上述优势不复存在，还将引发诸多消极影响，例如社会危害性有无的判断争议更大、犯罪数量倍增、对其他部门法产生连锁冲击反应等。本节还就但书与犯罪构成之间的关系以及但书的适用范围进行了分析，认为部分学者在这两个问题上存在认识偏差，但书内的社会危害性与犯罪构成所体现出来的社会危害性之间没有交集，二者之间是一种互斥关系，并且从理论上而言，但书应当适用于刑法分则中的所有个罪，而非只是部分罪名。第四章围绕社会危害性与刑事司法展开分析，本章共分为叁节，第一节论证社会危害性之于刑事司法的必要性，这种必要性主要源自叁个方面，其一，系由犯罪的定量因素所决定，其二，是弥合社会危害性与刑事违法性间罅隙的需要，其叁，是刑罚裁量的需要。第二节分析社会危害性在刑事司法中如何发挥功用，大体而言，在定罪环节中，在确认犯罪的定量因素时，注意把握社会危害性的程度；在社会危害性和刑事违法性出现不一致时，以刑事违法性作为主要的判断标准，在出罪的情况下，辅以社会危害性的判断标准，将具有刑事违法性而不具有社会危害性的行为作出罪处理。至于在量刑方面，通过将立法环节确立的刑档、量刑幅度具体化以及犯罪构成要件之外的对量刑能够产生影响的因素加以综合考虑而恰当地裁量刑罚。本章最后一节花费了较多笔墨，着重通过当前刑法学界盛行的形式解释与实质解释之争所带来的启发，对社会危害性介入刑事司法环节的限度进行了分析说明，提出了一条较具新意的观点，即认为对于处于边缘社会危害性的行为而言，法官在进行裁判时，本着利益衡量原则，以其良知与智识进行价值评判，只要没有超出国民的预测可能性，无论结果是有罪还是无罪，都应当被接受，这类边缘社会危害性的案件本身就没有标准答案可言。第五章围绕社会危害性与犯罪构成展开分析，本章共分为叁节，第一节对四要件犯罪构成中的犯罪客体进行了分析，认为犯罪客体是在前苏联发展得尚不成熟之际引入我国的，引入我国之后又面临诸多争议，但犯罪客体仍有其无可替代的功能与价值，从微观层面来看，犯罪客体是区分此种社会危害性与彼种社会危害性的关键因素，从宏观层面来看，犯罪客体是刑法分则对犯罪进行分类的基础。因而，一方面否定犯罪客体的观点不能认同，另一方面又有必要对犯罪客体加以改造，不应当让犯罪犯罪客体在犯罪成立与否的判断上居于主导地位。第二节通过对大陆法系叁阶层犯罪论中构成要件与违法性之间的违法推定关系及各自功能的分析，认为二者所体现出来的由形式判断过渡到实质判断的位阶关系是合理的，符合人类认知事物的一般规律，在改造我国平面式四要件犯罪构成理论时可予借鉴。第叁节提出了“罪质——罪量”犯罪构成模式，这一犯罪构成模式是在原有的四要件犯罪构成模式之上加以改造而得出的，具体的改造方案是：首先，保留原有的四要件，统称为“罪质”要件，但四个要件的内容有所变化，均只涉及社会危害性的基本属性，而不再涉及社会危害性的程度大小，原先反映社会危害性程度大小的内容从四个要件中析离出来，其中犯罪客体要件只定位于区分此种社会危害性与彼种社会危害性上；其次，增设反映社会危害性之量的“罪量”要件，原四个要件中析离出来的反映社会危害性程度大小的要素纳入新设的“罪量”要件内，“罪量”要件所蕴含的内容包括原犯罪客体的内容、情节犯、数额犯、正当化事由等；再次，将“罪质”与“罪量”之间的关系定位为阶层式关系，“罪质”要件反映的是行为社会危害性的属性，而“罪量”要件反映的则是社会危害性之量，“罪质”要件的判断是一种形式判断，关注的是行为是否具有危害社会的属性，而“罪量”要件的判断则是在“罪质”要件基础上的实质化判断，关注的是这种社会危害性的量的大小，由此，“罪质”与“罪量”之间形成一种阶层式关系。这种改造后的犯罪构成能够更加合理地呼应犯罪概念中的定量要求，符合由形式判断到实质判断的逻辑思维进路，同时还可以通过对正当化事由的考察，实现积极判断与消极判断的结合，同时畅通入罪与出罪的渠道。本文总的观点是，社会危害性概念的诞生有其历史必然性，其经过在我国数十年的发展，已经完成了本土化演变，成为刑法领域内的规范用语，对于我国刑法理论的发展有着重要的现实意义，不应当轻言废弃，当前要做的应当是如何根据我国的实际情况去对社会危害性理论加以完善，使之更好地服务于我国的刑事司法实践。
叶明[7]2003年在《经济法实质化研究》文中认为本文的研究目的主要是在于揭示经济法之所以成其为独立之“法”的法理依据。论证思路是从法律类型学的研究视角出发，将经济法放置在世界法制发展的大背景中来进行考察。以现代法律发展的反形式主义趋势为主线，在反思民法、行政法等传统法律模式的基础上，从法律内容、法律推理、法律职业、法律机构几方面展现了经济法不同于传统法律模式的新的法律特质。认为经济法对法律形式主义的激烈反叛，即经济法的实质化特点，表明了经济法是一种马克斯·韦伯所称的实质理性法或者如诺内特和塞尔兹尼克所说的回应型法，而非传统法律模式所体现的形式理性法或自治型法。从这个角度来看，经济法是现代社会中涌现出来的一种新的法律类型或法律形态，代表了一种新型的法律模式，其产生、发展对我们既有的法律观念、法律技术和法律知识等都产生了巨大的冲击和影响。面对经济法对传统法律模式和法学知识体系的挑战，我们只有摆脱法律形式主义的束缚，突破传统法律模式设置的思维限制，才能更好地认识经济法、更好地促进经济法和我国市场经济法制建设的发展。 围绕上述问题，本文在结构上大体是按照梳理——考察——定位——反思——前瞻这样几个步骤展开论证的。具体包括以下五部分内容： 第一部分 主要是通过梳理韦伯的法律类型学理论，概述法律的形式化发展，分析了什么是法律形式化、法律如何形式化、法律为什么要形式化、现代法何以反形式化、法的形式理性和实质理性的冲突与调和等相关问题，为后面的论证奠定理论基础。 第二部分 集中考察了经济法在制度形态上的特殊性。借用昂格尔关于法律自治性的分析框架，通过对比研究法律规则与法律标准、形式化法律推理与实质性法律推理、法律理论的纯粹性与复合性、法律实务的垄断性与开放性、法律机构的官僚性与非官僚性等，就法律内容、法律推理、法律职业、法律机构四个方面阐述了经济法实质化发展的具体表现，从不同侧面展示了经济法独特的法律特征。 第叁部分 主要是在前两部分的基础上对经济法类型的定位。渐次概述并比较了韦伯之后国外学者如昂格尔、田中成明、诺内特和塞尔兹尼克、图依布纳、哈贝马斯等人提出的各种法律类型理论，认为在理想类型的意义上，可以把经济法定位成一种实质理性法而非形式理性法。并从这一观点出发，对经济法的独立性、经济法与公法、私法的划分问题提出了不同看法，认为经济法并非在部门法意义上独立，而是独立于法律类型或法律模式，并且这种独立性也与公法、私法的划分问题没有直接联系。同时还就经济法这种实质化的发展趋势究竟是一种进步还是一种循环或倒退的问题进行了论辩，主张应将这种发展视为是一种进步而非循环或倒退，实际是在法哲学层面上否定了将经济法与民商法、行政法等传统部门法进行优劣比较的错误倾向。 第四部分从经济法是实质理性法的角度，认真反思了“国家干预法治化”这一命题。通过分析众多学者对法治问题的论述，认为我们通常所称的“法治”-实际是指形式理性法之治，完整的“法治”概念既包括相应的“形式”又包括相应的“实质”，将“法治”划分成形式法治与实质法治不够妥当，“实质法治”这一提法本身是有问题的。这样一来，“国家干预法治化”中的“法治”就只能解释为形式理性法之治，但这种形式理性法之治与国家干预实质化的特点是不相吻合的，因此，这一命题遮蔽了国家干预与法治之间潜在的矛盾和冲突，·简单套用这一命题并将其作为经济法的追求目标，并不利于经济法自身的发展。 第五部分主要是一种前瞻性思考，即面对经济法发展不可避免的实质化趋势，应当建立起什么样的保障机制以防止经济法这种实质法蜕变成干预者的权力压制工具。认为要防止这种压制的风险，主要不能依靠形式化的控权模式。重点探讨了经济法与司法的关系，认为司法在经济法运行中尽管有其用武之地，但司法作为一种旨在保障形式理性法有效运行的制度设计，其自身的性质和功能决定了司法在经济法运行中无法发挥主导作用，经济法在总体上不可能成为象民商法、行政法等传统法律那样的司法法或裁判法。因此，我们需要顺应经济法的实质化发展趋势，建立起新型的权力控制机制，如充分发挥第叁部门的作用、积极建立和发展独立的经济管理机构、注重经济法的非强制性等。
崔艳峰[8]2016年在《破产劳动债权优先保护研究》文中认为“任何社会科学都难以达致绝对的真理。因此,一切社会科学都不拒绝反思。反思作为一种社会科学的方法,同样可以而且必须适用于法学以及公司法学的领域。因此,我们应当甚至对法学领域内那些习以为常的命题,都必须努力追问其缘起,弄明白它们是如何被一步一步地构建起来的过程。反思,也唯有反思,才会最终促成解释在研究者内心的不断对话和走向圆满,才能构建科学的制度。”1这样的思想和认知促成了本文的研究。我国《企业破产法》第一百一十叁条已经规定了破产财产的分配顺序,将破产劳动债权安排在破产财产分配的首位,这一规定体现了对破产企业职工劳动债权的充分保护和对劳动者利益的充分关注,是国家通过法律手段干预私法领域并对相关群体进行的倾斜性保护。然而,这一规定在债权平等的基本原则下,不免让人们产生疑问,其是否与债权平等原则相悖?这涉及对于债权平等的正确解读问题。债权具有等级性,“同等债权同等对待,不同债权不同对待”,如何划分债权的类别,这涉及到法律的利益平衡和对债权的价值判断。更令学界所争议的是,如何处理破产劳动债权与担保物权的关系,二者的顺位如何?破产法作为调整市场秩序、实现资源优化配置的法律,应当优先选择维护市场安全、稳定市场秩序的有财产担保债权,还是应当优先保护具有稳定社会、构建和谐社会意义的劳动债权,这同样涉及到破产法的价值判断,以及破产法在我国现阶段的功能。对于这些问题的答案是肯定与否,决定了破产劳动债权优先保护是否具有正当性,进而决定了我国现行破产劳动债权保护的机制是否合理以及如何优化。对破产劳动债权的属性进行分析,是本论文研究的基础。破产劳动债权的属性直接决定了破产劳动债权的保护方式。德国学者温德沙伊德提出了请求权的概念,其源于原权利,是对原权利受到侵害的救济权利。原权利与请求权存在产生上的延续性和目的上的一致性,这决定了二者属性上的密切关联性。劳动报酬请求权源于劳动权中的劳动报酬权,二者的目的均是为了实现劳动者的劳动收益,这同样决定了二者属性上的关联性。劳动报酬请求权在破产程序中转化为破产劳动债权,其具有劳动权的私权和人权的双重属性,私权属性使劳动者可以劳动债权申请参加破产程序并参与破产分配,人权属性则决定了劳动债权在破产分配中的优先顺位。同为债权,为何劳动债权应当优先保护,其与与债权平等的关系如何,该问题的解决是破产劳动债权优先保护正当性的基础理论问题。债权平等是债权领域的基本原则,通常是指债权的形式平等、机会平等和债权人的地位平等。然而,这一理解并不全面。对于平等的内涵,学术界从不同的角度进行了不同的的解读。平等既包括形式平等,也包括追求结果公平的实质平等。债权平等作为平等的一种体现,同样体现出多种范式。具体表现为,当债务人财产足以清偿全部债务时,债权人享有实现债权的同等的机会,债务人享有选择履行的权利,债权实现适用的是形式平等;当债务人财产不足时,区分债务清偿是否进入司法强制程序,而分别适用债权形式平等和债权实质平等。破产程序是债权实质平等的突出表现,其原因在于优先债权存在的正当性、洛克的劳动财产权学说和劳动产品对劳动对价的担保作用,其贯彻着“债权分层级,同等债权同等对待”的规则。上述研究确认了破产劳动债权的优先保护并不违反债权平等原则,但其只是消除了破产劳动债权优先保护的基本理论障碍,而对于破产劳动债权为什么应当优先保护,却没有证成。本文的后半部分将从立法论视角对破产劳动债权优先保护进行研究。首先,本文从权利倾斜性配置的视角对破产劳动债权进行研究,探讨了破产劳动债权倾斜性配置的正当性和可行性。人格的普遍平等,带来的是人的实质上的不平等。其赋予人们充分的自由,却扩大了人们之间的差距。随着现代社会的发展和人类文明的进步,人们之间的差距已被认识和关注,追求实质公平已成为人类的重要课题。法律作为人类的技术,顺应人类发展的需要,以权利倾斜性配置的方式来调整人们之间的实质不平等,缩小人们之间的差距,实现社会的实质公平。概括地说,可以运用权利倾斜性配置的法域有叁个特点:一是该法域主体具有类型化、层次化的特点,即主体分层清晰,且主体之间无转换性;二是主体之间存在利益冲突;叁是主体之间存在强弱对比。破产法是概括清偿债务的程序性法律制度,其涉及到债务人、债权人以及社会公共利益,其以利益平衡为法律的调整方法。因此,破产法完全符合适用权利倾斜性配置的法域特点。劳动债权的生存价值、秩序价值和正义价值以及劳动者的弱势主体地位,决定了破产法对劳动债权倾斜性配置的正当性,而破产程序的司法程序、封闭性程序性质决定了劳动债权倾斜性配置的可行性。事实上,我国现行《企业破产法》已经对劳动债权进行了权利倾斜性配置,表现在实体和程序两个方面。实体方面表现为:分配顺位上的倾斜性配置(劳动债权优先于普通债权和破产法颁布前劳动债权优先于有财产担保债权)以及破产前对于劳动债权的个别清偿有效;程序方面表面为:劳动债权无需申报债权和劳动债权作为独立债权组对重整计划草案的表决。其次,对于破产劳动债权与担保物权1的优先顺位进行分析,进一步证成破产劳动债权优先保护的正当性以及优先保护的程度,并从衡平的视角,对二者的关系进行协调,以实现法律制度的并存,避免制度功能的缺失。传统民法理论认为,担保物权具有保障债权实现的优先效力,然而在整个民法体系中,担保物权的优先效力并不绝对,其受到法律所追求的公平以及人权保护的限制。在破产程序中,债务人财产无力清偿全部债权,如果仍然坚持担保物权的优先效力的话,必然使涉及到劳动者生存权益的基本人权无法保障,使劳动者的“尊严”无法维护,进而带来社会稳定的问题。因此,需要从限定劳动债权优先的期限和数额或者限制担保物权可就特定财产优先受偿的比例等方面,对劳动债权与担保物权进行立法协调,以实现二者的利益平衡。最后,从我国劳动债权优先保护的实现机制角度完善我国的制度。此部分的研究系在前述理论研究的基础上进行的本土化实践研究,其是基于我国国情的研究,具有现实性。国家作为人的集合的政治共同体,政府担负着为人民谋福利的职责。劳动是人的基本需要,劳动关系关系到社会公共利益,而政府应当是公共利益的维护者,公权力应当介入劳动关系。国家应当通过法律的手段调节劳动关系,保护劳动者的利益,给予劳动者权利倾斜性保护。随着当今社会的发展,人的社会化程度越来越高,利益的社会化和责任的社会化使得分享利益和分担损失的社会共享模式逐渐建立,劳动关系也被置于更广泛的社会背景中予以调整,使其融入社会因素,让劳动者分享社会发展的利益,让社会分担对劳动者的劳动债权。因此应当建立破产劳动债权优先保护的社会保障机制。然而,当我国没有建立破产劳动债权的社会化保障机制的时候,国家给予破产劳动债权优先保护的重要途径是通过破产法的权利倾斜性配置。破产法作为国家调整市场秩序的基本法律,其融入了社会化的思想,确立了破产法的社会本位理念,通过对于破产劳动债权的优先保护实现了国家保护劳动债权的破产法功能。基于我国的国情和实际需要,破产法对于劳动债权的保护仍需要完善,应当明确破产劳动债权人的程序主体资格及债权申报的权利,确立董事、监事、高级管理人员对劳动债权的清偿责任,设定破产劳动债权优先于破产别除权的具体规则,规定破产管理人按照法定程序可在破产财产分配前优先处理破产劳动债权的职权。
崔庆林[9]2017年在《环境刑法规范适用论》文中研究表明"环境刑法规范适用论",旨在通过对环境刑法规范适用的方法论研究,推动环境刑法实现从理念论到规范论、从立法论到适用论的转变,经由规范适用这一环节,沟通和衔接环境立法与社会案件事实、法律效果与社会效果,达到保护环境法益的目标。在基本思路上,环境刑法规范适用论从"刑法教义学"的立场出发,在剖析环境刑法的逻辑结构、存在结构、适用结构的基础上,探讨环境刑法规范的"体系——目的——法益衡量"这一适用进路与方法,并解决该适用进路在价值论、程序论和方法论层面的规制问题,最终则是尝试确定环境刑法规范适用的类型化建构。首先,环境刑法规范结构分析是环境刑法规范适用的前提。要解决实践层面的环境刑法规范适用问题,先要在认识论上确定环境刑法规范在静态层面上的结构,而对这一问题的讨论始于对环境刑法规范结构进行不同层次的区分。环境刑法规范结构可从叁个层次上进行认识:从逻辑上看,规范体现为"构成要件" "法律效果"的二元模式;从存在的形态看,规范表现在法条及由法条所构成的"法律体系"中;从法律适用的角度看,规范在适用的过程中体现为"将法律事实涵摄于构成要件并导出相应法律效果"的法学叁段论模式。除了遵循这些一般的规律之外,环境刑法规范还表现出大量运用空白条款、分散规定以及行政刑法的特征,从而引发了一定的规范衔接问题。规定环境犯罪与刑罚的罪刑式法条,是环境刑法罪状的载体,环境刑法的规范特色亦表现在罪状中。我国现行环境刑法规范在罪状的层面存在着叁个具有紧密联系的特点,即行政从属性、混合空白罪状(相对空白条款与叙明条款的混合运用),以及规范错置:环境刑法是典型的行政刑法,具有因行政前置引发的行政从属性;从外在的罪状表达形式上看,行政从属性表现为相对空白条款与叙明条款的混合运用:由于环境刑法规范在法典上并非完全规定在一起,未能形成一个完备的规范体系,同时又由于环境刑法与环境行政法的相互窜入,环境刑法内部及两种不同性质规范之间的衔接问题尤为突出。其次,环境刑法规范的适用结构是环境刑法规范适用的动态展开。环境刑法规范的结构问题,属于环境刑法规范的认识论,是在静态层面上进行的,从而为环境刑法的具体适用奠定基础。环境刑法规范的适用则是实践过程,属于司法实践论,是在动态层面依赖具体的方法正确裁断环境犯罪案件。从静态到动态的过程,是从认识论到实践论的演进,是法律适用者依照法律规范认定案件事实、对案件事实进行判断和法律评价并作出法律裁判结果的过程。从方法论的角度讨论环境刑法规范适用问题,首先需要确定适用的思维路径。基于从法律规范到社会经验、从形式到实质的思维路径,环境刑法规范适用在方法论上的步骤,应该是从规范体系内确定语词的语义开始,继而对解释的结果进行价值上的目的衡量,目的衡量的客观标准则是社会法益的衡量。给环境刑法的解释文理设定体系限度只是一个开始,寻找恰当的法律意旨才是环境刑法适用方法中的核心问题。由于法律目的在理论上涉及立法目的与规范目的的论争,目的本身属于价值判断,但价值判断的客观化又需要法益衡量,因此,法益在环境刑法规范中具有重要的地位。简单说来,环境刑法的规范适用在方法论上所需遵循的步骤是"规范体系——规范目的——法益衡量"。而环境刑法规范适用的最终目标,是各方法间协力实现正义。这种思维导向,同时意在将法律方法的运用体现为一种论证过程,并接受理论与实践的检验。再次,环境刑法规范适用的规制是环境刑法规范适用的限度。如果司法能动主义是我们当前的必然选择的话,司法能动主义功能的强化所带来的一个现实问题就是,如何在赋予法律适用者一定自由裁量权的同时而不使其陷于恣意?理论上,就环境刑法的规范适用而言,解决上述问题表现为一个"叁位一体"的叁重规制,即价值论、程序论与方法论的规制。环境刑法在价值机能上具有多重性,除了具有一般刑法规范的机能外,还具有生态维护机能,这涉及到环境刑法的内在价值平衡。特别是受"罪刑法定"原则的制约,环境刑法规范适用内在地包含了形式正义与实质正义两种价值之间的紧张关系。而在风险社会的语境下,引入"环境法益"的思想之后,环境刑法规范适用所应受到规制的"价值束"本身亦在发生着变化。虽然有论者认为程序论有独立价值,但对于实体而言,程序是无法独立起作用的,只有在保障实体实现的角度上,程序才具有意义。方法论的规制实质上体现的是在法律规范适用过程中不同方法之间的位阶与先后关系。但方法论终极价值选择背后的恣意无法通过方法论本身得到有效的限制,只能借助程序规制来达到实质性的正义目的,而这本身也是一种价值选择。方法论本身亦需受制于价值论,法律方法相对于法律目的,存在着手段与目的的关系。因此,环境刑法规范适用的叁重规制,在目的上,体现为价值论的至高性;在思维上,体现为从形式到实质的思考过程;在理论论证上,体现为从哈贝马斯到阿历克西的逻辑进路,即从理想对话情境到理性规则的转变;在制度保障上,则是从程序论到方法论的限制。在方法论中,类型论将会成为环境刑法规范适用中解释与漏洞补充之间的第叁条道路。最后,类型论是环境刑法规范适用的实践方向。将类型论引入环境刑法的研究,既可以将类型作为认识工具,来分析我国现行环境刑法规范在立法层面的状况,亦可以从方法论角度,探讨环境刑法规范在具体案件中适用时类型化思考所可能解决的一系列问题。"类型"理论虽然已经被引入了刑法研究领域并且在近来得到了更多的关注,但其所可能具有的重要理论功能及其实践意义还没有显现和释放出来。类型是"规范性的真实类型"与"体系性的意义类型"的统一,也就是说,类型是经验的事实要素与法律的规范要素的统一,是规范上的体系要素与价值上的意义要素的统一。类型论首先承认法律漏洞的存在,但并不认为通过类型进行漏洞补充就是法律的续造活动。从思维形式上看,类型论从实践出发,将涵摄模式转换为等置模式,承认类推思维的正当性和普遍性,并认为类型的核心乃是事物的本质。既然类型是以事物的本质为核心而生成的规范、事实与价值的统一体,那么,类型化的标准也应该在这叁个层面设立,这就要求类型在规范层面上无体系性的逻辑矛盾,在事实建构上无经验矛盾,在价值判断上无评价矛盾。我国现行环境刑法规范的类型化,从立法层面来看,在模式上主要表现为犯罪类型化和量刑类型化,这些模式中均在一定程度上存在着类型化不足和类型化过度的缺陷。尽管如此,在具体案件的规范适用过程中,环境刑法规范的行政前置及开放构成要件的存在,仍然为类型化的适用提供了广阔的空间。要在适用的层面进行环境刑法规范的类型化建构,从技术的层面可通过构成要件要素的增减以及要素强度的变化来实现,前提是需要紧紧围绕构成要件要素在"事物的本质"方面的特征展开,并且在经过类型化后接受"期待可能性"的检测。适用层面的环境刑法规范类型化,可以进一步在行为类型、违法类型(如程序违法与实质违法)、后果类型(如具体危险与现实危险)等方面展开。当然,无论如何类型化,期待可能性的底线都不得被突破。
张晓伟[10]2017年在《刑法形式解释基本立场研究》文中研究指明我国传统四要件犯罪构成体系中,刑法适用的实质思维和实质解释占主导地位。因为我国的犯罪构成概念是主观和客观相统一的实质概念,是犯罪成立的唯一根据。构成犯罪的行为必须是刑法禁止的具有严重社会危害性的行为,因此,犯罪构成必然是要能够反映行为具有严重社会危害性并值得科处刑罚的实质概念,这样就不得不从实质上解释犯罪构成。我国刑法中行为同时符合了四个要件就说明行为具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。也就是说,犯罪构成所要说明的东西最终是靠四要件的“组合”来完成的。不管是否规定罪刑法定原则,在四要件犯罪论体系下刑法解释必然是实质的。只是罪刑法定原则的确立,在理论上,学界敏锐地发现了实质解释思维在罪刑法定原则下的悖论,要求在我国应该转变实质化的思维,将犯罪的形式定义、法律特征等形式上的东西作为首要问题。因为罪刑法定原则是为了限制司法恣意性,或者说是为了“收归”实质的法外处罚依据于刑法规范内而产生的。罪刑法定原则的基本要求是要明确的告知国民刑法禁止什么、允许什么,能够让国民对自己的行为根据刑法规范的要求有合理的安排,从而正确行使自己的权利。具体体现在司法适用中,就是以形式合理性限制司法恣意性,限制对脱离刑法规范的“实质正义”的追求。但问题是,对司法恣意限制的美好愿望,在四要件犯罪论体系下仅仅是个“愿望”而已,因为在四要件犯罪构成体系下只有实质地解释刑法才能适用刑法。为了解决这一问题,同时考虑到我国四要件犯罪构成体系的种种弊端,我们引入叁阶层犯罪论体系。在叁阶层犯罪论体系下坚持形式解释论名正言顺,可以克服四要件犯罪构成体系的缺陷。叁阶层犯罪论体系中形式解释的对象是犯罪成立要件之一的构成要件。与此同时,有学者提出应实质地解释构成要件,因而围绕着构成要件的解释展开了我国刑法上的形式解释论与实质解释论之争。但所涉及的问题远不如此简单,顺着这一实质的解释思维,实质解释论认为应该建构实质的犯罪论和实质的刑法观等整体上的实质刑法学,也就是说在整个刑法学中坚持实质化思维,在刑事法治国层面也强调实质刑事法治国的构建。相反,形式解释论的态度较为理性,除了与实质解释论展开争论外,在论述中始终强调建构叁阶层犯罪论体系,在形式地解释构成要件的前提下寻求违法性的根据以及可归属于行为人的责任根据。尽管形式解释论没有像实质解释论那样极力在刑法学中贯彻实质化的思维,而是以限制司法恣意和实现人权保障为核心目标建构形式解释论,但是这一理论仍然影响着整个刑法理论的发展和完善。因此,形式解释论具有重大的理论研究价值。本文也正是基于这样的思考,坚持形式解释论的立场并展开相对深入的研究。本文分为绪论、正文四章、结语。绪论部分主要交代了选择此论题的背景、国内外关于形式解释论与实质解释论的研究现状。在论述中涉及到了我国四要件犯罪构成体系的问题以及叁阶层犯罪论体系具有的理论优势。本部分也表明了本文研究的重大意义,坚持形式解释,作为一种方法论上的支撑更有利于建构叁阶层犯罪论体系,反过来讲,建构叁阶层犯罪论体系为形式解释立场提供广阔的发展空间。第一章从法律理性的角度论述形式理性与实质理性和刑法形式解释与实质解释的关系,从理性的发展脉络来看,首先出现的是自然法则、伦理道德、正义等实质理性,这种实质理性在强大的“人治”社会面前,其地位以及功能更多是被当做一种“专治统治工具”的合理外衣,变化无常。因此,需要形式上的合理性对此予以完美地限制,罪刑法定原则的出现也就成为必然。在罪刑法定原则下,要求刑法的成文法主义,而这恰恰决定了形式理性的优越性,将形式理性作为成文刑法基本理念之一。在形式理性的限制下追求实质正义,从刑法理念上说明形式解释论的合理性。第二章主要对形式解释论与实质解释论的争论展开论述,即阐述实质解释论的观点、形式解释论的主张以及二者主要争论的场域,以期在清晰认识我国目前形式解释论与实质解释论面目的基础上,对实质解释立场进行深刻的理性反思。根据实质解释论的论述,有扩大处罚范围之嫌,尤其对其主张的不利于被告人的扩大解释我们持保留态度。第叁章主要论述对刑法形式解释论立场的选择。从方法论的角度展开论述坚持形式解释论的合理性,澄清了以下问题:刑法规范首先是行为规范;形式解释不是被误解的只坚持字面解释;罪刑法定原则的实质侧面与形式侧面在限制立法权和司法权方面有不同的功能;应该坚持形式判断先于实质判断的位阶关系对构成要件以及整个犯罪论进行解释;客观解释不等于实质解释并与形式解释不矛盾,即坚持客观解释目标下的形式解释立场;“国民预测可能性”在当罚性限度中的意义。第四章主要是刑法形式解释论的展开和实现,从对罪刑法定原则的坚决维护、建构叁阶层犯罪论体系的使命等方面论述,同时对我国刑法“兜底性规定”,过失犯罪处罚的刑法根据以及对抽象危险犯合理限制进行了以形式解释论为方法的论证。形式解释论是罪刑法定原则的必然要求,坚守罪刑法定原则是形式解释论实现的基本路径。叁阶层犯罪论体系独特的认定犯罪的思维和方法能够保证刑法适用的准确性和精细化,从而最大限度的实现人权保障机能。这正是形式解释论认定犯罪的逻辑规律,因此,叁阶层犯罪论体系是形式解释论实现的理论保障。结语部分重申本文的结论以及研究的价值。
参考文献：
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[8]. 破产劳动债权优先保护研究[D]. 崔艳峰. 吉林大学. 2016
[9]. 环境刑法规范适用论[D]. 崔庆林. 昆明理工大学. 2017
[10]. 刑法形式解释基本立场研究[D]. 张晓伟. 兰州大学. 2017
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