蔡明山[1]2016年在《高等教育实践中的公平理念研究》文中认为我国现有教育公平的研究中对高等教育公平的关注不够。已有对高等教育公平的研究也主要是关于公平问题的,对公平理论的研究相对较少。本文以中国高等教育公平政策、制度、实践中的理念为视角研究高等教育公平理论。采用诠释哲学、文本分析、话语分析、个人主义方法论、关系论等研究方法;在研究思路上主要是一种宏观考察,以高等教育系统论和公共性理论为基础,以理论演变、重大政策和制度变革实践为视角,探讨高等教育公平理念的不同内容和类型。在此基础上结合对理论的正当性和中国高等教育公平问题的分析,提出中国应然的高等教育公平理念的理论框架。本文认为,对中国高等教育公平的研究,应从问题研究的范式向理论研究范式转变,从“公平与效率之争”和“精英与大众之争”的话语范式向把公平作为一个开放性话题的研究范式转变。在西方,经历了保守主义和自由主义教育公平理论的发展脉络,高等教育公平理论的发展经历了分配正义的公平理论、平等主义的公平理论和竞争公平的公平理论叁大体系。从西方传来的高等教育发展叁阶段论也反映了高等教育公平理论的演变逻辑:从高等教育特权化到高等教育平民化的公平理念。新中国高等教育政策文本与变革实践中自觉践行的公平理念包括:一是平等主义的公平理念。主要是对弱势群体高等教育受教育机会的公平保障,如“工农”、“大众”话语范式、“半农半读”和“半工半读”教育形式的举办和对少数民族的倾向性与优惠性高等教育政策;地域平等主义理念;女性高等教育受教育权的实质建构。在平等主义理念变革过程中也出现了以“教育大革命”和“文化大革命”为话语范式的不当做法。改革开放后,与中国政治体制改革相适应,平等主义理念呈现了法制化特点:权利平等和机会平等理念法制化;不同类型高等教育受教育权得到法制保障。地域平等理念发展成为地域公平理念并体现在高等教育宏观管理体制改革中,主要是扩大地方高等教育受教育机会和高等教育为地方服务的职能、扩大地方管理高等教育的职能。二是分配正义的公平理念。包括对弱势群体的补偿性待遇、对弱势群体的特别对待、提升和改善弱势群体竞争条件等为内容的分配正义意义上的公平理念。20世纪90年代末以来扩招为代表的高等教育改革行动,既可以从平等主义的角度理解为一种结果意义上的公平理念,也可以从分配正义的角度理解为一种扩大受教育机会的公平理念。作为中国本土生长的一种高等教育公平理念——优质高等教育资源公平共享主要是一种分配正义的公平理念。叁是竞争公平的理念。高等教育竞争公平的理念,主要在20世纪90年代后得到丰富和完善,内容包括:机会的公平,即从权利平等向机会平等和机会公平转变;选择的公平,即开放性高等教育系统的建立、高等教育系统内部的公平选择等为内容的公平理念;保障多样性价值的公平理念,包括包容多元文化的民族高等教育体系的确立、面向农村举办高等教育等;旨在扩大受教育机会的成人高等教育和其它教育形式;面向天赋不足者或技能有所长者举办高等职业技术教育和确立多元化人才培养目标等。高等教育公平理念作为一种理论,应具有正当性和理论善的品格,同时作为一种倾向于行动的理论也应具有时代适切性。在对中国高等教育问题进行综合分析的基础上,就中国应然的高等教育公平理念作为一个理论问题提出了以下叁个方面认识:一是同等情形同等对待。具体内容为受教育权平等保障、优惠性对待、特殊群体和特定高等教育类型特殊对待。二是尊重差异与多样性保障。这主要是一种高等教育个体公平的理论,包括选择的公平、促进社会流动和高等教育系统内部流动的公平、符合个体和特殊群体所需的公平。叁是竞争的公平。包括从机会平等到机会公平的竞争公平理念的转变,具体体现为同等对待、规则公平和正当竞争;扶持优势群体;奖励优势群体;各得其所的发展机会;组织公平竞争;禁止抢夺的公平竞争基本秩序的维护;倾向于提升弱势群体竞争能力的公平等。
陈德富[2]2004年在《占有基本理论问题研究》文中提出占有是物权的表征，是物权的基础权能，在物权法领域具有基础性意义。要对占有有一个深刻地把握，就需要考察占有制度的历史沿革。占有的历史有两条线索：其一，罗马法上的占有，当占有与可据以占有的权利发生冲突时，为保护社会财产秩序，法律就对事实上的占有关系进行保护；其二，日耳曼法上的占有制度，即Gewere，是日耳曼物权法的核心观念，其以直接占有和间接占有的区分为主线，既包括无权占有，也包括有权占有，在无权占有，其性质表现为事实，在有权占有，其性质表现为权能。近代各国民法中的占有制度多继承了以上两种占有制度而有所取舍，其中，法国民法主要采纳了罗马法上的占有，德国、瑞士民法主要采纳了Gewere制度，日本民法规定了占有权，并扩大了占有意思。我国占有制度宜采纳德、瑞等国的规定，建立既有直接占有，也有间接占有，既有有权占有，也有无权占有，既有自主占有，也有他主占有的制度。占有系以物为客体，须对物有事实的管领力，关于占有的意思，不仅应包括以所有的意思，还应包括各种为自己利益的意思。占有的效力是占有制度的核心问题，一是占有的权利推定效力，原则上推定为所有权，此外，还应依占有人的意思确定权利。二是占有状态的推定，推定为善意、公开、和平并公然占有。叁是占有人与回复请求人的权利义务关系，对于善意占有人，法律一般赋予其用益权，费用求偿权，并仅承担有限赔偿责任。对于恶意占有人，其所获得孳息应当返还，享有必要费用求偿权，但承担全部赔偿责任。占有的保护也是占有制度中的一个重要问题，其保护有两种方式，一为物权法保护体系，包括占有的返还请求权，妨害除去请求权、妨害防止请求权，二为债权法保护体系，即侵权的损害赔偿。我国应建立完善占有制度体系，这对发挥物的利用价值，稳定财产法律秩序有重要的意义。此外，还可基于占有制度，完善法律制度，建立取得时效。取得时效不以善意占有为要件，但对恶意占有的取得时效应有严格的限制。诉讼时效与取得时效的冲突可能永远不能得到解决，只能对其各自分别予以分析解决。不动产也可以适用取得时效，原不动产未登记的，不以登记为要件，原已登记的，应该以登记为要件。
曲涛[3]2009年在《船舶碰撞损害赔偿责任研究》文中进行了进一步梳理船舶碰撞损害赔偿责任是船舶碰撞法的核心问题。本文以《船舶碰撞损害赔偿责任研究》为题,以侵权法基础理论为支撑,以我国船舶碰撞法的立法和司法实践为基础,以国外有关船舶碰撞法先进的立法理念为借鉴,以国内外有关船舶碰撞法研究的学术成果为参照,围绕着船舶碰撞的概念、归责原则、碰撞过失、因果关系、责任主体、损害赔偿等主题,对船舶碰撞损害赔偿责任这一论题进行了比较全面的理论化、系统化的研究,并针对目前我国船舶碰撞损害赔偿责任构成诸方面存在的问题与不足,提出了修改、完善的意见和建议,以求能够推动和促进我国有关船舶碰撞损害赔偿责任法律制度的建设。本文共分为5章。第1章,船舶碰撞及其损害赔偿责任概论。主要从船舶碰撞的概念、船舶碰撞侵权行为的类属、船舶碰撞损害赔偿责任的法律特性以及分类等方面,对本文所涉及的基础概念进行了阐释。重点对我国《海商法》在船舶碰撞概念界定上存在的问题进行了分析,并在此基础上提出了修改和完善的建议。第2章,船舶碰撞损害赔偿责任的归责原则。从侵权法归责原则的基础理论入手,对船舶碰撞损害赔偿责任归责原则不同的学理观点进行了考察,在此基础上,结合国际公约及各国国内法的规定,对船舶碰撞损害赔偿责任实行过失责任原则的合理性进行了分析与论证,对船舶碰撞损害赔偿责任归责中的比例过失原则的历史演进以及法理依据进行了考察与评价,并将比例过失原则与侵权法中其他相关的法律制度进行了比较与考量。第3章,船舶碰撞过失。结合船舶碰撞过失的不同理论,分析了船舶碰撞过失的概念及其特征。对于确定船舶碰撞过失的特殊规则,即船舶碰撞法律推定过失与事实推定过失原则进行了论证,特别是对于事实推定过失进行了重点论述,认为事实推定过失作为确定船舶碰撞过失的一种重要方法,我国应尽快在船舶碰撞立法中明确事实推定过失原则的适用范围与条件。并在分析、借鉴侵权法关于过失判断标准理论的基础上,归纳、总结出了判定船舶碰撞过失的一般标准与特殊标准。第4章,船舶碰撞损害赔偿责任的因果关系。首先从船舶损害赔偿因果关系的基本问题入手,对因果关系的概念与特征,因果关系中的原因与结果以及因果关系的功能进行了理论阐释；其次,借鉴两大法系,特别是英美法系有关侵权责任因果关系的基本理论成果,运用事实上的因果关系与法律上的因果关系两分法的考察模式,并分别结合其各自的判断标准,对船舶碰撞损害赔偿责任中的因果关系进行了分析与考察；最后,分析、论证了介入因素对于船舶碰撞损害赔偿责任因果关系的影响。进而在此基础上,对目前我国船舶碰撞损害赔偿责任因果关系认定中存在的问题展开分析,提出了完善我国的船舶碰撞损害赔偿责任因果关系理论的建议。第5章,船舶碰撞损害赔偿的责任主体。结合国际公约以及国内法有关确定船舶碰撞损害赔偿责任主体的规定,对现存法律体制下确定船舶碰撞损害赔偿责任主体时所体现出来的问题与不足进行了分析与检讨。根据目前我国在船舶碰撞损害赔偿责任方面的立法实际,借鉴英国、加拿大等国家在这方面成功的立法经验,从完善我国船舶碰撞损害赔偿责任立法的角度出发,认为确定船舶碰撞损害赔偿责任主体时,应遵循叁个原则,即替代责任原则、管理和控制船舶原则、责任自负原则。在此基础上,运用上述原则,对海上运输过程中有可能为船舶碰撞损害承担赔偿责任的各种责任主体进行了分析与判定,继而对船舶碰撞损害赔偿责任主体的法定免责事由进行了分析。
胡良才[4]2015年在《国有资产出资人法律制度研究》文中指出中国共产党(以下简称为“党”)十八届叁中全会提出“完善国有资产管理体制,以管资本为主加强国有资产监管”,这为全面深化改革时代背景下的国资管理体制改革指明了新的方向。国有资产属于“国家”所有,按照《公司法》的基本原理,运用国有资产向企业出资,“国家”依法当然成为出资人,国有资产所有权亦自然转变为资本形态的股份所有权(即,法律意义上的国有股权)。可以说,以管资本为主加强国有资产监管,这是国家作为出资人厉行法治的基本要义。中国现行的国有资产出资人制度,就是适应国企股份制、公司制改革,顺应国有资产市场化、资本化经营的发展要求而建构起来的。经过出资股权转化后的国有资产,客观上就需要塑造一个具有商业行为模式的持有和行使主体,以股东的角色依法进入国家出资企业,按照《公司法》要求形成法人治理机制。国有资产部门分割的行政化管理体制,显然难以适应现代企业法人治理的要求。改革国有资产管理体制,模拟商业化资产运作模式,建立国有资产出资人制度与管理体制,自然成为改革的理性逻辑。按照党的十六大的决策部署,中央和地方政府依法相继组建了国有资产监督管理委员会(即,国资委),代表本级政府履行出资人职责和企业国有资产监督管理职能。国资委的诞生,标志着是我国国有资产管理进入出资人时代,其体制特点是:国家出资人职责由中央和地方政府“分别代表”,国资委行权履责实行权利、义务和责任叁统一,管资产和管人、管事叁结合。然而,国资委作为政府“特设机构”的法律地位以及职能定位,从成立那天起,就一直与质疑和争议相伴。管资产与管人、管事相结合,并没有理清国资委的职权边界。由于监管与行权对象的含混与模糊,国资委不仅在管理国有资本,还在管国有企业的资产(法人财产),名为管资产、管事实则“管企业”,“婆婆”+“老板”是对国资委职能与地位的生动写照。实践中,国资委一度倾向于做“中投二号”,过多强调其作为股东的微观角色,而对国有资产面上的宏观监管职能被弱化,使得国资监管的政策与规则“政出多门”,国有资产统一所有、统一监管的体制格局难以真正形成。2008年颁布的《企业国有资产法》,非但没有直面国资监管的体制弊病,反倒赋予了履行公共管理职能的政府部门履行出资人职责的权限,现行立法在“中庸”的道路上加剧了国资在部门间“依法割据”的态势。在全面深化改革的时代背景下,国资管理体制改革之路该往处去,成为理论迷茫实践亦困惑带有方向性的根本问题。为此,本文以“国有资产出资人法律制度研究”为题,立足于“管资本”的改革进路,对国家作为出资人的有关法律理论以及国有资产的资本化运营与监管的法律改革与制度建构问题进行了回应性的探究。论文坚持从“历史”中来、到“实现”中去的研究路径,始终注重理论联系实际的思维与文法,通过考察国企改革历程,对国有资产所有权实现的制度进路进行了回顾,从实践与实证的视角,阐释了建构国有资产出资人法律制度需要解决的核心问题,就是要塑造具有行为理性的国有资本(股权)行使与监管主体问题。针对理论和实践中对国有资产的基本含义缺乏统一认知的状况,论文在大陆法系的理论框架里,对“财产”概念进行了法学探源,提出了国有资产所有权为“归属权意义的国家所有权”的观点,使“国有资产”有关法律问题能在统一认知的法学范式中进行研讨。“国家”作为国有资产的所有者,在向企业投资后身份转为出资人,论文对国家的法律人格和国家职能的学说观点进行梳理和评论,主张国家作为出资人始终是公法人格,凭据民事法律人格“功能说”,认为国家作为出资人的法律人格具有公私兼备法律特性。论文还将国家的职能统合重构为公共管理与所有者职能的二维构成,并将国家出资人职能归属于国家的所有者职能。由于国家政治实体的主权特性以及法律人格的抽象性,使得“国家”难以满足公司股东人格具体化要求。国家作为出资人,并不意味着国家自然可以成为民商法域的“股东”。国家作为出资人的职能承担与权利行使问题,必须通过立法的功能创设,通过制度建构进行法律拟制。论文认为,所谓国有资产出资人法律制度是指确认“国家”作为国有资产所有者对国家出资企业的出资人地位和出资人职能,规定各级政府代表国家履行出资人职责的职能配置、机构设置及其管理体制,以及规制出资人权利(股权)和出资人监管权力行使等一整套法律制度规范的总称。国有资产出资人法律制度具有叁个方面的功能:一是职能界分功能,二是主体塑造功能,叁是职责建构功能。论文将现行立法建构的出资人法律制度归结为出资人管理体制、出资人主体以及出资人职责叁个方面内容。为厘清推动改革的思路和方向,论文对现行国有资产出资人法律制度的理论争议与实践困惑进行了综述与解析。理论争议表现为对国资委的法律主体地位及其行权履责“出资人”抑或“监管人”的职能定位之争。实践困惑表现叁个方面:一是国有资产授权经营基础法律关系辨识的困惑,二是“叁层构架”间产权所有与行使的困惑,叁是如何厘清监管层的国资委与经营层的授权运营机构之间关系的困惑。论文还对美英日法以及新加坡等西方主要国家国有资产的立法政策与法制实践进行比较研究,总结了值得借鉴的域外经验。由于国有资产所有权属于国家所有,国家出资人职责由国家所有权制度演化而来,成为国有资产出资人法律制度的“元”概念。论文认为,目前理论和实务界对国有资产出资人法律制度的诸多分歧与困惑,根源于对“国家出资人职责”这一概念的混沌认识。在全面深化改革的语境下,推动国有资产出资人法律制度改革,既要超越现实的纷繁争鸣和体制博弈的利益趋向,更要追根溯源的“学术回归”,需以法治的理性思维对“国家出资人职责”进行学术检讨和法律重述。论文认为,所谓国家出资人职责是指“国家”向企业出资后,基于出资人的法律地位而具有的监督管理出资人权益和对国家出资企业依法行使出资人权利的职权和责任。结合国资委的法定职责以及国资委要么做“出资人”(即,股东)、要么做“监管人”职能定位争议,论文从本源属性和权能结构的两个维度,对国家出资人职责进行了法学重构。论文主张,国家出资人职责是一个蕴藏“私”权基因且公私并存的复合体,具有公私兼备法律特性的新生概念。基于权利与权力构成“法权”统一体的分析范式,国家出资人职责的法律定位是“权利与权力内在统一的经济法权”。按照股东权利(股权)及法人财产均源自出资财产的公司法原理,论文认为国家出资人职责的权源于国家所有权,甚或说,国家出资人职责就是国有资产资本化或通过出资转化了的国家所有权。论文基于对国家所有权的权能及结构的解析,提出了国家出资人职责的权能由“股东治理”与“行政监管”权能同体构造的观点。在借鉴德国行政私法“双阶理论”的基础上,论文提出了国家出资人职责权能结构是由股东治理与行政监管“一体双阶”构成的学术观点,并对两项权能之间的隶属性的位阶关系进行了阐析。基于对国家出资人职责“一体双阶”权能认识,论文不仅从理论上解释了国资委法律主体地位的行政机关属性,而且阐释了国资委行权履责的股东治理与行政监管职能应当一体行使、不能部门分割的法理,回应了国资委“出资人”抑或“监管人”的实践争论与理论纠结,具有正本清源的学术价值。在借鉴国外法制经验基础上,论文提出了完善国有资产出资人法律制度的叁项改革设想:(1)坚持“国家统一所有”改革出资人职责“分别代表”制度,建构统分结合的“大国资”管理体制。(2)把握“出资人监管”的职能定位,推动国资委组织机构改革与功能再造。(3)实行国有资产监管与运营“纵向分离”,探索出资人职责权能配置模式的实践路径。基于国家出资人职责“一体双阶”的权能构造,论文将国有资产出资人职责权能类型化行使,归结为出资人职责机构代表国家或政府行使的出资人行政监管权和股东治理权两类法定职权,并分别就出资人监管权和股东治理的行使及内容进行了解析。为强化对监管者的监管、对规制者的规制,最后,论文对出资机构人履行权履职监督与法律责任的内容进行解构和论述。
戴善梅[5]2006年在《盗窃罪疑难问题研究》文中指出本文在借鉴前人研究成果的基础上，不但对盗窃罪的基本理论问题展开了全方位较深入的研究，而且对盗窃罪在司法实践中可能出现的各种疑难问题实现了理论上的解决。全文内容主要包括以下几个方面：盗窃罪的成立对犯罪主体没有特别要求，但是单位是否可以成为盗窃罪主体，笔者认为，应当通过修改刑法，规定单位可以成为盗窃罪的主体来解决单位盗窃问题。笔者在对盗窃罪犯罪目的有关问题探讨时，还对非法占有和非法使用的区分问题作了研究。盗窃罪的犯罪形态是盗窃罪研究中的一个难点，笔者重点论述了盗窃罪既遂未遂标准和共同盗窃犯罪数额计算问题。盗窃罪犯罪客体是犯罪构成的一个重要方面。盗窃罪侵犯的直接客体，是公私财产的所有权。但是，刑法理论界及司法实践中对于盗窃罪在本质上究竟侵犯了何种权能尚存争议。盗窃罪的死刑适用问题，笔者赞同盗窃罪死刑适用废止说，并认为如果现行刑法对盗窃罪规定的最高刑为无期徒刑，实为一种理想举措。
杜晓霞[6]2014年在《马克思恩格斯生态自然观及其当代发展》文中认为和谐的生态环境是当今人类生存的基本需求,生态自然是人类的生存家园,人类从自然家园中获取赖以生存的自然资源,当下这一需求却呈现为问题状态。生态自然观在马克思恩格斯生态思想当中占有重要地位。在马克思恩格斯的着作中,较少的看到他们就生态环境问题做出论述,但是在他们的字里行间却到处充满着对生态自然观思想的卓越追求,人类的生存和社会的发展,需要一个良好的自然环境。协调人与自然的关系,遵循自然规律,社会才能健康发展。这是人类经历长期发展特别是工业化带来的“生态危机”后取得的共识。马克思主义创始人在思考人类社会发展规律和命运的过程中,对于人、自然和社会叁者之间的微妙关系进行了深入的研究,提出了卓越的生态自然观思想。同时,来自传统的以及西方的各种生态自然观也在思想界开始流行,这些问题累加起来,就需要马克思恩格斯的生态自然观思想来予以澄清和回应,这是马克思主义理论呼应时代需要,着手实际问题的客观需要。关于马克思恩格斯的生态自然观,是伴随着马克思恩格斯整体思想的发展而发展的,包括早期的处于青年黑格尔派时期,以自然为主要内容的生态思想；以及后来深受费尔巴哈人本主义影响的以人的本质为主要标准的生态自然观；乃至最终在唯物史观建立之后,以科学的世界观和方法论分析总结的马克思恩格斯的生态自然观思想,当然,马克思恩格斯的生态自然观既是马克思恩格斯刻苦钻研、对理论问题孜孜以求、不断探索的思想结晶,也是马克思恩格斯与各种形形色色的非科学的生态理论进行论战的产物,马克思恩格斯的生态自然观思想在发展中始终保持着科学的光芒。马克思恩格斯在唯物史观的基础上,建立了科学的生态自然观思想,把人—自然—社会作为整体,从人类生存的生态事实出发,坚持了实践论、历史评价、人本导向等考察领域,深刻批判了资本主义条件下生态破坏的社会根源。马克思的哲学思想深入其全部领域,由此所产生的马克思恩格斯生态自然观对近代自然观具有全面的超越性质。在发展的时代主题中,马克思恩格斯生态自然观的当代性质是以生态问题全球化为语境,以关注人类合理的、持续的生存为基本特质,以重组社会秩序为基本途径,以参与到后现代生态主义的对话为理论特色的基本样态,对于建设当代生态文明具有根本的理论意义和现实意义。以生态实践为基础,人与自然可以协调发展。针对当前全球化发展出现的生态问题,从马克思主义文本中寻获生态问题之社会根源,从而找到解决生态问题的社会方法,这是西方生态学马克思主义的基本思路,以威廉·莱斯、詹姆斯·奥康纳、J.B.福斯特为代表的西方生态学马克思主义从马克思主义理论出发,开发了马克思恩格斯生态自然观的现实价值,做出了杰出的理论贡献。马克思恩格斯生态自然观的东方转向是通过翻译和引入生态伦理学的着作和思想来吸收和借鉴西方生态学马克思主义的理论资源：而另一方面深入马克思恩格斯经典作家的文本中去挖掘思想源泉,为建设中国科学发展观做出特有的理论贡献,当前,传承马克思恩格斯生态自然观的理论精髓,和中国具体国情和时代发展背景结合之下的理论体系,为我国生态事业的发展贡献一份力量,也为我国和谐社会建设,以及中国梦的实现提供重要的理论指引。
曹春梅[7]2015年在《第叁人异议之诉研究》文中指出第叁人异议之诉,在我国民事诉讼立法及司法实践中被称为案外人执行异议之诉,是我国民诉法2007年修改时确立的一种案外人救济制度。经过近几年的司法实践,我国第叁人异议之诉基本改变了原来第叁人执行异议制度中审执不分的混乱局面,基本解决了因执行乱造成的第叁人实体权益受到侵害的救济问题,但由于我国第叁人异议之诉设置上的缺陷及司法实践的不足,也不可避免带来一定的不利后果。如何从整体上研究我国第叁人异议之诉制度,如何继续改造完善我国第叁人异议之诉制度,仍然是一个值得我们深思的问题。有鉴于此,笔者选择第叁人异议之诉作为研究对象。本文系统全面深入研究了第叁人异议之诉,首先概述了我国第叁人异议之诉即案外人执行异议之诉,着重探讨了我国第叁人异议之诉存在的两大争议问题;其次,讨论了第叁人异议之诉的法律性质,建议我国第叁人异议之诉定性为形成之诉;再次,基于我国实体权利体系及司法实践,分析了第叁人异议之诉的事由及程序处理;最后,提出了完善我国第叁人异议之诉的原则及建议。除前言及结语外,本文共分为五章:第一章概述了第叁人异议之诉(案外人执行异议之诉)制度。所谓第叁人异议之诉,是指第叁人对执行债权人申请执行机关强制执行的标的物享有足以排除强制执行的权利,为排除执行机关的不当执行行为,以执行债权人为被告或以执行债权人及执行债务人为共同被告,请求执行法院判决停止对该执行标的物强制执行的诉讼。我国第叁人异议之诉存在两大争议问题,即执行机关审查前置是否合理及审判监督程序(案外人申请再审)与第叁人异议之诉的分野问题,对于前者,执行机关审查前置尽管在一定程度上确实有审执不分的嫌疑,但仍具有相当的合理性,应该予以坚持完善;对于后者,因为案外人申请再审在理论和逻辑上存在内在矛盾及在实践中效果不佳,从长远考虑,应该废除审判监督程序与第叁人异议之诉的这种分野,案外人、当事人对执行机关的审查裁定不服的,不再区分是否与原裁判有关,一律通过向执行法院提起第叁人异议之诉解决。本章还分析了我国第叁人异议之诉与执行行为异议、案外人申请再审、第叁人撤销之诉、申请执行人执行异议之诉、债务人异议之诉等比较容易混淆的制度之间的区别,并对大陆法系和英美法系的相关制度进行了比较法的研究。第二章探讨了本诉的法律性质。如何认识其法律性质,是研究第叁人异议之诉必须解决的首要问题,自德国民事诉讼法确立第叁人异议之诉以来,先后诞生了给付之诉说、确认之诉说、形成之诉说等诸多学说。上述学说并非按照时间顺序先后出现、兴起、消亡,而是彼此共存、互相竞争,至今没有定论,目前我国学者支持较多的学说是给付之诉说与救济之诉说,而支持形成之诉说与命令之诉说的学者相对较少。第叁人异议之诉法律性质的复杂性在于其需要考虑的因素太多,上述任何一种观点均既存在一定的合理性,解释了第叁人异议之诉的部分问题;又存在一定的缺陷,难以解释第叁人异议之诉的其他问题。对第叁人异议之诉法律性质的认识问题,只能选取最能反映第叁人异议之诉本质特征的观点,不能寄希望于选取一种能解决所有问题的观点。本文认为,本诉的唯一功能或目的是为了排除强制执行,执行债权人享有的强制执行请求权在性质上是抽象的请求权,第叁人异议之诉的诉讼标的是诉讼法上的异议权,第叁人异议之诉的诉讼请求表述为停止对执行标的物的强制执行,基于上述四方面的原因,从我国第叁人异议之诉司法实践出发,宜采纳形成之诉说,将我国第叁人异议之诉定性为形成之诉。至于形成之诉说的缺陷问题,可以适当通过程序制度予以克服。第叁章分析了第叁人异议之诉的事由。根据大陆法系国家或地区关于第叁人异议之诉的法律规定,第叁人提起本诉,必须享有足以排除强制执行的权利,这种权利被称为本诉的事由。根据我国《执行解释》第15条的规定,本诉的事由大致可分为两大类型:一是所有权,二是其他足以阻止执行标的物转让或交付的权利。因为民事实体权利体系的庞大性及篇幅所限,本文主要选取了所有权、担保物权、用益物权、占有、租赁权、转移登记请求权等主要事由逐一进行了研究。本文认为,具体的实体权利能否产生排除强制执行的效力,至少与民事实体权利的内涵、实体权利的适用情形、强制执行行为的种类等叁种因素有关。特定的实体权利只有在特定的情形下才能够产生排除特定执行行为的效力,这可以称为叁特定原则。没有在任何情形下都绝对能产生排除强制执行效力的权利,即使强如所有权也有可能在一定条件下不能产生排除强制执行的效力;也没有在任何情形下都绝对不能产生排除强制执行效力的权利,即使弱如债权请求权也有可能在一定条件下产生排除特定执行行为的效力。一般而言,如果第叁人享有的实体权利是所有权、担保物权(如抵押权、质权、留置权等)及用益物权(如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等)等绝对性的权利,一般情况下可以产生排除强制执行的效力;如果第叁人享有的是特定的债权请求权(如租赁权、转移登记请求权)等相对性权利,特殊情况下可以产生排除特定执行行为的效力。第四章论述了本诉的程序处理。程序处理是指第叁人提起异议之诉时,在程序上所应具备的特别的程序要件,及第叁人异议之诉在法院的审理裁判等。程序要件主要包括第叁人异议之诉的主体要件、时间要件及其他要件。其中,关于适格原告,一般须满足以下叁个条件:非执行名义所载债务人及执行力扩张所及之人、驳回执行异议裁定的当事人、对执行标的物享有足以排除强制执行的实体权利。关于适格被告,第叁人提起异议之诉既有可能单独以执行债权人为被告,也有可能以执行债权人与执行债务人为共同被告。关于时间要件,第叁人一般应在强制执行程序开始后终结前提起异议之诉,在强制执行程序终结后,第叁人不能提起异议之诉。关于审理,第叁人起诉主张其享有足以排除强制执行的实体权利,应该由第叁人对支持该实体权利的法律要件事实承担举证责任;还应该限制自认规则在第叁人异议之诉中的适用,即使执行债务人自认第叁人陈述的有关原因权利的案件事实,也不能免除第叁人相关事实的举证责任。关于裁判,如果第叁人的起诉不合法,欠缺诉讼要件且无法补正,法院应裁定驳回起诉;如果第叁人的合法起诉包括确认之诉与异议之诉,法院应针对确认请求与异议请求分别作出判决。第五章提出了我国第叁人异议之诉的完善。公正效率统一原则和叁方利益均衡原则是完善我国第叁人异议之诉两大指导原则,前者指第叁人异议之诉的程序设计及完善必须要更加重视公正效率之间的统一性,在确保公正审判的前提下,尽量缩短审理周期,尽快对诉争法律关系作出判断,不影响执行行为的进行或恢复标的物的正常状态;后者指在第叁人异议之诉制度的设计及完善中,不能只考虑第叁人或其中一方的利益,而忽视另外两方的利益,必须在叁方利益均衡的基础上求得效益的最大化。对于第叁人异议之诉的完善,提出了以下五方面的建议:一是规范我国第叁人异议之诉的诉讼请求,禁止当事人单独提出确认之诉的诉请;二是细化我国第叁人异议之诉的事由,提出了第叁人对执行标的物享有所有权、保留所有权、信托财产权、担保物权、用益物权、租赁权、转移登记请求权等,在一定条件下可以产生排除特定执行行为的效力;叁是完善我国第叁人异议之诉的审理程序,对停止或不停止执行错误造成损害的赔偿问题,提出了解决办法;四是完善与另行提起确认之诉的衔接问题,如果第叁人在异议之诉审理过程中另行提起确认之诉,建议强制性的合并审理;五是建立滥用第叁人异议之诉的防范机制,预防虚假的确认之诉,预防滥用异议权。
苑书涛[8]2005年在《请求权基本理论研究》文中研究指明在法律的领域里,向来有所谓的“公法”与“私法”的区分。其以何种标准作为区分的基础姑且不论,而在私法体系中,最重要且最基本的即为民法。民法为私法之本,如果对其没有最基本的认识以及在此认识基础上形成的概念,则很难说能够对其他私法法规有所了解,更不要说借以厘清私人之间的法律关系了。所以,如何建立民法学的基础概念,向来即为民法学者,乃至于绝大多数法律学人所关心的课题。 民法是确认和保障权利的法,权利是贯穿民法形式架构的核心概念,民法的体系实质上是一个权利的系统,各项权利是构成民法体系的要素。民法乃为权利法,民法典的形式架构,贯穿其间而作为核心概念的,系权利,包括人身权与财产权,此类权利,为满足其利益,或为维护其圆满状态,均具有或可发生一定的请求权(Anspruch),得请求他人为一定的行为(作为或不作为)。请求权可谓是权利体系的枢纽。请求权作为权利体系的枢纽,民法的权利体系实际上可以折射为请求权体系。请求权作为权利体系的枢纽,不仅是实现私法自治的重要法律手段,也是民法规范体系化的核心和关键,还是沟通公法与私法的桥梁和纽带。 自德国法学家温德沙伊德(Windscheid)创立了请求权概念以来,迄今已有一百多年的历史。一个多世纪以来,各国学者对请求权问题进行了较为广泛和深入的研究,不少国家还在民法典中规定了相应的具体的请求权制度。但是,由于请求权并非民法中固有的概念和制度,基于理论创新和真理探究的客观规律,请求权作为一项相对新生的理论和制度,人们对其理论地位和制度价值的认识,势必有一个漫长、渐进和逐步深化的过程。 请求权制度在我国大陆远未得到应有的重视:表现在立法中,无论是现行的《民法通则》,还是新近有关国家机关或者有关学者草拟的几部《民法草案》,都缺乏对请求权制度的一般规定,即使在具体制度设计中涉及到了请求权的有关问题,但其份量在整个民法草案中却是微不足道的;在理论研究上,我国大陆学者对请求权问题的研究起步较晚,且往往仅是依据权利的作用为标准而停留在请求权概念的简单理解上,对请求权基本理论的主要问题则很少提及。故我国理论界对请求权问题的研究,不仅理论上较为薄弱,而且存在不少问题。因此,在我们准备制定一部面向二十一世纪的有中国特色的民
丁宇翔[9]2017年在《返还原物请求权研究》文中指出在司法实践中,返还原物请求权诉讼存在案由与裁判依据脱节、案由与裁判内容脱节、证明被告现时占有标的物困难、财产保全措施不到位等诸多问题。这就倒逼我们认真思考返还原物请求权的理论问题,并通过理论反哺实践。从法理上看,返还原物请求权是物权人对无权占有其不动产或动产的人所享有的要求其返还该不动产或动产的物权请求权。返还原物请求权的伦理基础在于,对物的占有和使用是人的本能需求,尊重这一占有和使用符合人类最基本的正义观念。返还原物请求权的经济基础在于资源的稀缺性和经济人的假设,返还原物请求权的前提是对于产权的界定,这一界定能够减少外部效应,降低交易成本。因此,返还原物请求权有利于提高效率。此外,返还原物请求权本身还是对财产权交易外部效应的内部化。返还原物请求权的社会基础在于,在市民社会,赋予返还原物请求权是对权利主体的极大尊重,并且在现代社会具有特殊必要性。大陆法系国家的返还原物请求权(所有物返还请求权)经历了从返还原物之诉到返还原物诉权再到返还原物请求权的发展演进路径。在此过程中,罗马法中的返还原之诉是最为重要的基础。但是,日耳曼法、教会法中的相关制度因素,也发挥了重要作用。大陆法系国家的返还原物请求权以所有物返还请求权为核心,同时通过法典中的准用规定或判例实践,将其扩展到所有权之外的他物权,从而发展为一般的返还原物请求权。不过,大陆法系国家并非全部将返还原物请求权导入民法典中。但即使在民法典中没有规定返还原物请求权的,也有国家会在学说和判例中认可返还原物请求权体系的存在。返还原物请求权制度在其发展过程中不仅对大陆法系发挥着实质影响,也对英美法系返还原物制度的成型产生过重要影响。因而英美法系中的返还原物制度与大陆法系最终发展而成的返还原物请求权制度有相近的制度血脉,在当下新兴国家的民法典编纂或民法制度完善进程中,可资借鉴。从构成要件上看,返还原物请求权的主体是失去占有的物权人或依法可以行使物权的人,具体包括:失去占有的所有权人和失去占有的他物权人以及失去占有的依法可以行使物权的人,但是失去占有的单纯占有人不能主张返还原物请求权。返还原物请求权的相对人是现时的无权占有人,即返还原物请求权的义务人首先是占有人;其次,其占有没有权源;最后,其没有权源的占有在权利人提出主张时仍然存在。返还原物请求权的客体是被相对人无权占有的客观存在的原物。如果原物已经灭失,则物权将因客体的消灭而消灭。此时,权利人只能要求无权占有人进行违约损害赔偿或侵权损害赔偿。除物权人可以基于返还原物请求权而要求无权占有人返还原物外,《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”及我国物权法等都为物权人考虑而设置了用益返还请求权和损害赔偿请求权,为占有人考虑而设置了费用偿还请求权。这些请求权是对返还原物请求权的补充,也以返还原物之诉的存在为前提,因而也属于返还原物请求权法律效果的范畴。遵循德国法上所有权人——占有人关系规则,考察用益返还、损害赔偿及费用偿还等问题时,需要根据占有人的善意和恶意而予以不同的考虑,总的原则是恶意占有人承担加重的责任。但我国物权法基于对有权占有的保护和对无权占有的否定,统一规定不论善意占有人还是恶意占有人,应返还全部孳息。在损害赔偿方面,如果占有物在无权占有期间因可归责于善意占有人的原因而毁损灭失的,则善意占有人只在标的物因毁损、灭失所受利益的范围内承担损害赔偿责任。基于合同而转移占有的情况下,如果合同约定的占有期限终止,如租赁合同到期,承租人(占有人)拒不返还租赁物的,则发生返还原物请求权和合同上返还请求权(租赁物返还请求权)的竞合。权利人的占有被侵夺的,则发生侵权责任中返还财产请求权与返还原物请求权的竞合。但是,考虑到返还财产请求权在时效和举证责任方面均劣于返还原物请求权,在二者发生竞合时选择返还原物请求权更为有利。因为返还财产责任请求权同时还适合于返还物权之外的其他财产,因而仍然有其适用性。死亡宣告后被继承的遗产是动产或不动产时,也可发生返还原物请求权与被撤销死亡宣告人返还财产请求权的竞合。此外,返还原物请求权还可能与无因管理中的请求权以及部分恢复原状请求权发生竞合。在债权行为存在效力瑕疵而物权行为有效的情形下,如果认可物权行为抽象性原则,则会产生不当得利请求权的广泛适用而限缩返还原物请求权的适用;如果不认可物权行为的抽象性,则将有返还原物请求权的广泛适用而限缩不当得利请求权的适用,二者以物权行为抽象性原则为媒介,呈现互为消长的关系。但无论如何,返还原物请求权仍然极具独立的存在价值。返还原物请求权诉讼的案由呈现出多样性。除了最基本的返还原物纠纷之外,公司证照返还纠纷、取回权纠纷等都是返还原物请求权诉讼中可能选择的案由。返还原物请求权诉讼中,原告(权利人)的抗辩主要来自于其在实体法上的抗辩,其抗辩事由主要有非占有人抗辩、正当权源的抗辩、善意取得抗辩、时效抗辩、不法原因给付抗辩、社会适当性抗辩、行使权利与执行职务抗辩等抗辩事由。在返还原物纠纷中,原告请求返还原物和孳息的待证事实包括:原告拥有物权或具有与物权人相同的法律地位,被告占有标的物,被告的占有没有权源,标的物在被告占有期间产生孳息。这些待证事实中,除了“被告的占有没有权源”这一事实外,其余事实均应由原告负证明责任。在事实查明的过程中,法官还需要发挥一定的主观能动性,对部分事实进行司法推定。在返还原物请求权诉讼中,裁定驳回起诉、判决驳回诉讼请求、判决返还原物以及对于替代性诉讼请求的判决都有其相应的裁判基准。今后,法官应适当发挥司法能动性,在坚持一般的证明责任分配规则的同时,应根据个案情况对部分待证事实进行司法上的事实推定,并根据个案情况对原告是否采取保全措施、是否提出替代性诉讼请求进行释明。
付文军[10]2016年在《马克思政治经济学批判思想及其当代价值研究》文中提出政治经济学批判是马克思的事业,这意味着他既要对资本主义生产方式进行批判性分析,又要对国民经济学展开理论省思。得益于批判,马克思主义得以生成、发展和完善。透过对一切存在的实践批判、辩证批判、历史批判、内在批判和总体批判,马克思主义的批判性维度得以凸显。深谙“批判之道”,是马克思思想得以持续发力的关键。批判乃马克思主义的本真精神,此即聚焦于马克思政治经济学批判的关键所在。从哲学批判而政治批判,从政治批判而经济批判,是马克思批判理论的发展路向。借由“资本之思”而实现实践的“革命性变革”,最终达至“自由王国”,是马克思政治经济学批判的基本精神。藉此,马克思向我们展示了一副与资本主义生产方式密切相关的完整画卷。在政治经济学批判早期,马克思通过对“市民社会”、“私有制”、“异化劳动”、“实践”和“生产关系”等社会经济范畴的理论省察,实现了政治经济学批判理论主题的转换。具体而言,从“天上迷雾”到“市民社会”、从“财产权”到“私有制”、从“对象化劳动”到“异化劳动”、从“感性直观”到实践、从“生产活动”到“生产关系”、从“批判的批判”到“哲学的贫困”、从“政治经济学批判”到社会实践的转变,即是马克思在研习政治经济学过程中所表现出的批判思路。在政治经济学批判的成熟时期,借助于之前的学术积淀,马克思实现了对资本主义经济“二律背反”——劳动致富和劳动者贫困、工作日的控制和延长、减少人数和增加产量、节约和浪费、价值的增殖和丧失——的论说。同时,马克思还展开了对“商品”、“货币”、“劳动”和“资本”的批判性分析,政治经济学批判的逻辑体系由此生成。作为一部现代性“诊断说明书”,政治经济学批判向我们展示了商品、货币、劳动和资本的多维意蕴,并先后破解了商品拜物教、货币拜物教、人类之谜和资本拜物教的秘密。最后,马克思通过对“分工”、“市场”和“时空”等资本主义社会经济范畴的全面考量,道出了“经济学语境中的哲学话语”。总之,在政治经济学批判过程中,资本主义生产方式及与之相应的生产关系和交换关系的本真面相得以确证,各种掩盖于物物关系之下的社会关系得到了澄明。通过理论批判和现实批判,马克思做着借思想触及社会现实的伟大尝试,并取得了巨大成功。面对变化发展了的环境(主要是新世纪之初的金融危机之后),马克思的政治经济学批判理论再次受到追捧。政治经济学批判的当代“在场”,充分表明了这一理论本身的科学性,也再次说明了这一理论之于时代的意义。在我国,马克思的政治经济学批判为我们的社会主义市场经济建设提供了智力支援。在马克思主义的指导下,在中国共产党人的领导下,中国特色社会主义建设取得了巨大成功,中国特色社会主义政治经济学理论也不断完善。同时,中国特色社会主义建设的硕果和中国特色社会主义政治经济学理论的完善也反过来印证着马克思政治经济学批判的当代效力。
参考文献：
[1]. 高等教育实践中的公平理念研究[D]. 蔡明山. 湖南师范大学. 2016
[2]. 占有基本理论问题研究[D]. 陈德富. 郑州大学. 2004
[3]. 船舶碰撞损害赔偿责任研究[D]. 曲涛. 大连海事大学. 2009
[4]. 国有资产出资人法律制度研究[D]. 胡良才. 西南政法大学. 2015
[5]. 盗窃罪疑难问题研究[D]. 戴善梅. 苏州大学. 2006
[6]. 马克思恩格斯生态自然观及其当代发展[D]. 杜晓霞. 东北大学. 2014
[7]. 第叁人异议之诉研究[D]. 曹春梅. 西南政法大学. 2015
[8]. 请求权基本理论研究[D]. 苑书涛. 西南政法大学. 2005
[9]. 返还原物请求权研究[D]. 丁宇翔. 中国社会科学院研究生院. 2017
[10]. 马克思政治经济学批判思想及其当代价值研究[D]. 付文军. 兰州大学. 2016
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