蒋银华[1]2004年在《证券市场典型侵权行为及赔偿制度研究》文中指出本文的中心主题是：因证券市场内幕交易、操纵市场、虚假陈述侵权行为而遭受损失的证券投资者，应当享有向侵权责任主体获取经济赔偿的权利。本文的研究意义在于：在我国现有法律规定不完善、司法实践缺乏指引或存在缺陷的情况下，为证券投资受损者寻求私法救济提供实体法律上的理论支持。证券侵权行为民事赔偿制度的内容非常广泛，本文运用比较研究和综合分析的方法，选择从实体法的角度，主要探讨内幕交易、操纵市场、虚假陈述叁行为的概念界定、法律性质、请求权主体、责任主体、因果关系的确定、民事赔偿的范围及计算方法等。本文除引言与结语外分为四章： 第一章：证券市场(Securities Market)是以有价证券发行与流通以及与此相适应的组织与管理方式的总称，包括证券发行市场和流通市场。证券市场既为发行人提供融资机会和场所，又为投资人根据投资品种的资产净值和资产增值、预期赢利和分红等提供投资和适度投机机会和场所，是融资者和投资者实现其目的之特定场所。证券民事责任是指参与证券活动的民事主体违反证券法等有关规定而应承担的民事法律后果。我国证券民事责任具有几个基本特点：重刑轻民、重行政轻民事、责任形式多样性和单一性结合、民事责任顺位优先、责任连带。其责任形式有证券违约责任、证券侵权责任、证券缔约过失责任。证券民事赔偿制度具有损失填补、威慑、协助市场管理、司法最终救济的功能。美国证券法上有着非常完善的民事责任制度，分为明示责任和默示责任两种形式。日本、台湾、香港亦有相关规定。我国证券民事责任涉及的范围偏小，具体规定较为简略粗疏、立法技术尚值进一步推敲。 第二章：在国内外，内幕交易并无统一的定义，众多学者对内幕交易的理解大同小异，其基本点是：其主体具有相对的确定性；其目的是获取利益(利用利好信息)或避免损失(利用利空信息)；在进行证券交易时拥有重要的非公开的内幕信息，但不包括根据公开的信息通过私人努力而得出的私人信息；其行为方式主要有自己交易、建议他人交易和泄露信息使他人交易。内幕交易属侵权行为己为学界所共识，内幕交易是反道德、反交易规则和反市场秩序的行为，内幕交易是一种投机行为、欺诈行为、不正当竞争行为、损害社会公共利益的行为。内幕信息的界定，对于认定内幕信息是否成立具有至关重要的作用。尚未公开的(未披露)和重要性为判定是否为内幕信息的最重要的两个标准。内幕人员是指掌握尚未公开而对特定证券价格有重大影响信息的人，包括传统内部人、推定内部人、泄露信息者(Tipper)、接受信息者(Tipp)、盗用信息者 (Misappropriator)。内幕交易必须以掌握内幕信息的人不当利用信息为要件，包括内幕交易对象、内幕交易者的主观心态、利用内幕信息的行为方式。我国 《证券法》在调整内幕交易对象范围存有缺憾。内幕交易的主观心态应当以过错为必要构成要件，但不能完全拘泥于故意—它主要是故意，却也包括过失。在内幕交易中受损的公众投资者有资格提起赔偿之诉，对此人们无歧义，争论较多的是因内幕交易而受损的公司及证券经纪人是否可以提起赔偿之诉。实施内幕交易行为者成为责任主体当不存在理论障碍，问题是上市公司可否成为被告并对受害者承担责任?对此，人们尚存争议。因果关系不仅属于侵权行为法的基本内容，而且也构成其他几乎所有赔偿责任构成要件的基础。英美侵权行为法中对因果关系采二分法理论:即事实上的因果关系与法律上的因果关系。德国的侵权行为法分两步来解决因果关系问题:即责任成立的因果关系与责任范围的因果关系。对于内幕交易案件因果关系问题，应采因果关系推定原则。如果被控者无反证证明投资者的损失是由其他原因造成的，将推定事实上的因果关系存在，被控者将承担民事责任。损失及赔偿额的确定一直是内幕交易私权救济制度实施的一大障碍。内部人短线交易所获利润应当归于上市公司。 第叁章:操纵市场行为是指以获取利益或减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或致使投资者在不了解事实真相的情况下做出证券投资的决定，扰乱证券市场秩序的行为，是一种具有垄断性质的不公平竞争。操纵市场行为大致有四种类型:虚假交易、实际交易操纵、散布谣言或不实资料、违反政令而实施的安定操作。我国《证券法》虽然规定各种禁止的操纵市场行为，但没有规定操纵市场行为的民事责任，随后的司法解释中也没有涉及操纵市场的赔偿责任。操纵市场行为的民事赔偿责任性质属侵权损害赔偿责任。操纵行为损害赔偿责任的责任主体是操纵行为人，包括自然人投资者与机构投资者。损害赔偿请求权主体是善意买进或卖出价格被操纵的有价证券的人。操纵行为民事赔偿责任的构成要件为:首先，被告从事了操纵行为，这必须由原告举证证明;其次，原告遭受了损失;第叁，原告的损失与被告的操纵行为具有因果关系。其因果关系问题，我们主张只需认定其存在相当因果关系即可。操纵市场民事案件的赔偿原则应是:被告对原告的直接损失和法定间接损失赔偿;总赔偿额可
雷桂森[2]2015年在《证券侵权救济制度研究》文中研究表明证券侵权救济制度具有保护投资者利益,预防侵权行为发生,促进法律有效实施等法律功能,对证券市场的发展具有重大作用。.但是,我国的证券侵权救济制度还很不完善,以往对证券侵权救济制度的研究,主要体现在对责任构成要件等微观问题的探讨,而对其与传统侵权救济制度的不同之处,以及由此造成的诉讼救济上的困难如何解决等问题缺乏深入研究。传统诉讼方式下的司法实践表明,证券市场的侵权行为不仅得不到有效遏制,侵权人也无须对其造成的全部损害承担赔偿责任,反而可以非法获利,对证券侵权救济法律制度的存在毫无畏惧之感。因此,证券侵权救济制度中的诉讼方式问题,是我国证券侵权救济制度完善中的关键内容。对证券侵权救济制度的研究,需要采取实体法和程序法相融合的角度,而不能就程序论程序。基于证券侵权的特殊性,对证券侵权造成的损害能否进行有效救济,不只是影响到投资者个人利益的保障问题,更是关乎到我国证券市场能否繁荣发展、走向成熟的重大经济问题和政治问题。证券市场是孕育强大公司、培育新兴产业的土壤,对我国经济的发展具有深远意义。因此,在我国证券市场需要加快发展的政策背景下,从诉讼方式的角度探讨我国证券侵权救济制度的完善,并建立切实可行的诉讼救济方式制度,尽快改变目前这种救济不足、救济无力的现状,就具有非常重要的实践意义和价值。由于证券侵权行为具有受害者众多、损害分散等特点,构建一种合理的群体诉讼制度,通过一个法律程序实现对所有受害者的救济,就成为证券侵权救济能否有效实现的关键和必然选择。对证券侵权救济制度的完善而言,群体诉讼的救济方式之所以必要,其合理性基础并不只是体现在其与传统的诉讼方式相比,具有更低的诉讼成本和更高的救济效率,而是因为其适应了证券侵权纠纷的特点及其解决需要,能够有效实现对众多受损权利的整体救济,而传统的诉讼方式则难以达到该目的。因为单独诉讼或者共同诉讼只注重对个案的妥善解决,并没有为遭受同一侵权行为侵害的受害者提供一种整体性的救济方式,其救济效果十分有限。受害的投资者在证券市场上处于相同或相似的地位,因同一侵权行为遭受损害,理应得到同样的救济。这既是公平补偿投资者损害的需要,也是落实完全赔偿理念的要求。只有构建一种能够有效聚合全部受害人请求权的群体诉讼制度,才能全面实现证券侵权救济制度的法律功能。由于证券侵权行为的复杂性以及所涉利益关系的多元化,各国基于不同的群体诉讼立法目的,建立起来的证券群体诉讼制度也都有自己的本土特色,存在较大差异,并且都还在不断完善当中。我国民事诉讼法规定的人数不确定代表人诉讼的合理性体现在其符合证券侵权纠纷的特点,能够实现对投资损害的整体性救济,符合我国实际需求,对其制度内容加以充实,便能在证券侵权救济诉讼实践中得到适用,具有可操作性,遇到的改革阻力较小。但在代表人的产生方法和判决效力扩张规定之间还存在法理冲突,需要通过改变代表人产生方法的方式予以化解。关于证券侵权救济的群体诉讼制度构造。首先应当增设人数不确定代表人诉讼提起的确认程序,同时取消前置程序的规定,形成审判权与诉权相互制衡的格局,保障应当提起的证券群体诉讼得以提起,也防止滥用群体诉讼方式侵害上市公司等被告的合法利益,平衡各方合理需求。其次应当完善诉讼代表人规则,使我国的诉讼代表人成为群体诉讼启动和运作的基本力量,诉讼代表人的产生应当在原告申请的基础上由法院审查决定；明晰法院对代表人诉讼行为的监督地位和规定,授予法院广泛的程序管理权限,以协调诉讼各方的利益关系,保障被代表人的利益,促进群体诉讼有序运行。最后,在群体成员参加人数不确定代表人诉讼的方式上,针对要求引进美国集团诉讼“选择退出”规则的观点,本文分析了该规则的作用机理及内在缺陷,主张我国应当坚持现行立法所规定的“选择加入”(公告和登记)方式,同时简化登记程序。
李奉林[3]2015年在《特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任研究》文中指出从整个证券市场看,注册会计师审计因其独立于被审计单位,已成为最核心的防线,也是最后一道防线。从这个意义上说,注册会计师被形象的视为证券市场的"经济警察",世界各国均对注册会计师审计予以了超乎寻常的关注,从根本上确立了注册会计师审计作为上市公司会计信息披露质量控制重要手段的地位。上市公司的财务经营状况经由注册会计师出具的审计报告确认后,将大大增强财务报告的公信力,为投资者等各方提供了可靠的决策依据。但近年来国内外发生一大批财务舞弊造假案,每个丑闻背后都有一个问题会计师事务所,如安然-安达信,琼民源-海南中华、银广夏-中天勤等,引发了注册会计师行业诚信危机,注册会计师因提供虚假陈述审计报告引发民事诉讼的案件迅速增加。然而,令人遗憾的是,由于存在法律责任性质不明确,归责原则界定不清晰,损害赔偿无章可循等诸多问题,导致广大投资者只能望洋兴叹。正所谓久旱必有甘霖,最高人民法院于2003年和2007年先后颁发了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》和《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》,对追究注册会计师民事责任的过程中碰到的许多关键理论问题和重大现实问题进行了明确和清晰的界定及厘清,为有效审理我国注册会计师虚假陈述民事诉讼案件扫除了阻碍,标志着我国证券民事赔偿机制真正进入司法实践阶段。结合当前所有证券资格会计师事务所全面完成了转制,将在特殊普通合伙组织形式下开展审计执业活动,签发审计报告,其可能因审计报告虚假陈述导致法律诉讼从而承担民事责任的认定问题是当前司法实践上急需解决的重要课题。本文研究的主要目的是为了建立一套体现当前特殊普通合伙制作为大、中型会计师事务所主要组织形式这一注会行业特色的民事责任认定机制,以此来作为对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任认定的参照标准,提供给法官作为审理特殊普通合伙制会计师事务所及其注册会计师怎样承担民事赔偿责任的重要依据,保障投资者和注册会计师的合法权益,促进特殊普通合伙制会计师事务所的做大做强。本文通过采用归纳推理法、比较分析法和实证研究法,把会计学、审计学、法学这叁大学科有机融合起来,对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告的真实性及其虚假陈述的重大性标准进行确定,分析厘清对特殊普通合伙制会计师事务所民事责任的故意、重大过失、一般过失认识上的分歧,为构建特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任体系提供理论基础。同时,以中美两国法律制度、会计审计制度、文化背景和证券市场的有效性为背景,比较分析两国特殊普通合伙制会计师事务所民事责任制度的异同,寻求可以借鉴的理论和方法,并结合中国证券市场和会计师事务所的现实,提出符合当前实际的民事赔偿责任承担机制和合伙人之间民事责任的配置以及通过特殊普通合伙制会计师事务所的典型案例,以检验本文理论研究成果的实用性。具体是,首先对本选题有关的国内外文献进行了综述,对研究内容、思路、方法以及本研究的创新点与不足之处做了说明。对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任的相关定义分别作了界定,分析了特殊普通合伙制的特征和特殊普通合伙制会计师事务所民事责任的演进历程。介绍了虚假陈述民事责任涉及的有效市场假说理论、欺诈市场理论以及侵权行为法中过错理论、注意义务理论、因果关系理论和共同侵权理论。其次,详细阐述了英美和我国对审计报告虚假陈述民事责任的性质、归责原则和构成要件的立法实践,提出了审计报告虚假陈述民事责任应认定为侵权责任以及责任归责原则采用过错推定原则的观点及理由。分析了特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述叁种表现形式。介绍了审计报告真实性的客观真实和法律真实标准发展趋势,重点探讨了审计本质属性对审计报告真实性的影响、会计师事务所组织形式与审计报告真实性的关系以及审计报告虚假陈述的"重大性"认定标准。再次,分析界定了特殊普通合伙制会计师事务所的故意、重大过失、一般过失的概念及其执业过错行为范围;探讨了在特殊普通合伙制会计师事务所内,执业合伙人与监管合伙人,项目合伙人与其监督和控制的签字注册会计师和其他项目组成员,项目合伙人与咨询人员、专家,项目合伙人与各合伙人机构等的民事责任配置。详细介绍了中美两国对审计报告虚假陈述民事赔偿责任的范围、计算方法和分摊办法。对我国审计报告虚假陈述民事责任的承担主体的"一元论"和"二元论"标准进行了阐述,并提出在特殊普通合伙下,应采用"二元论"标准的观点及理由。最后,以《华阳科技违规披露利安达涉虚假陈述》的典型案例对本文的理论研究观点进行了检验。本文的研究结论主要有:(1)以侵权责任作为注册会计师虚假陈述民事责任的性质。理由在于:侵权责任说可以较好地防止法定责任说的立法难度,挣脱契约责任相对性的束缚,并将所有证券市场投资者纳入到民事责任范围,符合了虚假陈述民事责任统一性的目标和要求。(2)根据各国的司法实践以及我国证券市场的特殊性,宜采取过错推定原则处理注册会计师虚假陈述民事责任案件,有利于保护中小投资者,又不致使注会行业陷入困境,彰显了法律的公平公正。(3)从会计师事务所组织形式演进过程来看,其最终目的是为了充分发挥注册会计师审计的监督作用,服务社会公众利益的需要,而履行监督作用的好坏最终靠出具的审计报告质量来体现。会计师事务所的组织形式所具备的特征与审计报告的真实性有密切的联系,相比有限责任制,特殊普通合伙制更有动力提高审计报告的真实性。因此,界定注册会计师出具的审计报告是否真实,也应从会计师事务所的组织形式来区别对待,对有限责任制会计师事务所,应该以客观真实的判定标准界定审计报告的真实性;对特殊普通合伙制会计师事务所,应该以法律真实为主,法律真实与客观真实相结合界定审计报告的真实性。(4)从我国证券市场尚处于弱势有效的状态和减轻受害人举证责任的角度出发,审计报告虚假陈述重大性认定标准应采用投资者决策标准。(5)从注册会计师审计准则的发布机构、业务执行效果、审计风险的客观性以及我国《证券法》等有关法规的修订等方面综合考虑,注册会计师审计准则不能作为单一认定注册会计师有无过错的标准,而是作为最低的客观标准。(6)借鉴法学有关研究成果,提出以"未达到必要的审计谨慎"为标准来衡量注册会计师执业有无过错以及过错的程度,该标准既包含法律层面的"理性人注意"标准,又包含注会行业的专业技术标准(注册会计师审计准则)。根据"未达到必要的审计谨慎"标准,本文对审计报告虚假陈述的故意、重大过失和一般过失及其执业过错范围分别作了界定。(7)特殊普通合伙制会计师事务所民事责任的特征主要表现为:民事责任具有动态和交替的"二元"形态,承担有限责任的注册会计师也能参与事务所管理决策,这些特征有可能加大合伙人之间的利益冲突和引发对外部债权人的偿债风险等。通过对执业合伙人与监管合伙人,项目合伙人与其监督和控制的项目组内成员,项目合伙人与咨询人员、专家,项目合伙人与各合伙人机构等各方的民事责任进行合理配置,以期待达成利益相关方的利益平衡。(8)特殊普通合伙制的责任具有二元性,容易引发债权人利益保护问题,应该在其民事责任承担主体上采用"二元论"标准,即将执业过错合伙人与会计师事务所共同作为对外承担责任的主体。(9)民事赔偿损失的认定适用交易价差法,同时将市场系统及非系统风险损失从中剔除。并且,扩大损害赔偿范围,将诱空性虚假陈述导致的损失和参加诉讼所支付的合理开支纳入其内。(10)民事赔偿责任的分摊应根据注册会计师的过错程度,在其民事责任的分摊上,采取"两分法"的规则,即当注册会计师发生故意或重大过失的执业行为时,以连带责任进行约束,此时,会计师事务所和发生执业过错的注册会计师应与上市公司、证券上市推荐人、证券承销商对受害人的损失承担连带责任;当注册会计师发生一般过失的执业行为时,适用比例责任,使注册会计师仅需承担因自身过失导致受害人损失的那部分责任。只有这样,才能达到对违法行为惩戒和实现对投资者利益保障的双重目的,更为重要的是,使轻微过失的注册会计师不会陷入"深口袋"的困境,影响会计师事务所的做大做强。(11)通过《华阳科技违规披露利安达涉虚假陈述》案例对本文理论研究观点进行检验得出,本文的理论研究结果能够符合当前我国司法实际情况,能够作为审理虚假陈述案件时合理判定特殊普通合伙制会计师事务所及其注册会计师承担民事赔偿责任的重要依据。本文可能的创新点有:第一,在尊重审计学科性质的基础上以及"客观真实"与"法律真实"标准平衡的趋势下,区分会计师事务所的组织形式来界定审计报告的真实性。对有限责任制会计师事务所,应该以客观真实的判定标准界定审计报告的真实性;对特殊普通合伙制会计师事务所,应该以法律真实为主,法律真实与客观真实相结合界定审计报告的真实性。第二,从注册会计师执业准则的发布机构、业务执行效果、审计风险的客观性以及我国《证券法》等有关法规的修订等方面综合考虑,注册会计师审计准则不能作为单一认定注册会计师有无过错的标准,而是作为最低的客观标准。借鉴法学有关研究成果,提出"未达到必要的审计谨慎"的标准,统一在该标准框架下明确界定特殊普通合伙制会计师事务所、合伙人和注册会计师的故意、重大过失、一般过失的概念以及进一步明确故意、重大过失、一般过失的执业过错范围。第叁,根据特殊普通合伙制的责任具有二元形态以及容易引发债权人利益保护问题,提出在特殊普通合伙制下,会计师事务所民事责任的承担主体应采用"二元论"标准,即将执业过错合伙人与会计师事务所共同作为对外承担责任的主体。运用了当前有关特殊普通合伙制会计师事务所的典型案例对本文的理论研究观点进行了实证检验,能对当前涉及特殊普通合伙制会计师事务所的民事诉讼案件的审理起到重要的借鉴作用。存在的局限性在于:第一,目前,学术界和实务界对会计师事务所审计报告虚假陈述存在的很多问题看法不一,双方都能认可的理论和方法处于深究与磨合之中,本文对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述民事责任有关问题研究的科学性与可行性仍需进一步验证。第二,由于我国会计师事务所的特殊普通合伙转制的时间不长,相关案例资料非常少,使得本文只能对特殊普通合伙制会计师事务所审计报告虚假陈述的个别典型案例进行剖析,得出的研究结论未必公允。
杨少南[4]2005年在《证券侵权法律制度研究》文中进行了进一步梳理理论研究和中外证券发展的历史表明,证券市场是一个充满巨大风险和外部性影响的市场。我国证券市场虽已取得了一定成绩,证券发行和交易中各项制度也逐步在建立和完善之中,但总体上仍处于新兴的、未成熟的阶段。加之我国市场经济本身尚处于转型时期,“新兴加转轨”便决定了我国证券市场的基本特征:资本市场的证券化程度不高和法律规制的不完善。前者尚可逐步提高、发展,后者的改进和完善则刻不容缓,否则我国证券市场的前景堪忧。 纵观世界各国的证券立法和司法实践,对于证券发行和交易过程中的违法行为,一般均采用叁种方式进行制裁和救济:由政府证券管理机构对违法者进行行政处罚的方式;由证券购买人、证券销售人或有关当事人通过民事诉讼,追究违法者民事责任的方式以及由司法部门对违法者进行刑事制裁的方式。我国目前证券法律规制方面的最大缺陷是,过于注重行政制裁的方式,而疏忽民事责任的方式。中外学者的研究表明,在上述叁种方式中,追究侵权者民事责任的方式在遏制证券违法行为及填补受害人损失方面的作用,较行政处罚及刑事制裁的方式,有其独特的优越性,主要体现为效率高、证明相对比较容易以及节约国家经费诸方面。因证券违法行为的基本属性为侵权性质,故证券民事责任主要应为证券侵权的民事责任。据此,对证券侵权法律制度进行研究的价值不言自明。 近年来,我国法学教究和法律实务领域中的专家、学者及实务工作者开始重视对证券民事责任相关的理论和司法实务进行研究和探索,所发表的具有一定水准的学术论文已为数不少,相关专着亦开始陆续出版,但从侵权行为法的角度对证券侵权行为进行系统研究者尚鲜见之,且存在概念不甚准确、科学的情况。有鉴于此,本文意欲从较为宏观的角度,以一般侵权行为法的理论为基础并本着重视投资者权益保护、重视本土市场实情以及兼顾公平和效率的精神,对证券侵权的一般理论以及各种具体的证券侵权行为进行较为系统地研究。 本论文共170000字左右,包括叁个部分,共七个章节: 第一部分 证券侵权行为制度。这部分共有叁个章节,分别是第一章“证券侵权行为的一般理论”、第二章“各种具体类型的证券侵权行为”以及第叁章“证券侵权行为中的共同侵权”。 第一章 证券侵权行为的一般理论。
邬砚[5]2015年在《侵权补充责任研究》文中研究表明本文以侵权补充责任及相关侵权行为类型为主题,全文包括绪论、第一至六章,以及结论。“绪论”包括叁方面内容:首先,对民法上的补充责任进行了脉络梳理。包括探寻补充责任在我国法中的发展轨迹、对现行法中关于补充责任的各种规定予以归整、对补充责任进行类型区分,进而把本文的研究主题限定为“侵权补充责任”。其次,介绍了学界对侵权补充责任的理论争议,根据学者所持不同立场,将学界观点分为赞成派、改良派与否定派,并对其贡献与不足进行了评述。针对现行法中关于侵权补充责任的相关规定,列举了六个案例,以说明现行规定还存在诸多疑惑与不足,需要通过体系化的研究进一步阐释与完善。最后,介绍了本文的研究范围、研究方法及创新之处。第一章为“侵权补充责任的基本涵义”,立足于描述。主要站在解释论的层面,讨论侵权补充责任的特定构成要素。最终认定,侵权补充责任包括叁个基本要素:“责任顺序法定”、“补充责任范围受到双重限制”、“补充责任人享有全额追偿权”。其中,“责任顺位法定”是指直接责任处于第一顺位,补充责任处于第二顺位;“补充责任范围受到双重限制”表明,补充责任并非对直接责任人无力赔偿部分的全额补充,而是在直接责任人无力赔偿的范围内,再根据补充责任人自身的过失行为,确定其应当承担的责任份额;“补充责任人享有全额追偿权”表明,补充责任是风险责任,直接责任是最终责任。第二章为“侵权补充责任的特有属性”,系以“一物和他物在相互关联时表现出来的质”为视角,廓清侵权补充责任与所涉相关事物的关系。一是通过分析侵权补充责任与传统的连带责任、不真正连带责任、按份责任的区别,认定侵权补充责任是一种新型的、独立的多数人侵权责任形态;二是将侵权补充责任的性质归纳为直接责任的承担具有绝对性、补充责任的承担具有不确定性、补充责任与直接责任具有牵连性;叁是围绕侵权补充责任的效力,分析了责任承担的效力、责任免除的效力、抗辩权的行使主体、抗辩权的行使效果等四个方面;四是就侵权补充责任所涉相关请求权之间的关系,予以了澄清。包括对直接责任人的侵权请求权与对补充责任人的侵权请求权,无法为现有请求权理论所涵括;对直接责任人的侵权请求权与对补充责任人的违约请求权,构成广义的请求权竞合;对补充责任人的侵权请求权与对补充责任人的违约请求权,则构成狭义的请求权竞合。第叁章为“侵权补充责任对应的侵权行为类型”,立足于联系,即将侵权行为类型与侵权补充责任联系在一起进行考察。首先,介绍了配置侵权补充责任的典型侵权行为类型,即对第叁人侵权未尽到安全保障义务的行为、对第叁人侵权未尽到教育保护义务的行为,对虚假证明材料出具不实公证文书的行为;其次,探讨了被误定为侵权补充责任的侵权行为类型,即派遣劳动者致害中的派遣单位侵权行为;再次,展示了被忽略的侵权行为类型,包括会计师事务所的过失审计行为,检验机构、认证机构的不实检验或认证行为,被监护人因教唆、帮助致害,监护人未尽监护责任的行为,使用人驾驶机动车致害,所有人未尽注意义务的行为;最后,分析了被误读为侵权补充责任的侵权行为类型,如第叁人侵权导致的受益人补偿责任、子女致人损害导致的父母责任、不动产物权登记错误导致的责任、表见经营中的被挂靠人责任、网络服务提供者无正当理由拒绝或无法提供侵权人信息的责任、雇员受害时的违法发包人(或分包人)责任等六种类型。在此基础上,归纳了现行法配置侵权补充责任的一般规律,包括侵权行为、主观心理状态、归责原则、涵摄范围等几个方面的规律。第四章为“多数人侵权责任制度的域外实践及启示”,立足于比较。一是多数人侵权责任形态的比较考察,介绍了英美法系与大陆法系主要国家的法律制度中,所存在的多数人侵权的责任形态;二是就我国法配置为侵权补充责任的侵权行为类型,对域外法配置的责任形态进行了考察;叁是鉴于当前欧洲的统一私法运动如火如荼,对欧洲最新的几个非正式法律文本,如《欧洲侵权法原则》、《欧洲示范民法典草案·造成他人损害的非合同责任》、《奥地利损害赔偿法(讨论草案)》中关于侵权责任形态的规定,予以了关注。通过比较法考察,得到如下启示:侵权补充责任属于比较法上的“特例”,域外法选择的责任形态比补充责任更加严格,多数人侵权的责任形态日益丰富,责任形态呈现出向“类型混合”发展的趋势。第五章为“侵权补充责任的贡献与不足”,立足于证成与反思。第一,分析了补充责任人承担责任的法理基础,进而认定,根据成本分析理论、危险控制理论与信赖关系理论,要求补充责任人承担责任具有正当性;第二,针对否定侵权补充责任的观点,如违反全部损害赔偿原则、违反过错侵权责任、违反保护义务基本精神等,逐一进行辨析,最终认定,这些反对观点有的不能成立,有的虽包含了合理的成分,但尚不足以从根本上否定侵权补充责任的成立;第叁,从侵权补充责任所涉及的利益衡量、所涉及的因果关系、所独具的制度优势入手,说明侵权补充责任的制度设计包含了合理因素;第四,站在反思的角度,本文亦承认,侵权补充责任并非无可挑剔的责任形态,其与违反合同附随义务的违约责任无法协调,“责任顺位法定”对赔偿权利人不够公平、对二次诉讼成本的分配不尽合理,且导致求偿程序繁琐。第六章为“侵权补充责任的完善”,立足于改进。针对现行法中关于侵权补充责任的规定,本文主张从如下四个方面予以完善:一是部分规定未考虑到侵权人主观心理状态的不同,统一配置为侵权补充责任,对此,应通过限缩解释的方法,将侵权补充责任的适用范围限定在“直接责任人故意+补充责任人过失”这一结构中,至于在直接责任人与补充责任人之间就故意或过失产生的其他搭配结构,则应采取其他责任形态;二是鉴于侵权补充责任所涉保护义务具有多源性,故通过类型化的方法,将其区分为基于特殊关系所产生的保护义务、基于信赖关系所产生的保护义务、基于危险控制所产生的保护义务等叁种类型,同时,主张通过可预见规则、诚实信用原则对其适用范围予以限制;叁是鉴于侵权补充责任关于责任顺位的制度安排缺乏正当性,在立法论层面,主张用“相应的不真正连带责任”取而代之,在解释论层面,则提出了两个解释路径,包括改造补充责任人的先诉抗辩权,或将“补充”限定为直接责任人与补充责任人在内部责任分担上的相互关系;四是针对侵权补充责任的诉讼形态,最高人民法院杜撰的“单向的必要共同诉讼”不尽合理,主张根据赔偿权利人起诉的不同责任主体,在尊重原告选择权的基础上,实行分类规制。最后是“结论”。归纳了本文对侵权补充责任所持基本立场,明确了本文研究存在的不足,指出了本文研究的未尽事宜。
吴云飞[6]2017年在《我国操纵证券市场民事责任制度研究》文中研究说明操纵证券市场行为,是证券市场的参与者通过已有的大量资金、各种渠道获取的数据资源、职务上的便利、证券市场上既有的信息不对称,破坏证券市场正常交易秩序,诱使证券投资者做出非理性的交易决策从而遭受巨大损失的行为。作为证券欺诈侵权行为的重要类型之一,操纵证券市场行为的发生,将破坏证券交易市场供求关系,扭曲证券市场价格形成机制,严重干预社会资金的正常流动,极大威胁我国经济正常运行。尽管在立法层面操纵证券市场的民事、刑事、行政责任都得以确认,但是在实践中民事责任的追究却尤为困难,广大投资者的合法权益难以得到保障、不利于《证券法》立法目的的实现。本文分为叁大部分:第一部分:主要介绍和分析我国操纵证券市场民事责任的现状。首先对操纵证券市场民事责任的立法进行总结和梳理。其次在对大量案例做实证分析的基础上,结合我国现有的法律依据,着力探究我国操纵证券市场民事责任在实践中存在的种种问题。第二部分:根据操纵证券市场在实践中暴露的问题以及在实行过程中的现实困境反思了操纵证券市场行为带来的危害。本部分逐一分析操纵证券市场行为给多方主体带来的危害,指出操纵者对操纵市场行为产生的不利后果应当承担法律责任,明确我国建立操纵证券市场民事赔偿的必要性。第叁部分:以完善我国操纵证券市场民事责任为核心,对各国或地区已有立法吸收借鉴并结合我国实际情况,对完善我国操纵证券市场民事责任进行思考:首先是建立和细化规则,具体规定操纵证券市场行为民事责任的各项制度,包括确立证券民事诉讼的主体、损害赔偿范围及数额、证明责任的分配等;其次是完善和规范监管,建立多元化的监管模式,搭建监督体系,对证券市场起到良好监督作用。
刘珂[7]2015年在《证券投资者民事救济制度研究》文中认为现行证券法律法规体系对证券投资者民事权益保护仍过多停留在国家公法监管层面:市场准入、事中监管到事后行政处罚,仍旧主要依靠证券监督管理机关的各种行政手段和方法。市场经营主体侵权行为引发投资者民事权益损害的后果,所承担的依然是以行政责任为主的责任承担方式。即便市场经营主体违法程度达到应受刑法处罚程度,刑事责任的承担虽然严厉但却极少使用。行政、刑事等公法上的责任貌似手段严厉、处置严苛,但这般责任承担方式对于民事实体权利受到实际损害的证券投资者来说却于事无补。证券监督管理机关作出的行政处罚或是入刑后的刑事处罚,旨在维护宏观证券市场稳定发展,调整社会公共利益和维系社会公共关系,投资者特别是中小投资者民事权益作为一种私法上的利益被长期排斥在法律救济之外。随着证券业的兴旺发达,证券市场不断成熟,世界各国越来越强烈的认识到“投资者”是一国一地区证券市场发展的基础和核心要素,投资者对证券市场的信心直接关系证券业的兴衰成败。世界各国纷纷将证券投资者民事权益救济作为证券法制体系中的重要一环,外国证券私法化倾向亦愈发浓烈,对投资者的实际损失进行弥补是法律彰显对私法领域投资者民事权益保护最直接的体现。修改后的《证券法》已经确立“民事责任优先”责任承担方式,并逐步扩大投资者民事赔偿案件可诉范围,这是证券法制发展的必然趋势。目前我们的首要任务是应当建立与民事责任优先相配套的投资者民事救济法律制度、机制,并适应证券经济的发展建立多元化多层次投资者民事救济体系。本文站在对投资者特别是中小投资者利益进行特别救济的角度,充分尊重证券投资者作为商事主体以及证券市场对效益价值的追求,结合我国现有民事诉讼救济制度、非诉讼救济制度基本原理,充分借鉴证券法律法规体系特别是在投资者民事权益救济法律制度相对发达和成熟地区的先进经验,辅以符合证券投资者特点的程序保障机制,旨在构建可供投资者选择并能切实实现民事实体权利救济的完整制度体系,这必将彻底改变证券投资者在民事权益上标榜“有权利”却始终无法实现“能救济”的尴尬处境。
朱兰春[8]2014年在《最高法院民事判决四元结构论（1985-2014）》文中进行了进一步梳理从1985年5月起,至2014年12月止,最高人民法院公布了约8000件民事裁判文书或案例,与多数人的想当然所不同的是,其中绝大部分是最高人民法院自己审理的案件。这是一个日益巨大且十分宝贵的司法资源库,对此进行深入研究和持续发掘,总结审判经验,理清法理逻辑,洞悉裁判思维,辩明发展方向,必将直接、持久地惠及于实务界和理论界,共同把案例研究推向更高的水准。本书认为,面临大数据时代的海量司法资源,欲保持实践对理论的丰富和滋养,又不失理论对实践的统摄和把握,首先应对现有研究方法进行必要的革新,这是衡量案例研究质量的重要尺度,也是提高案例研究水平的必由之路。目前通行的研究方法,无论是实务取向的案例汇编解析法,还是理论层面的法律关系分析法、请求权基础体系法,均是前信息化时代的产物,对应的是个案研究,遵循的或是从特殊到一般,或是从一般到特殊的认识路径,其特征是微观分析,其优势是分析透彻。但面对司法资源信息浪潮的冲击,以现有研究方法应对,沧海拾贝绰绰有余,总揽全局能力不足。更为严重的是,后者的困境如长期存在,将全面解构前者的存在价值。黑格尔认为,“真实的只是整体”,我国哲学家王太庆先生进一步引申为,真理是全体,不是鸡零狗碎的东西。哲学如此,法学亦如此。从这个意义上讲,案例研究的危机,首先是研究方法的危机。提出这个问题,并试图解决这个问题,以通盘把握更为深刻的裁判思维,正是本文的全部目的。传统研究方法的危机,迫使笔者不得不另寻研究制高点,最终立足于民法基本理论体系,以“主体、行为、权利、责任”为基元,从哲学认识论的角度,提炼出四元结构分析法,对最高人民法院发布的全部民事案例,以四元结构重新归类、多次归类,遵循的是从一般(大理论)到一般(大实践)的认识路径,使得极为浩繁的实证研究,获得了相当清晰的方向感,在很大程度上解决了前述困惑,为理论重新找回了自信。更重要的是,四元结构作为贯穿全文的一根红线,在对全部民事案例的提精取萃中,基本理清了最高法院叁十年来民事审判的历史脉络,证实了笔者长久以来的一个“哥德巴赫猜想”：最高法院民事审判思维已初步成型,但尚不固定,且未来走向仍不确定,由此形成了本文的中心命题：作为民法理论的方法论表达,四元结构既是统领最高法院全部民事判决的总线索,也是揭示最高法院民事审判规律的总钥匙。显然,这一中心命题由两个相互缠绕的子命题组成。笔者紧紧围绕上述中心命题,按双螺旋线索展开全文,一方面论证,四元结构能否以及如何起到统领作用；另一方面实证,最高法院的审判思维是否以及如何相对成型于四元结构。开篇从以往的研究经验出发,上升至方法论的高度自我反思,在民法理论的基础上,尝试提炼出四元结构方法的分析框架,再以此切回到对全部民事案例的梳理,以该分析框架的每一基元为标准,提取案例公因式,构筑了四个子系统,依次分别为“界定民事主体”、“判断法律行为”、“保障民事权利”、“划分民事责任”。而每一子系统项下,又不断细分若干裁判元素或类型,继续细分和提取案例公因式,如“界定民事主体”子系统项下,又可细分出“适格当事人的审查标准”；“判断法律行为”子系统项下,最终可细分出“影响效力的主要因素”,等等。理论结构从主干一直延伸到毛细血管,在案例诸元素的重新归纳、逐级整合中,图景脉络越来越明晰,体现出理论对实践的总体驾驭。与此同时,看似杂乱无章的海量案例,也经由毛细血管的吞吐、梳理,开始井井有条,显出内在的机理,并经由主干直通理论结构,体现出实践为理论的源头活水。理论与实践的穿梭往来,最后合而统之于有机之四元结构,并收于对最高法院审判思维的整体考察中,得出全文结论。各章的实证研究表明,叁十年来,最高法院在界定民事主体时,开放中有规范；在判断法律行为时,宽松中有反复；在保障民事权利时,绝对中有限制；在划分民事责任时,承担中有平衡。笔者相信,如果不从四元结构方法的理论自觉出发,很难从容俯瞰最高法院民事判决在长时段中的总景图,传统研究方法的乌龟再努力,也永远追不上司法的兔子；更难深入探究最高法院法官群体审判思维的模块要素,一块砖头研究得再仔细,仍可能对整座大厦的结构一无所知。相较于现有研究成果,本文的创新主要体现在研究方法上,以四元结构梳理和分析最高法院叁十年来全部民事判决,在此基础上总结民事审判思维以及审判规律,这在国内尚属首次。这一研究有如下四个特征：覆盖范围广,时间跨度长,研究方法新,理论张力强。覆盖范围广,是指研究对象包括最高法院迄今公布的全部民事判决,把以往民事判决的类型化研究,推进到全口径研究的更高层面；时间跨度长,是指研究案例上溯1985年5月起,下至2014年12月止,历时整整叁十年；研究方法新,是指突破了现有实务和理论方法的局限,提出了四元结构作为新的理论分析框架,以此统摄最高法院全部民事判决,涵盖案件审理主要环节；理论张力强,是指四元结构本身脱胎于民法理论,既是民法理论的方法论表达,也是民法思维的逻辑构造,其强大的理性思辨力,与万花筒般的司法现实之间,构成必要的张力,二者未来的互动将演绎丰富的可能性。鉴于案例库数量巨大,加之这一研究方法本身,对首创者的识见和意志均要求极高,笔者虽竭尽全力,但兼受学识、专业和精力所限,学术勇气有余,学术水平有限,故本项实证研究尚存诸多不足,尤其在个案的的法理生成路径、案例之间的内在机理关联、审理模式的历史节点转换、法官心证判断的识别依据等深层次领域,均无力涉及或浅尝辄止,一定程度上限制、削弱了本书的学术价值和理论品质。对此,笔者完全有自知之明,将正视不足与缺陷,并以此为动力,听从命运的召唤,继续投入到这项永无止境的研究事业。
韩朝炜[9]2013年在《证券交易所自律司法介入研究》文中研究指明在激烈的证券市场利益冲突之中，我国证券交易所因履行自律职责已经被推上涉诉的“风口浪尖”。尽管法院所持立场从“拒之门外”到“谨慎介入”，其中进步有目共睹、令人可喜，但法院在审理案件时所感到的困惑，以及案件背后所存在的深层次问题不断地浮出水面。对此，学界尚缺乏深入的理论探讨，无法有效地为探索形成合理的司法介入政策提供足够的智力支持。本文试图在对证券交易所自律的法理和司法介入的基本理论进行研究的基础上，从自律侵权的民事司法救济、自律规则的法律效力及司法审查、纪律处分行为的司法审查等叁个方面入手，对司法介入的典型问题予以探讨，进而在全面剖析我国司法介入的现状及权证诉讼典型案例之后，从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。全文除导论外，共分为七章，主要内容如下：第一章是“证券交易所自律的理论基础”，共分两节。主要对自律进行了法理分析，并论述了证券交易所的角色定位。“自律”一词被广泛地运用于社会经济领域，通过对自律、市场自律、证券交易所自律的层层分析，界定了司法介入对象的基本内涵和外延。从国家与自律组织之间的关系看，自律可以分为四种基本模式，即政府（法定）模式、有限交易所的自律组织模式、强力交易所的自律组织模式以及独立会员的自律组织模式。证券交易所自律是对商人自律传统的传承，有着深厚的制度变迁底蕴。相对政府监管，证券交易所自律具有提高效率、降低成本、增加收益等重要优势。政府与市场是配置资源的两种基本制度安排。随着“无形之手”神话破灭，以及“有形之手”效用受到质疑，自律组织可以起到纠正市场失灵和政府失灵的“润滑剂”作用。证券交易所属于自律组织的重要组成部分。我国证券交易所虽然在法律上被定性为实行自律管理的法人，但其与政府监管机构之间的关系具有特殊性，导致独立法律人格缺失。第二章是“司法介入与证券交易所自律”，共分叁节。主要对司法介入证券交易所自律的正当性、限度进行了研究，并分析了交易所自律面临的诉讼风险。司法介入是一个比较宽泛的概念，包括司法干预、司法监督、司法审查、司法救济等含义。而且，司法介入并不意味着突破被动性这一司法的固有性质。司法具有公正性、终局性和裁判性，这为其介入证券交易所自律奠定了坚实的基础。证券交易所自律因其存在利益冲突、不透明性和垄断等失灵现象，使司法介入有其必要性。司法所能解决的问题毕竟是有限的，这同样适用于司法介入证券交易所自律。关于能动抑或克制的司法哲学问题，对于确立司法介入的限度具有重要的理论借鉴价值。我国应当在复杂的价值取向之间进行妥善的平衡，通常应以尊重证券交易所自律为前提。证券交易所自律职责的多样性导致其诉讼风险的易发性。管理上市公司面临因审核上市申请、准予上市交易、强制退市等与上市企业、投资者之间发生纠纷；管理会员面临因会员资格管理、纪律处分行为等与会员、其他市场参与者之间发生纠纷；管理证券交易面临因自律规则合法性、交易信息、交易异常情况等与市场参与者之间发生纠纷。第叁章是“司法介入证券交易所自律的一般问题”，共分两节。主要对证券交易所的法律属性、自律管理权的基本结构进行了研究。证券交易所的法律属性具有双重面相，公、私法人区分标准运用于交易所出现困境。证券交易所具有私法人基因，在本质上是互益法人。同时，证券交易所带有公法人因素，具有公共机构性质。这是由证券交易所经济功能的演进、会员主导模式的变迁、行政任务的民营化等因素造成的。即使在证券法制高度发达的美国，法院对证券交易所法律属性的认定，往往徘徊于私人组织与公共机构之间。英国法院通过确立“功能属性”标准对自律组织进行司法审查。我国司法实践对该问题的认识比较模糊，深感困惑。由于证券交易所兼具公私法人属性，其自律所引起的案件既有可能是民事诉讼，也有可能是行政诉讼。建议摈弃“行政主体”标准，借鉴“公共职能”标准确定案件诉讼类型。证券交易所自律管理权是权利与权力的混合体。自律管理权作为一种权利，主要是相对于国家权力而言的，是交易所具有独立人格的重要表现，包括“正当性”和“行为”两大要素，并具有派生性、集体性和固有性等基本特征。证券交易所自律管理权的权力属性起作用的关系包括两个方面：一是自律管理权与国家权力的关系；二是自律管理权与会员权利的关系。自律管理权力的来源包括法律授予之权力、契约所设之权力，而自律规则制定权、惩罚权、市场管理权、争端解决权等构成其基本内容。第四章是“证券交易所自律侵权的民事司法救济”，共分五节。主要论述了证券交易所自律侵权民事责任的基本法理，介绍了美国证券交易所自律民事责任豁免制度，探讨了交易所自律侵权中的归责原则和过错认定、因果关系认定以及交易所自律涉数人侵权的责任分担形态。自律侵权民事责任是证券交易所在履行自律职责过程中违反义务而应承担的不利后果，以回复权利为目的、兼具强制性和任意性并以财产责任为主，具有补偿、预防功能。证券交易所自律侵权责任的构成要件包括过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。自律侵权的损害后果属于纯粹经济损失。证券市场参与者特别是投资者可以向法院起诉要求证券交易所进行损害赔偿。在美国，默示私人诉权制度适用于证券交易所自律侵权。目前，我国法院从务实的角度出发对案件按照民事诉讼程序予以受理。美国证券交易所自律获得民事责任豁免是以主权豁免原则为理论基础的，相关典型案例代表着美国法院将绝对豁免原则适用于自律组织的基本发展过程。但是，美国法院也正在进行刺破民事责任绝对豁免“面纱”的尝试，由此引发激烈争论。对于美国的这项制度，我国学者见仁见智，而司法实践不予承认。我国没有必要全面引进该项制度，因为证券交易所的重要地位要求其有承担责任的压力；适当责任能够促进资源更有效率地分配；适当责任能够有效约束证券交易所的自利性；民事责任豁免违背程序正义原则。自律侵权民事责任的归责原则，可以过错责任原则为基础，并采用过错推定的方法来认定证券交易所的过错。在界定证券交易所自律侵权中的过错时，适合采用客观过错说，这与保护金融消费者的目标相契合、能够合理解释自律管理法人的过错、有利于节省司法资源确保审理效率。按照不同标准，可以将自律侵权中的过错分为故意与过失、作为过错与不作为过错，对证券交易所的责任认定均产生重要影响。尤其是，证券交易所应就其不作为过错承担侵权责任。对自律侵权中过错的判断宜采用客观标准，包括法定标准和善良管理人标准两个方面。关于自律侵权的因果关系，学界及实务界中主要存在必然因果关系说和相当因果关系说，但居于通说地位的必然因果关系理论存在严重缺陷。建议借鉴二元论因果关系学说，从事实层面考察自律管理行为是否是损害的充分原因，并从法律层面考察此种因果关系是否具有相当性。在涉数人侵权的责任分担中，证券交易所因共同侵权行为、以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权而承担连带责任；当受害人因交易所自律管理对象从事证券禁止性行为或违反法定义务而遭受损失时，如果交易所没有履行或者没有完全履行自律职责，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。第五章是“证券交易所自律规则的法律效力及司法审查”，共分四节。主要对证券交易所自律规则进行了法理研究，分析了自律规则的效力基础，对境外自律规则涉诉情况进行了考察，探讨了自律规则的司法审查问题。证券交易所自律规则是交易所履行自律职能的法律渊源，以其普遍约束力维护公共利益，且具有优先适用效力。与法律规范相比，自律规则具有专业性、低成本、灵活性等优势，并具有填补价值、转化价值和共生价值等内在价值。从总体上说，自律规则属于行业自治性规范，但表现出行政规范性文件的面相、商事习惯的特征以及契约的性质。目前，我国证券交易所已经基本形成与其履行自律职能相适应的规则体系。自律规则的效力由其合法性所生成，反映证券市场参与者对自律规则的认同。内容的合目的性和形式的正当性是自律规则获得效力的重要前提。在自律规则制定的实体性控制方面，制定时应当遵循不得与上位法相互抵触、符合资本市场发展需求、确保规则自身科学有效、维护规则内部体系和谐等原则，内容主要包括上市规则、交易规则、会员管理规则等。在自律规则制定的程序性控制方面，自律规则制定适用正当程序是实现证券交易所自律法治化、提高自律规则理性程度、确保自律规则有效实施的内在需要，程序民主、程序平等、程序理性和程序效率是必须遵守的程序公正标准，但标准的适用与立法相比是有限的。而且，审议机构、提出程序、形成程序和生效程序等制度构成遵循正当程序标准的基本环节。境外证券交易所自律规则制定程序对我们有重要启示。自律规则对市场参与者具有约束力，有利于确保证券交易所更好地履行自律职责、维护证券市场的交易安全和秩序以及促进证券交易市场的创新与发展。自律规则的规定和合同条款的约定是自律规则约束市场参与者的具体路径。不仅如此，自律规则也是证券市场监管机构行使职权以及衡量市场行为合法性的重要依据。由于自律规则具有法源性、适应性和正当性，其可以作为法院在裁判文书中判断和说理的重要依据，但不是审判依据。境外证券交易所自律规则涉诉情况时有发生，美国、我国台湾地区和香港特别行政区的典型案例背后所反映出的司法观点具有积极的启示作用。对自律规则进行司法审查，是制约证券交易所自律管理权、保障市场参与者合法权益以及规范证券市场创新发展的需要。而且，国外先进经验可资借鉴、证券市场法治生态环境逐步改善、实现难度不大、实际已经存在等因素，决定了司法审查的可行性。法院对案件的管辖适宜采用指定管辖模式。对自律规则的司法审查，可以采用附带审查方式。司法审查可以遵循以合法性审查为主的基本原则。对法律问题和事实问题的审查，可以根据实际情况采用明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查等标准。对程序问题的审查，法院适宜采用正当程序标准或者“最低限度之公正”要求。关于司法审查的效果，比较恰当的是在具体案件中对该自律规则不予适用。第六章是“证券交易所纪律处分行为的司法审查”，共分五节。主要研究了证券交易所纪律处分行为的法理问题及制约机制，对境外主要证券交易所的纪律处分制度进行了比较分析，进而对纪律处分行为的可诉性、穷尽先行救济原则和司法审查的强度进行了探讨。社团罚是自律组织制裁的典型代表，其不同于行政处罚、行政处分。证券交易所纪律处分作为一种社团罚，其包括主体、对象、依据和方式等基本要素，其性质是纪律罚。设定具体边界和确定权力运行的正当程序，是对证券交易所纪律处分权的重要制约。在设定边界方面，可以适用法律保留原则。正当程序制约包括无偏私地对待当事人、听取陈述和申辩、说明理由等叁项要素。在境外成熟证券市场，作为证券交易所自律重要组成部分的纪律处分制度比较完备。纽约证券交易所、伦敦证券交易所、东京证券交易所和香港联合交易所的纪律处分制度对我国证券交易所相关制度的完善，在独立运作机制、程序繁简结合、调查程序规范、听证审理模式、救济措施完备等方面具有重要借鉴意义。由于自律与他律、特权与法治、需求与回应等价值、理念、制度方面的障碍，证券交易所纪律处分行为的可诉性受到巨大挑战。但是，可诉性对于解决证券交易所自律纠纷、相对人权利获得救济、保障交易所自律等具有积极作用。在实践中，可以行政法律关系界定纪律处分行为的可诉性，采用“公共职能”标准为实质的受案标准，使司法成为一个必要且适当的救济途径。合理安排司法审查证券交易所纪律处分行为的时机，有利于尊重交易所自律和保障相对人合法权益。国外证券监管领域存在行政救济制度，比如英国的行政裁判所制度、美国的行政上诉制度。因此，穷尽行政救济原则在行政诉讼中成为重要制度。该原则适用于证券交易所自律领域，包括穷尽内部救济规则和行政复议前置规则两层含义。其对于纪律处分争议的有效化解、维护自律组织的和谐秩序、提高法院审查质效以及减轻负担等具有重要价值。在设计相关程序时，适宜采用复审和复议“并行制”。司法审查强度是司法审查的中枢神经。在案件事实的审查强度方面，大陆法系和英美法系的态度并不相同，建议我国法院在审查时采用相对宽松的实质性证据标准，有利于法院在没有放弃审查证券交易所认定的事实的前提下，促进自律在法治轨道上运行。在处分程序的审查强度方面，适宜采用最低限度的程序公正标准。因为，证券交易所作为自律组织，其适用正当程序原则是有限的，是尊重自律、区分程序性质和兼顾自律效率的需要。美国法院的典型判例充分体现了对证券交易所自律的尊重，强调了自律遵守正当程序的特定环境。根据“最低限度的程序公正标准”，应当具体确定有关违反反偏私原则、职能混同、律师代理、听证程序、违反说明理由等方面的判断标准。第七章是“我国司法介入证券交易所自律的现实图景及制度完善”，共分四节。主要剖析了我国司法介入证券交易所自律的现状，对权证纠纷中的典型案例进行了分析，并从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。现实需求与制度供给、自律管理与外在干预、转型因素与法治标准之间存在矛盾，是我院司法介入证券交易所自律的基本现状。基于法院审理的27起权证诉讼案件，就这些案件的每年收案数量、当事人情况、涉案标的额、案件类型、案件处理情况、上诉情况、涉案权证、案由等方面进行了司法统计分析。同时，对涉及权证创设、权证信息披露、权证行权、权证规则效力、权证公告内容、权证交易受限等六种类型的典型案件进行了剖析。总体而言，我国司法介入证券交易所自律的合理定位是有所作为、保持谨慎。司法具有回应社会需求、最终解决纠纷和提供规则指引的功能，使其能够对纠纷的是否曲直作出合理判断。但是，必须对司法的有限介入作出明确的制度安排，包括确定适当的受案范围、充分考虑行业的特性、设置必要的前提条件、重点审查程序正当性以及慎重确定责任的承担等。在具体步骤上，应当个案审判先行，要特别重视案例的示范效应和指导作用，及早完善相应的法律规范。此外，司法规范证券交易所自律只是手段而非目的，真正改善自律的力量来自司法之外。这些措施主要是完善自律管理权内部运行机制、改善自律管理权外部生存环境等。
马荣[10]2012年在《商事侵权责任初论》文中认为商事侵权责任是侵权法体系的重要组成部分,也是商法体系的重要组成部分。商事侵权责任作为寄生并脱胎于传统民事侵权责任的新的侵权责任制度,在人类社会完成从前工业社会向现代工业社会转变的进程中扮演了非常重要且不可或缺的角色。随着我国社会主义市场经济体制的发展,建立我国商事侵权责任制度,已成为我国社会经济发展的必然要求。本文通过对商事侵权责任的考察和分析,深入论证了商事侵权责任独立于传统民事侵权责任存在的价值,并对构建商事侵权责任的基本体系进行了初步探讨。全文共分五章,首先从商事侵权责任的相关概念入手,考察了商事侵权责任的演进和发展历程,阐释了商事侵权责任的独立存在的价值,然后沿着与传统民事侵权责任进行比较研究的路径,对商事侵权责任的归责原则、构成要件、表现形态、承担方式和赔偿范围进行了深入分析,进而在分析商事侵权责任与民事侵权责任诸多不同特征的基础上,进一步论证了商事侵权责任的独立价值。第一章为“商事侵权责任概述”。该章从商事侵权责任的相关概念入手,考察了商事侵权责任的演进和发展历程,指出商事侵权责任是侵权责任制度从传统向现代发展的重要产物,在侵权性质、侵权主体、归责原则和侵权责任等方面体现着不同于民事侵权责任的特殊性,还具有保障交易安全、促进交易效率和强调预防功能的商法价值理念,因此,商事侵权责任具有独立存在的价值。第二章为“商事侵权责任的归责原则”。该章根据商事侵权责任自身的功能和特点,论证了商事侵权责任在归责原则上区别于传统民事侵权责任的特殊性,指出商事侵权责任的归责原则呈现多元化的体系特征,其中：过错责任原则依然处于核心地位,但在商事侵权中更多地出现过错的客观化归责的倾向和特征,更强调商主体在履行其职责时负有合理的注意义务,更注重过错判断的标准化；过错推定原则从过错责任原则中分离出来,成为一项独立的过错推定原则；无过错责任原则在商事侵权领域的地位也明显高于民事侵权领域,而且更多地体现出英美法中严格责任的特征。而公平责任原则在商事侵权领域不再成为独立的归责原则。第叁章为“商事侵权行为的常见类型”。该章论述了商事侵权责任构成要件中的违法行为要件。通过概念阐释和案例论证相结合的方法,具体分析了商事侵权中常见的一般商事侵权、公司领域侵权、证券领域侵权、票据领域侵权和知识产权领域侵权等五类17种违法行为类型,对商事侵权行为进行了类型化研究。第四章为“商事侵权的损害结果和因果关系”。该章论述了商事侵权责任构成要件中的损害事实和因果关系要件。首先,论述了商事侵权损害的客体是商事经营利益,通过对商事立法条文的梳理,用列表对照的方法将商事侵权损害的六种财产性经营利益损害和两种人格性经营利益损害进行了类型化分析研究;然后,分析了商事侵权因果关系的结构,指出应将商事侵权的因果关系分为事实因果关系和法律因果关系,通过相关案例对因果关系的判断进行了阐释,并对商事侵权因果关系的证明和相当因果关系进行了论述。第五章为“商事侵权责任的承担方式和赔偿范围”。首先,该章论述了商事侵权责任不同于传统民事侵权责任的表现形态,指出民事侵权责任表现形态是以自己责任、单方责任和单独责任为主,而在商事侵权责任中,替代责任、连带责任和补充责任的比例要大大超过传统民事侵权责任；然后,论述了商事侵权责任承担方式的特点,指出最能体现商事侵权责任制度功能和特征的,除了传统的金钱赔偿责任方式外,还有惩罚性赔偿、定额赔偿、公司归入权、缺陷产品召回等新型责任方式；最后,论述了商事侵权责任的赔偿范围包括所受损害、所失利益和纯粹经济上损失,通过对五年间《最高人民法院公报》公布的商事侵权案例的分析,对侵权损害的认定、范围赔偿以及损失计算进行了类型化比较研究。结语部分对本文在构建商事侵权责任体系方面提出的创新观点进行了归纳小结。
参考文献：
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[8]. 最高法院民事判决四元结构论（1985-2014）[D]. 朱兰春. 武汉大学. 2014
[9]. 证券交易所自律司法介入研究[D]. 韩朝炜. 华东政法大学. 2013
[10]. 商事侵权责任初论[D]. 马荣. 南京大学. 2012
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