刘琦[1]2017年在《环境法立法后评估的法理研究》文中研究表明新时期全面推进依法治国的首要任务是“科学立法”,要求立法必须符合法律所调整事态的客观规律,法律的制定应满足法律赖以存在的内外部条件。立法后评估是推进科学立法的重要形式,而环境保护的时代命题迫使法学研究应对环境立法有所贡献,但是学界对环境法立法后评估的研究还处在初级阶段。本文从法理学的角度切入,将法学理论应用于环境法立法后评估这一具体领域之中,论证环境法立法后评估的基础原理,除引言和结语之外,主体部分共包括六个部分,基本内容概括如下:第一章,环境法立法后评估的理论基础。立法后评估是环境法立法后评估的上位概念,构成本研究的起点和基础。在总结我国立法后评估的理论、制度和实践的基础上,可以将立法后评估界定为“立法实施一定阶段后,为检验立法的效果和质量并予以完善,由特定主体组织开展,有立法者、执法者和和利益相关者普遍参与其中,并按照特定程序规范实施的评估活动”。虽然立法后评估在人性基础、哲学基础和技术基础方面有其科学性,但在文化背景、适用条件和对象范围等方面却存在着固有的限度,这在《<闲置土地处置办法>实施后评估报告》中可以予以验证。基于环境法律关系的独特性,环境法立法后评估的特殊性体现在:评估视角上的内外结合,评估内容中将环境基线作为重要坐标,评估指标设置的综合性与互联性。为了准确地界定环境法立法后评估的概念,还应将之与容易混淆的环境影响评价、环境资源价值评估和西方的规制环境影响评估进行区别。第二章,环境法立法后评估的现实基础。国外的环境法评估制度和我国环境保护法修改中的立法评估实践构成了环境法立法后评估的现实基础。联合国千年生态系统评估中所秉持的生态互联的价值理念和所运用的资源价值评估方法,是环境法立法后评估重要的经验基础。由于环保理念成为社会共识基础,美国、欧盟国家的环境法评估已经融入规制环境影响评价、环境标准制定的制度体系之中,形成了对有重大环境影响的法律、政策和项目都需进行评估的常态化评估机制。相比而言,以环境法律、政策文本为中心维度的日本环境法评估制度,对于我国而言更容易借鉴。我国《环境保护法》修改中的立法评估在理念上经历了经济与环保的反复博弈,模式上主要是公众参与基础上的自评估,程序上融合了立法前评估与后评估。但我国环境法的立法评估缺乏独立和长效的机制,由此导致评估的专门化程度不高、第叁方评估的发展滞后和评估所需的数据不全面等问题。第叁章,环境法立法后评估的核心要素。本章主要从环境法立法后评估的主体、客体和内容这叁个要素入手回答“环境法立法后评估是什么”的问题。根据立法后评估主体权利能力和行为能力的界定,环境法立法后评估应采用由制定环境法的人大或政府机关决策和指导,由上述机关内部机构或者独立第叁方机构负责实施,并有局部环境利益相关者和自然环境中的社会公众广泛参与的主体模式。作为与环境法立法后评估的主体相对应而存在的后评估对象,环境法立法后评估客体要接受可行性标准的筛选,主要包括经济、技术和社会可行性等方面的分析论证。依据规范性法律文件效力等级、调整内容和评估需要的不同,环境法立法后评估客体可以分为形式体系、内容体系和类别体系叁种不同的结构,在类别体系的划分中,具体包括整体性环境立法、单文本环境立法和个别环境制度。“整体性环境法立法后评估的应用──以武汉市政府环境立法文本为例”就属于整体性的环境法立法后评估类别。环境法立法后评估的客体具有目的定位上的独特性、整体上的可数量化和更适于成本效益分析等特征。在环境法立法后评估的内容上,可以划分为价值评估、文本质量评估和实施效果评估叁个方面,分别对应了价值、制度和事实叁个分析维度。第四章,环境法立法后评估的基本标准。立法后评估的标准是指在法律规范的背景之下,对诸多立法文件进行对比、核准和评价的过程中所遵循的方法、准则和尺度。评估标准的设置受制于评估方法的选择,而评估方法的选择又取决于法律世界观的定位,但是传统法学的基础理论和方法论在应对新形势下立法后评估活动时具有无法克服的局限,所以立法评估标准的设置需要综合应用法学、经济学、社会学等学科的方法论。与一般的立法后评估相比,环境法立法后评估应遵循一般的成本效益分析方法,同时兼采政策分析、价值分析和逻辑分析的方法,将定性分析融入定量分析之中。在正当性基础的论证上,将成本效益分析方法应用于环境法立法后评估,具有正义的伦理基础,也符合正义的评价标准。在构建环境法立法后评估标准体系时应遵循叁个原则:统一环境基线、化约环境效益和整合评估方法,基于此,本文立足立法目的定位、立法文本质量和立法实际效果叁个维度设置了环境法立法后评估一般指标体系(含11个一级指标),并分别选取了《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国水污染防治法》这叁个单行法律文本作为对象,设置了环境法立法后评估具体指标体系,以《中华人民共和国环境保护法》为例,其中就设置了12个一级指标和41个二级指标,并对每个二级指标的涵义进行了解释。第五章,环境法立法后评估的运作程序。立法后评估是由一系列环节、步骤所组成的行为系统,其中程序的规范与否关系到立法后评估的客观与公正。通过对我国七部有关立法后评估的法律文本的分析,可以将立法后评估的程序要素概括为评估对象的选择、评估主体的确定、评估过程的控制和评估结论的回应。环境法立法后评估应对评估对象进行定期规划,实现对上升型、影响型、意见型、年限型四类评估对象的制度化安排。在评估主体方面,采取分小组评估的模式,即根据指标属性的分类和评估主体的社会分工,将评估主体划分为立法和执法主体组(权力组)、环境法学及相关学科专家组(专家组)和第叁方评估团队组(技术组)。环境法立法后评估程序的过程控制包括形式上的期限控制和内容上的指标控制,期限控制要求评估程序在一定时限内完成以确保评估任务工作量的完成,而指标控制要求评估程序的开展能达到评估目的的要求。在程序结束阶段,评估主体形成对环境立法的总体看法、评价和立法建议,该评估结论的回应要求环境立法机关在规定时限内,根据评估结论对环境法律法规的修改、废止作出决定并给出相应的论证。第六章,环境法立法后评估的实际应用。本章主要选取《新<环境保护法>实施情况报告》、《湖北省湖泊保护条例》和武汉市政府的环境立法叁个层面的研究样本,对前述相关理论的有效性进行了验证。由于理论和实践遵循着不同的逻辑,实践本身是行为与选择的综合体,而理论通过为实践者提供反思来施展影响力,囿于研究能力和资源的不足,本章实证部分的内容只应用了环境法立法后评估理论中的局部内容。《新<环境保护法>实施情况报告》反映出第叁方评估主体的优势和在评估标准上的建设,但由于缺乏独立专门化评估机制导致了评估内容缺乏系统性和整体性、评估方法上侧重定性分析等问题。湖泊保护立法的后评估是对环境法立法后评估基本标准理论的应用,以《湖北省湖泊保护条例》为样本,通过构建具体的指标体系和数量模型,对收集的数据进行计算后得出评估结论,基本能够验证标准的科学性。武汉市政府环境立法的后评估是以立法文本为视角对武汉市政府的环境类规章进行整体性的评估,评估过程和结论以武汉市政府环境立法的问题和对策为中心。
胡文[2]2004年在《环境立法的法理问题及其价值选择》文中研究说明现代社会，人类面临着前所未有的环境难题，法律成为解决环境问题的有力武器。环境法律作为调整人与自然关系的特殊法律部门，肩负着协调人类利益与自然存在发展权利矛盾的历史使命。而环境法是一门新兴的法律，在其发展的道路上，存在着许多急待解决的基础法理问题。环境立法活动是环境法律的主要内容之一。而现代环境立法缺乏法学理论的有力支撑，造成了环境法律在立法和司法各个环节上的不利状况。理论上的混乱状况严重影响了环境法律的发展。笔者从环境法律调整对象的分析入手，通过环境法理学中的几个重要概念，关注环境立法活动的整体分析，探讨环境立法中的核心问题—公民的环境权利涉及的有关内容。另外，环境法调整对象的特殊性使得环境法律中人与自然的价值问题成为决定环境立法方向、方式、内容、评价标准等一系列法理问题的深层次因素。在本文中，本文以环境法律的调整对象为开端，以公民的环境权利为中心，以环境立法价值为主线，探究人与自然和谐统一的法律规范形式。文章中对环境立法活动当中的主要法理问题进行了认识论，方法论，与价值论层次的刨析，力图寻求环境法律在立法过程中的存在的理论难题的解答。
杨汉臣[3]2016年在《人权司法化问题研究》文中研究表明本文旨在探讨如下问题,即在我国社会主义法治建设重心已经实现从强调立法完善向更加注重法律实施转移的时代背景下,积极探索司法主导法定人权现实化的方法与途径,以期通过增强司法在人权法治保障方面的实效性以克服当前司法实践偏重于诉讼权利保障的潜在不足,一方面为我国未来的人权司法保障制度的健全与完善提供一种可能的理论参考与模式选择,另一方面也为本世纪中叶“中国梦”实现之际我国人权现实化目标的最大化实现提供一种更加周延的人权法治保障路径。在考察“人权司法保障”不同语义及其价值属性基础上,本文尝试性地提出了“人权司法化”的理论命题并就其制度性实践机制等相关问题进行了积极探索。“人权司法化”,或称“通过司法的人权保障”,是指当任何公民的任何法定人权在遭受不法侵害且该利益受损人有获得公权力救济的现实诉求时,那么就能够通过直接诉诸司法的方式获得全面、及时、有效救济。“人权司法化”主张司法在人权保障问题上应当秉持“当为性”与“完整性”立场,强调司法在人权法律化基础上实现对法定人权诉求的最终确认与积极落实,强调司法之于人权现实化的主导地位。其特点是蕴含逻辑必然性,彰显现实必要性,体现社会实践性,强调实施渐进性。本文主要是从“理论可能性”与“现实必要性”两个角度对“人权司法化”进行了逻辑证成。一是通过回溯并重新考察“人权的实质平等性”、“有权利必有救济的法治原则”、“人权可诉性理论”以及“司法的性质理论”等基础法学原理的基本内涵及其现实诉求探讨了“人权司法化”何以可能的问题：首先,“每个人享有平等关心和尊重的权利”(德沃金)是“人权司法化”的法哲学依据,揭示了人权的实质平等属性,强调了在尊重和保障人权问题上的绝对性和无条件性。其次,“有权利必有救济”的法治原则是“人权司法化”存在的法治性前提,实现了具体权利诉求与法治救济手段(司法自然在列)的有效沟通,为“平等关心与尊重的权利”的进一步现实化提供了制度性保障。再次,人权可诉性是“人权现实化”的直接法理依据,实际是指“法定人权的可诉性”,在本质上是人权可主张性与法律可诉性的有机结合,强调公权力(司法权)之于人权诉求进行救济的“当为性”与“完整性”特征。最后,司法权的性质理论是对“人权现实化”的一种补充性证明,强调近代司法自其产生之日起即担负着保障个体权利实现的神圣历史使命,以人权为终极目的与现实追求。除此之外,本文还从人权现实化历程,司法现代化发展以及法治中国建设等现实角度探讨了“人权司法化”的现实必要性问题。“人权司法化”的价值意义主要体现在理论与实践两个基本层面。一是从理论层面看,“人权司法化”是现代司法区别传统司法的关键要素,是近代司法权独立于行政权的逻辑前提,是法治社会人权现实化路径的理性回归。二是从实践层面看,“人权司法化”有利于健全完善我国当前的人权司法保障机制,有利于积极引导我国未来人权事业的繁荣发展。“人权司法化”的制度性实践机制是本文研究的最终落脚点,提出了通过人权法院制度保障法定人权现实化的理论构想。人权法院是专门处理人权争议纠纷的特殊司法机关。一是机构设置上,主要考虑两种情形：其一,其外部层级可考虑设置于跨省一级,具体可根据不同地区的相似地域特征、历史文化传统以及宗教信仰等因素确定所跨省域范围；其二,其内部部门可考虑统筹设立少数群体权利法庭、环保法庭等主要专门权利法庭,以实现司法资源配置的统筹化与集约化。二是人员组成上,主张兼顾人权案件审理的实践性、政治性、理论性以及社会性四大要素的平衡,采取“根据不同人员组成的性质确定具体来源”的策略,力避纯粹司法主义倾向。叁是审理案件范围上,人权法院受理的案件应当仅限于尚未被具体部门法明确细化的基本权利争议或者通过普通司法程序审理本身存在合理性质疑的人权案件。此外,为保障法定人权现实化水平,对于及涉及基本人权的冤假错案的再审理亦应由该人权法院负责审理。四是审级效力上,人权法院实行二审终审制,其中二审程序由最高人民法院负责审理；对于其中可能涉及的宪法性问题争议,则由最高法院提请全国人大常委会作出宪法解释或说明,最高法院据此作出最终判决。
胡建华[4]2014年在《农村民主管理制度：法理分析与法治保障》文中认为坚持走中国特色社会主义政治发展道路,建设中国特色民主政治制度,是中国共产党坚定不移的奋斗目标。我国现代化建设的主要目标之一在于实现社会主义民主政治与社会主义政治文明。中国特色社会主义政治文明的建设是个系统工程,其中心内容是要加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化,从各层次、各领域扩大公民有序政治参与,实现国家各项工作法治化。这就必须坚持党的领导、人民当家作主及依法治国的有机统一,以保证人民当家作主为根本,以全面增强党和国家的活力,着力提高广大人民群众的积极性为目标,扩大社会主义民主,建设社会主义法治国家,全面发展社会主义政治文明。这就要求必须重视各层次民主制度的建立健全,确保人民群众民主选举、民主决策、民主管理及民主监督“四个民主”的依法实现,充分发挥法治在国家治理及社会管理中的重要作用,切实保证人民群众广泛权利和自由的依法实现和享有。于此背景下,农村民主管理制度不仅是我国广大农民政治参与的重要制度形式,也是我国农村基层民主政治发展所面临的的重要理论与实践问题,更是法治中国建设进程里中国社会主义现代法治国家在农村基层的实践发展所面临的重要理论与实践问题。论文以马克思主义政治学及马克思主义法学基本原理为指导,从当代中国农村基层民主政治发展的社会现实出发,运用规范分析法、历史分析法、文献分析法、比较分析法及多学科交叉法等多种研究方法,从整体上将农村民主管理制度放置在中国社会主义现代法治国家建设视野下围绕其法理分析与法治保障等问题进行了较为全面、系统性的研究。中国社会主义现代法治国家的建设,其路径主要有自上而下的政府推进型和自下而上的社会演进型。政府推进型的主要特点是政府在法治国家建设中居于领导者和主要的推动者地位,法治主要凭借政府所控制的本土政治资源根据政府的目标进行指导设计和建构。社会演进型的主要特点是指法治国家的建设是在与政府相对应的民间社会生活中自然孕育和发展演变而形成的,是社会法治自然生发形成的结果。①两种路径各有特点,政府推进型认为法治国家秩序建设是一种理性的秩序建构,由于中国法治传统的缺乏,主张通过理想制度的借鉴和政府的强制力推动法治国家秩序的建构,排斥社会传统资源的积极作用。而社会演进型则认为法治国家秩序的构建不是理性建构的秩序而是一种自然生发发展的秩序,其实现的基础须从社会传统中去为法治的制度性变迁和理性建构寻求基础,而不是理想制度的借鉴和政府的强力推动。对此本文认为,上述两种法治国家建设路径各有优劣,应辩证的分析与看待,政府推进型路径强调法治建设是国家必须凭借国家权力进行建设的职责,不重视民间传统社会的作用和中国法治建设的社会传统文化基础,选择这样的路径,难免导致国家法治建设与民间社会自治的冲突和摩擦,增加法治建设的难度和效度。社会演进型则单纯地强调国家法治建设的自发性和自然性,轻视国家和制度在法治建设中的作用,仅依据这条路径,社会主义法治国家的建设进程必将艰难而漫长。对此,怎么办?本文认为结合中国建设社会主义法治国家面临的实际困难和问题,应高度重视法治国家建设路径选择的多元化,不宜走单一化的路径。结合中国法治建设的现实基础,应充分考虑到中国的民问传统社会发育和中国国家权力在法治国家建设进程中的优势的发挥,走自上而下的政府推进型和自下而上的社会演进型互相结合、共同协调发展的符合中国国情的法治建设路径。通过国家法治建设的路径多元化,充分发挥国家和社会民众两方面的积极性,上下联动,在合力形成中共同促进法治国家的建设进程。由此,在自下而上的社会演进型路径中对农村民主管理制度进行法理分析具有非常重要的理论研究价值与深刻的现实意义。基于马克思主义法学基本原理,从法理分析的视角对农村民主管理制度概念、价值理念、生发基础及其法治运行的困境等基本理论与实践问题进行了比较系统的分析,这不仅是回应目前学术理论界与实务界对此问题持续关注和不断深入研究的一种努力尝试,也是本文得以展开研究的逻辑起点与前提条件。论文对农村民主管理制度的概念进行了探析,并将其与相关概念进行了比较辨析。在全面解构概念的基础上对农村民主管理制度的价值理念进行深度的剖析,论文认为农村民主管理制度的价值理念主要表现在基层民主自治性、基层制度性、基层治理模式性及农民活动方式性等方面,这是对农村民主管理相关理论与实践问题展开研究的制度价值基础。同时,农村民主管理制度在社会演进型路径中的长期发展过程中有其经济、政治、文化及伦理等方面的生发基础。由于国家现有乡村关系相关法律法规规定语义的模糊性导致了农村民主管理制度法治化轨道上的运行与发展面临外部、内部困境的制约与束缚。导致农村民主管理制度法治运行困境的原因也是多方面的,通过其与来自自上而下的政府主导型的法治国家建设路径的理性安排制度的矛盾与冲突,从法理学的角度分析,主要体现为；社会对国家的抵制与融合；自治权对行政权的消解与平衡；权利对权力的制约与平衡。通过对自下而上社会演进型路路径中农村民主管理制度的法理分析,从自上而下的政府主导型路径中加强对农村民主管理制度的法治保障就显得非常必要,这也是农村民主管理制度在现代法治国家建设视域下基于社会演进型路径与政府主导型路径协同发展基础上实现其对法治国家建设推动功能与作用发挥的题中应有之义。在国家政府的主导下,农村民主管理制度的法治保障是个系统工程,须从宏观进路与微观的具体路径两个方面进行建构。从宏观进路层面看,我们认为农村民主管理制度法治保障首先必须建构起由经济、政治、文化、制度及环境等动力机制要素所构成的一个全面系统的动力机制系统,其次需要明确由以人为本原则、权利保障原则、法治均衡原则、民主参与原则及服务社会原则等因素共同组成农村民主管理制度法治保障的基本原则。在此基础上,着力完善与农村民主管理法律制度创设有机衔接、融合与高效运行的动态的农村民主管理制度法治保障机制。在农村民主管理制度法治保障的微观方略中,我们认为应遵循对制度实施法治保障的一般规律,重点应从立法、执法及司法保障等方面着手,切实解决农村民主管理制度法治化建设进程中所面临的难点与难题,从而构建起比较全面、系统的农村民主管理制度法治保障的完整框架。本文立足于学界有关农村民主管理已有研究的基础上,在现代法治国家建设视野下,尝试对农村民主管理制度在社会演进型路径中的法理分析与政府主导型路径中的法治保障等问题进行比较系统性、全面性的分析研究,这不仅是政治学科研究的重要领域,而且还是法学、历史学及社会学等相关学科领域研究的重要内容。本文研究关注的着力点是如何在中国特色社会主义法治国家建设进程中实现农村民主管理制度在国家与农村社会之间和谐互动关系的构建,笔者力图通过该研究能够为建设中国特色的农村基层民主政治及中国特色社会主义法治国家提供一定的智识基础。在理论上具有一定的探索性与创新性,本论文进一步完善与深化了农村民主管理制度基本理论的研究,拓展了对农村民主管理制度实施保障的范围研究领域,在重点突出、综合系统、全面协调的中国特色基层民主政治法治化建设道路进程中,为我国各地推进农村民主管理改革提供了普适性的可资借鉴参考的法治对策的基本思路。诚然,囿于作者专业知识和学术水平的限制,论文中的有些论点与分析论述尚存在不足,个别地方也没有充分展开,这有待在今后的研究中进一步深入探讨。
冯乐坤[5]2015年在《国有财产的中央与地方分权研究》文中认为自继受前苏联公有制中的国有财产理论以来,我国国有财产范围不仅极其广泛,又遍及全国各地,因国有财产统一由中央作为统一主体进行具体管理也不现实,为了调动地方的积极性,国有财产一直存在着中央与地方之间的分权管理,中央与地方一直分享着国有财产的利益,各级地方对其直接支配的国有财产事实上已经处于享有所有权之实,但各级地方所直接支配财产仍然被视为国有,中央与地方之间的利益冲突就会不断发生,为此,在借鉴前苏联后期以及俄罗斯立法转而采纳对国有财产实行的中央与地方分别所有以及各主要国家所采纳地方所有理念的基础上,我国理应赋予各级地方对其直接管理支配的国有财产享有所有权。不过,我国地方所有是将部分国有财产主体从国家变更为地方,地方所有财产其实就是对国有财产在中央与地方之间具体进行财产分权的结果,立法就应确定中央与各级地方之间对国有财产的具体划分标准,各级地方所有财产范围也就最终得以确定。然而,受各国行政区划所形成的各个地方均为地方所有权主体的影响,地方所有层级往往与地方层级具有对应性,地方所有权的形成其实就是以各国不同的行政区划制度为基础,既然我国目前行政区划所形成的地方层级实行叁级或者四级模式,我国地方所有层级理应分为省级、地级、县级、乡镇级等层级,因现实中的我国地方层级处于变动之中,地方所有财产必然会面临在各级之间进行具体分割,具体分割标准理应予以明确。当然,未来立法在对地方所有财产规定的过程中,不仅要适用各级地方所有权平等、利益衡量的理念,也要采纳“一般+分散”的立法模式,即宪法、民法进行一般性规定的同时,相关单行法也应对其加以规定,尤其要允许各地方根据本地方实际情形而对各级地方所有财产范围进行规定。
匡凯[6]2016年在《民法科学性的历史演进与现实回应》文中指出当今社会,民法的科学性对于立法和司法来说都是不可回避的论题。而民法科学性的理解则是建立在对“科学性”的界定之上。科学性指特定研究对象所具备的科学特性。科学性以科学作为其核心内涵,其表征是“遵守和反映规律”与“逻辑自洽的体系”。相应的,民法的科学性指民法具有符合科学的特性。这说明科学性是评价民法的一个标准,亦是民法的特性之一。民法可通过科学性而被理解和认可,进而达成人们之间的“共识”。民法科学性的表征是遵守和反映规律,以及具有逻辑自洽的体系。其中规律维度包括了“自转规律”和“公转规律”,体系维度包括了“内在体系”、“外在体系”以及它们之间的统一。民法作为上层建筑的本质和民法作为规则体系决定了科学性是民法的基本属性。一方面,民法必然要反映经济基础,这样它会反映生产力发展中的规律。此外,社会是一个系统,民法作为对市民社会的“映射”也就必将会以体系的方式表现出来。另一方面,民事规范要有严密的逻辑结构,其通过“假设-行为-后果”的结构将行为与结果联系起来。民法作为规则体系,其效力等级和效力渊源是按照一定的秩序(或层级)排列的,这是民法的内在秩序,是民法形式理性的表现,亦体现了民法对体系的要求。民法的科学性经历了萌芽、成长、成熟和进一步发展四个时期。古代民法的科学性程度有限,仅处于萌芽阶段。虽然在西亚、希腊和罗马地区出现了“法典”,且它们反映了当时的经济发展状况,如社会主要生产资料(土地、耕牛和船舶)的归属、交易和赔偿等方面的情况。但习惯法时代,法典仅是习惯法的“集合”,缺乏科学性意义上的体系。民法与宗教和道德的关系更为密切;身份和形式要素更受重视。民法解释只是依据神意和习惯简单地开展,后期解释逐渐超越了个案,能从积累的案例中抽象出法的一般原则。此时受自然哲学的科学哲学思想影响,民法遵循着“自然”的和谐观。中世纪的民法科学性有了一定的成长,土地制度反映了当时军事、政治和小农经济自给自足的现实,此阶段是一个承上启下的时代。教会法基于基督教义,提出了后来被近代民法所吸纳的平等、私有财产神圣以及意志自由的原则。中世纪后期,城市法和海商法反映了资本主义萌芽的生产方式。教会法通过将“宪法性准则”作为第一原则,采取几何学范式构建方法获得了科学性的体系维度。在教会法与世俗法、王室法与庄园法的争斗中,制定法数量不断增多。从神学中发展出来的法律解释也具备了科学和实证的思想。大学当中培养了诸多的精英,形成了一个职业阶层。但是,整体而言,民法的体系性不强,法律规范之间冲突较多,庄园内存在一定数量的习惯法,法律宗教色彩依然存在。此时科学的生存空间狭窄,科学哲学思想亦未受到重视,仅在解释和构建体系当中自觉地采用了演绎的逻辑方法。近代民法特别关注经验事实和行为;通过抽象概念(如法律行为)较好地展示了科学性中“稳定”和“普遍”的内蕴;内在价值体系从个人主义向社会性转变,反映了当时社会经济情况的变化。民法内在体系、外在体系以及它们之间的“照应”较好地构建了一个完备的逻辑形式。公私法划分得以确立。法律解释出现了两种趋势,一种是完全依据民法典和民法规范来解释;另一种受到“自由法运动”的影响,提出法律解释必须要考虑社会情况和利益分配情况。科学哲学中逻辑实证主义对民法科学性的影响较大,法律自身的方法借之得以成立,实现了“科学”在方法论上的转型。不单如此,理性主义的科学哲学影响了《法国民法典》的体系,而牛顿物理学下的“机械决定论”以及分析哲学则影响了《德国民法典》的体系,由此大陆法系两大主要民法体系确立。这个阶段可以视为是民法科学性的成熟期。而今民法科学性有了新的发展。经济区域一体化加强,国际贸易增多,宪法地位不断提升,这些都对民法典的稳定性和权威地位提出了挑战,解法典化则是对它们的反映。社会中各类单行法、判例法和特别法数量增多,法典的解构造成了民法规范冲突时有发生。为获得清晰的民法体系,加之民法自身形式理性的要求,“再法典化”便产生了。后现代的科学哲学对民法的科学性产生了影响,如解构主义影响了民法典的解法典化,语境论则对现代的法教义学在司法中的运用提供了哲学基础。“大清民律草案”、“民国民律草案”和“民国民法典”展现了中国近代民法科学性发展的特点:从外部压力型转至内生型,自转规律呈现出螺旋式的发展趋势,以及主要以法典的形式表现。它们制定的过程中遵循了一定的科学步骤,且法律术语和专家立法等方面都在不断提升。当今中国的民法科学性还面临着一些问题,包括民事立法对规律的反映程度不高,民法没有全面反映“公转规律”以及并未完全遵守“自转规律”。这主要是因为立法时没有严格遵循科学的方法,如立法调研和民主立法的欠缺;民法理论和研究方法上的不足;科学精神不足。民法体系逻辑也不完备,如民法概念指代不明、术语不专业;民法规范间存在冲突;民法体系设置不合理。这很大程度上受到历史因素的影响,而立法政策起到了一定的消极作用。此外,中国在民事司法依据、裁判方法和法官主体上都存在一些问题,而这是受到了法院管理等司法体制的消极影响。民法典编纂需要专业的方法和专业的人员、需要先进的理论和研究方法来保障科学性,而其过程中则需要人们秉持着科学的精神。民法科学性要求司法公正,提倡在司法中使用法教义学方法,以此来进行解释和填补漏洞;同时也需要提高法官和司法队伍的素质,具体则是从完善准入制度、健全培训制度,实现人才交流机制,以及建立相应的管理制度等方面来着手。
陈运生[7]2017年在《法律冲突解决的方法论研究》文中提出法律冲突解决的方法论是一个细小却至关重要的问题,但一直未能引起学界的足够关注。传统理论认为,法律冲突是一种"效力冲突",因此试图以"上位法优于下位法"、"新法优于旧法"和"特别法优于一般法"等冲突规则简单化处理。德沃金的原则理论揭示出:法律冲突的理解应超越传统法实证主义所予的框架,并应从价值的层面重新审视不同规范之间的内在关系。伴随着法学理论从"正确性理论"向"正当性理论"的转向,法律冲突解决的方法论问题逐渐成为一个新的研究命题。这一命题强调了实证法的开放领域及其不确定性,但却将法律冲突的客观样态展现出来。随着理论法学对法律规范的构造及其内在关系的揭示不断深入,法律冲突解决的内在机理、方法类型与具体技术等问题遽成为研究的重要议题。法律冲突解决的方法论是我们用来认识法律冲突和解决法律冲突的根本方法。一般而言,法律冲突的认识既有客观的一面,同时有主观判断的价值空间,从而导致人们的理解在结构上具有开放性。从法学的视角来看,法律冲突在效力上的展示所表现的只是不同规范在法律文本上的"形式"不一致,而不是它们在"实质"意义上的不一致。"实质"意义上的不一致涉及到对相冲突法律规定背后所隐藏的各个立法目的的考察,因此需要从价值上进行判断并进行法益衡量。传统法学关于法律冲突的理解仅限于规则的层次,将法律冲突简单地约化理解为一种效力逻辑冲突,由此带来的结果是实质正义的忽视或丧失。原则理论将法律冲突区分为规则冲突与原则冲突:前者主要考察不同规定在构成要件要素上的差异,具有简便易适用的特征,因此可以较好兼顾效益与公平;而后者则侧重于不同规定在法益保护上的不同,具有主观判断的特征,因此更有利于实现实质正义。原则理论在法律冲突中的运用由此就具有特殊价值。排除法律冲突在规范意义寻求过程中的复杂性,原则理论的引入并不会破坏(反而增强了)法律适用的平等性和一致性(体系正义)。倘若法律冲突的解决完全依赖于法实证主义的方式,法律的思考将会变成一种概念式的运作。面对社会变迁背景下利益不断分化的挑战,法律的正当性和权威性将会严重受到影响。从这个意义上说,原则理论在法律冲突解决中的引入不仅有助于实现法律体系的实践理性,而且也有利于维护实证法向道德领域的开放性。原则理论为法律冲突的解决提供了一个新的方法论框架。法律的思考于此必须要考虑到规则与原则的区别,并据与各种法伦理价值及一般的正义观念相连。法律冲突的解决需要考虑到各自规范的意图、正义以及合目的性的问题,而这些问题又是最后作出判断的基础。因此,要"正当"解决法律冲突就必须发掘出各该规范背后所隐含的评价以及各自评价的作用范围,并以此来为法律冲突的解决提供指引和支撑。法律之间的冲突存在着叁种类型,即"规则v.规则"冲突、"原则v.原则"冲突以及"原则v.规则"冲突。与此相对应的法学理论就必须反映出此种类型差异,并着重于从两个方面来建构自己的方法论体系:一个是刚性的方法论体系,其着眼于通过规则与规则的碰撞来解决法律冲突。另一个是柔性的方法论体系,主要用于指导"原则v.原则"冲突和"原则v.规则"冲突的解决。在法律规范区分为规则与原则的基础上,异位阶规则冲突的解决就是一个重要的议题。从理论上言,异位阶规则冲突的解决仍可在传统的"上位法优于下位法"规则之下来进行处理,只是其内涵和思考框架应作不同的理解:首先,从内涵上看,传统的"上位法优于下位法"规则是一个绝对适用规则,只要两个法律规则之间存在着异位阶关系,则上位阶规则就必定会优先适用。在新的方法论体系下,"上位法优于下位法"规则仍然可以适用,但仅可适用于规则冲突层次。在涉及到原则冲突的情况下,即使下位法所规定的原则可能相对较为具体明确,亦不可断言上位法原则就一定会优先。原则之间的冲突需要通过衡量来解决,而原则之间的优先顺位关系并不固定。"上位法优于下位法"规则的适用有一些条件,同时也存在着例外。从宪法审查和规范监督的角度上看,异位阶规则冲突的解决并非一定就要让上位阶规则优先。通过法律解释和论证融贯性说理的方式,异位阶规则冲突也可能得到消解。至于同位阶规则冲突的解决,方法论则主要围绕两种规则而展开:其一是"特别法优于一般法";其二是"新法优于旧法"。"特别法优于一般法"(又称为"特别法优先")适用的关键在于找到最密切联系的规则,而为了找到此种隐匿的指示,法官必须要借助价值判断和功能分析。"特别法优于一般法"规则的适用前提在于认定的标准可以确定。从效力范围和逻辑结构等形式认知的层面上来识别特别法,其标准仍有缺陷。特别法与一般法之间关系的认定应从本质的层面上进行。在"特别法优于一般法"规则的适用中,规范层面上的适用前提主要涉及到对"同一机关"、"同一事项"以及规范之间规定"不一致"的理解。从实践上看,"对于一般法的根本违反"、"冲突解决规则的交叉"、"指向性条款的存在"、"补充性法律后果的特别考量"以及"价值衡量方法的引入"等情形出现时,特别法优于规则的适用就有可能出现特别例外。"新法优于旧法"(又称为"新法优先")是同位阶法律冲突处理的另一个重要规则。其功能主要在于平衡法稳定性与法变动性之间的价值冲突。"新法优于旧法"规则适用的关键在于明确其中新法的认定标准与适用前提。从既得利益保护与法律秩序稳定等方面上看,"新法优于旧法"规则的着眼点应在于新的社会事实。对于新法生效之前既有事实的法律调整应该突出既得利益的保护。在例外的情形下,"新法优于旧法"规则的适用当然可以允许新法溯及既往,但应该作严格的限定。从法律适用的实践上看,新法溯及既往的情形主要有有利溯及(从轻溯及)、不纯粹溯及、可预见性溯及、填补性溯及、程序性溯及、重要公益保护性溯及、澄清性溯及、合理性溯及以及从旧性溯及。上述两类规则所针对的情形也有可能会交叉,出现"新特别法与旧一般法冲突"及"旧特别法与新一般法冲突"的复杂场景。另外,同位阶规则冲突的法律处理还存在一些特别规则,如从重规则、从轻规则、"实体从旧、程序从新"规则、"从旧兼从轻"规则、"行为时法优于裁判时法"规则以及"行为地法优于人地法"规则等。在"原则v.原则"冲突的解决中,价值衡量是基本方法。宪法作为最高位阶的国内法,不仅规定着整个法律秩序的"基本价值",同时也规定了它(这些基本价值)对一切法律秩序领域的效力和作用强度。除此之外,其他各种各样的法律也会包含一些价值标准,它们同样会凝结成各种法律原则。探究和实现整个法律秩序的各种法律原则,就必须从价值的层面上进行衡量。在德国,联邦宪法法院的判决往往以这个前提作为出发点:宪法的秩序是一个意义整体,因此必须基于此种价值一致性来处理各种法益冲突。这样的观点表明,原则冲突解决的最崇高原则在于实现宪法统一,其依托于逻辑-目的论层面上的意义整体,而宪法的本质就在于,它可以为整个国家和社会生活提供统一的秩序。对于"原则v.规则"之间的交叉冲突,在理解上可将其还原为原则冲突,即:一个法律原则与另一个隐藏在法律规则之后起支撑性基础作用的法律原则之间的冲突。原则与规则之间出现冲突时究竟应以何者为先,这在本质上属于自由裁量的范畴,但此实非意味着该种冲突的解决就可以全凭恣意。规则与原则之间冲突解决的关键是重新审视相冲突规范之间的关系,使得规则与原则在统一的法秩序内获得一致。自由裁量从本质上看是一种价值选择,而此种选择又必须在统一的法秩序框架内进行。无论是何种法律冲突的解决,其基本的思路都应当是一种"价值论"。"价值论"在法律冲突的解决中只提供一种"框架性路径"。法律实践可基于"个体主观"的理性判断来确定法律之间的优先性。于此意义上言,关于法律冲突解决结果正当性问题的讨论实质上就是在探究以"论证"代替"证明"的必要性及可行性。诚如阿列克西所言,法律论证是普遍实践论证的一种特殊形式。因此,从法律论证的角度来考察法律冲突的解决过程,将会更有利于获得可接受性的结果。通观法律冲突解决的叁种类型,并结合原则理论的商谈性特征,我们会看到法律冲突的解决在正当性上证立的基本要求是融贯性说理,具体的方法则有两种类型:形式主义方法和实质主义方法。形式主义方法主要包括语词和构成要件上的逻辑方法,而实质主义方法则有修辞、法益衡量和实质论证。
魏琼[8]2014年在《电力监管权力配置研究》文中研究说明中国国家电力监管委员会自2003年成立以来，一直处于监管无效的困境中，长期被大型电力企业架空权力，其执掌的电力行业市场化改革，迄今为止仍游离在电力行业的边缘地带。这种状态是导致我国电力行业效率低下、缺乏可持续发展能力的制度性原因之一。为了推进电力行业的市场化改革，提高电力行业的效率，增强电力行业的可持续发展能力，2013年的国务院机构改革，撤销了电监会，其电力监管职能被配置给了新组建的国家能源局。新国家能源局能走出原电监会监管无效的困境吗？或者，中国怎样才能摆脱电力监管无效的困境？从法学角度观察，这一中国现实问题的答案，依赖于对电力监管权力配置的基本理论问题的探寻：应该怎样合理乃至最优配置电力监管权力？或者，应该怎样配置电力监管权力，才具有正当性乃至具有更高的正当度？（正当的才是合理的，正当度越高，越优。）本研究旨在为中国电力监管权力配置的优化（使之具有正当性乃至更高的正当度）提供法理基础及制度设计，在研究路径上分叁步：首先，通过确立电力监管权力配置在理论上应然的正当状态，为中国电力监管权力配置的优化提供理论依据；其次，通过确立中国电力监管权力配置的实然状态，为优化中国电力监管权力的配置提供事实依据；最后，在前述研究的基础上，充分考虑中国电力行业的本国特点，针对中国配置电力监管权力之实然状态中存在的问题，得出具体的优化中国电力监管权力配置的制度设计。除绪论外，本文共计五章，采叁段论式的逻辑结构。电力监管权力配置的理据和域外先进国家电力监管权力配置的立法得失部分是全文的大前提，中国电力监管权力配置的实然状态部分是全文的小前提，中国电力监管权力配置的优化方案部分是全文的结论。以下分别介绍各部分的逻辑主线及主要内容。作为大前提部分的理论基础，包括前叁章内容，研究政府监管权力的法理特征、合理的乃至更优的电力监管权力配置在理论上应然的内在理念与外在表现、域外先进国家电力监管权力配置立法上实然的相关经验和教训，旨在为优化中国电力监管权力的配置提供理论上的衡量标准，是全文的重点。其中：第一章界定与电力监管权力相关的基本概念，解决“电力监管权力是一种什么样的权力”的问题。“监管”是一个颇有争议的概念，本文所确定的法学中的“监管”概念，是“市场监管”的简称，指在市场经济体制条件下，为了矫正、改善市场失灵，国家机关通过制定、执行法律、法规，干预市场主体活动的行为。政府监管权力是随着市场经济的不断发展和成熟，现代社会为了应对复杂现实需要而产生的替代传统司法权的一种新型权力，具有公权力性、准司法性、主动性与集合性特征。这些特征使其在理论上与传统的行政权、司法权既相同又相异，决定了新型的政府监管制度与规范传统公权力之制度的相似性和差异性。政府监管权的以上特征决定了合理的政府监管制度所应该具有的特征：应该确保政府监管权力的公共利益目的性和有限性；应该确保政府监管机构产生上的非政治化，外部法律地位上的独立性、内部机构设置上的分离性、监管人员在知识上的专业性；应该分权配置并制衡政府监管权力。作为政府监管权力的一种，规范电力监管权力的电力监管权力配置制度，当然应该具备政府监管制度的以上特征。第二章研究配置电力监管权力的理论依据，包括电力监管权力配置的正当性基础条件、价值目标和配置路径选择，解决以下叁个最基本的理论问题：在什么样的条件下，才能够授权政府监管电力行业？授予政府电力监管权力的目的是什么？应该怎样具体配置电力监管权力？经济学中传统的经济监管理论（公共利益理论、部门利益理论）、公共强制理论、法律不完备理论，解释了建立政府监管权力机制的正当性（实质合理性）问题。电力产业属于市场不能有效配置资源的特殊产业，兼具自然垄断性与竞争性、公用性与不可替代性、正、负外部性、统一性与脆弱性等客观的经济与技术特征，这些特征为证明电力监管之存在具有正当性提供了事实上的根据。以前述理论为指导，以电力产业的客观特征为依据，可推导出配置电力监管权力的正当性基础条件有四：“电力行业存在着市场失灵、电力监管以维护公共利益为目的，电力监管是应对电力行业市场失灵最优的公共控制策略、人们不得不承担政府监管电力行业的成本”。只有在同时满足这四个条件的前提下，电力监管权力的配置才具有正当性，分别满足这四个条件的程度越高，电力监管权力配置的正当度越高，同时，若不能满足其中任何一个条件，则该电力监管权力配置就不具有正当性。市场经济的效率性、经济法的社会本位与电力监管权力配置的正当性基础条件，决定了电力监管权力所追求的价值目标应该是公平和效率,二者之间既统一又冲突。配置电力监管权力的正当性基础条件及其所决定的价值目标，共同决定了效率与公平是电力监管权力配置制度应该遵循的内在理念，因此，促进效率与公平的实现程度是检验这些法律制度的实质合理性的内在依据。某条具体的电力监管权力配置规则，越有利于促进公平和效率价值的实现，该条规则的正当度越高。现代电力监管职能的多样化、专业化特征使现代国家面临“应选择什么样的路径具体配置电力监管职能，才能更加合理”的问题。政治学中的权力制衡理论、经济学中的多委托代理理论与多重博弈协调理论为解决此问题提供了理论依据。基于这些理论，合理的电力监管权力配置路径是：应分权配置并使之相互制衡，但是分权应被限制在合理的范围内，并建立监管机构之间的合作机制与沟通渠道，应明确电力监管系统的总目标并将其合理地分解到各监管机构，并构建激励各监管机构愿意协调到意向均衡的激励机制。因此，在配置电力监管权力的路径选择上，分权制衡与沟通协调的尺度把握得越好，所电力监管权力配置的正当度越高。第叁章研究域外先进国家电力监管权力配置立法方面的得失。效率和公平价值对域外发达国家电力监管配置制度的影响已经无处不在；以效率和公平为价值目标，使二者相协调，是域外先进国家在电力监管权力配置立法在内在理念方面的基本经验和教训。域外先进国家有关的立法实践在为后进国家确立电力监管权力配置的制度表现方面提供的经验和教训主要有：电力监管权力配置的法定性，是有效实现监管目标，避免监管机构滥用权力的重要基础；采独立监管模式，实行政监分离，配置政策部门与专业电力监管机构之间的权力；分权配置专业电力监管机构与综合性监管机构之间的监管职能，并建立二者有效的协调沟通机制；在尊重本国当时电力行业的经济基础和法律背景等具体情况的前提下，配置专业电力监管机构与反垄断执法机构之间的权力，反垄断执法机构的作用应随着电力行业市场竞争机制的不断成熟而逐渐提升。后进国家配置电力监管权力的制度表现，吸取这些经验和教训的程度越高，其正当度可能越高。由此，作为整个立论的大前提，前叁章的内容为判断“怎样配置电力监管权力才是合理的乃至更优的”提供了理论上的标准，合理的乃至更优的电力监管权力配置应该是：1、具备政府监管权力之法理特征决定的政府监管制度之建构应具备的特征；2、同时满足四个正当性基础条件，并且，分别满足这四个条件程度越高，其正当度就越高；3、以效率和公平为价值目标，促进这些价值的实现程度越高，其正当度就越高；4、分权配置并使之相互制衡，建立沟通协调机制，分权制衡与沟通协调的程度越高，其正当度就越高；同时，越能吸取域外先进国家电力监管权力配置立法实践中的经验和教训，后进国家电力监管权力配置的正当度可能就越高。作为整个立论的小前提，第四章研究中国电力监管权力配置实然状态中所存在的主要缺陷，为“为什么中国电力监管权力配置需要优化”提供事实依据。一方面，尽管与西方传统市场经济国家相较，中国电力行业的市场失灵有其自己的特点，但是，中国电力行业市场失灵的存在为中国配置电力监管权力提供了客观上的正当性基础条件；另一方面，中国电力监管权力配置的实然状态中存在着诸多具有中国特色的“政府失灵”现象，以满足另外叁个正当性基础条件的程度为衡量标准，中国现行电力监管权力配置的正当度不高，有待优化。中国现行与电力监管价值有关的立法内容存在诸多缺陷，以有利于公平和效率价值的实现程度为衡量标准，中国现行电力监管权力配置的正当度也不高。尽管中国电力监管权力的配置格局经过了多次演变，但具体的配置格局依然存在诸多缺陷，新国家能源局仍无法走出原电监会监管无效的困境，以实现分权制衡与沟通协调的程度及吸取域外先进国家在电力监管权力配置方面的经验和教训的程度为衡量标准，中国现行电力监管权力配置的正当度仍然不高，有待优化。作为全文的结论，第五章给出优化中国电力监管权力配置的具体方案，解决“应该怎样优化中国的电力监管权力配置”问题，最终为中国怎样才能走出电力监管无效困境的现实问题，提供具体的答案。中国电力监管权力配置的优化，应遵循满足并尽量同步提高影响电力监管权力配置正当度的各因素之满足程度的原则。具体而言，优化中国电力监管权力配置之内在理念的方案是：（1）在构建电力监管权力的配置制度时，尊重并反映政府监管权力的法理特征；（2）在构建电力监管权力的配置制度时，充分反映本国电力行业市场失灵的特点，通过“以维护公共利益为配置电力监管权力的目的，确保电力监管权力配置资源的有效性和监管本身的有效性，降低电力监管的成本”，纠正本国电力监管方面存在的“政府失灵”现象；（3）以公平和效率为电力监管权力配置的价值目标，完善对效率、公平价值的立法表述并设计处理效率与公平价值冲突的规则。优化中国电力监管权力配置之制度表现的方案是：（1）在新颁布的《能源法》及修订的《电力法》中，对电力监管权力进行配置，实现对电力监管权力配置的法定化。其内在理念和外在制度两方面。（2）按能源监管模式与独立监管模式组建能源部并在其中设置内部独立的能源监管委员会，前者作为电力监管的政策部门，后者作为专业电力监管机构，承担包括电力行业市场准入权及定价权在内的全部经济性监管职能；（3）由环境、安全等综合性监管机构承担电力行业全部的社会性监管职能。将电力行业非核电安全生产监管职能，配置给一般的综合性安全监管机构；成立核能安全综合性监管机构，承担核电安全生产监管职能；明确电力普遍服务义务监管职能的归属；（4）赋予能源部协调职能，建立以上各监管机构之间有效的协调和沟通机制；（5）按主导——制衡方式配置能源监管委员会与反垄断执法机构之间的权力，能源监管委员会对电力行业之垄断行为的事前、事后监管事务，都有管辖权；反垄断执法机构对能源监管委员会的事后监管权力的运行，享有复议权，有权撤销能源监管委员会的监管决定并依法作出新的监管决定。全面系统采用以上优化方案，实现对电力监管权力配置之法律形式与实质的优化，将使中国走出电力监管无效的困境，实现对电力行业的有效监管。
胡良才[9]2015年在《国有资产出资人法律制度研究》文中研究表明中国共产党(以下简称为“党”)十八届叁中全会提出“完善国有资产管理体制,以管资本为主加强国有资产监管”,这为全面深化改革时代背景下的国资管理体制改革指明了新的方向。国有资产属于“国家”所有,按照《公司法》的基本原理,运用国有资产向企业出资,“国家”依法当然成为出资人,国有资产所有权亦自然转变为资本形态的股份所有权(即,法律意义上的国有股权)。可以说,以管资本为主加强国有资产监管,这是国家作为出资人厉行法治的基本要义。中国现行的国有资产出资人制度,就是适应国企股份制、公司制改革,顺应国有资产市场化、资本化经营的发展要求而建构起来的。经过出资股权转化后的国有资产,客观上就需要塑造一个具有商业行为模式的持有和行使主体,以股东的角色依法进入国家出资企业,按照《公司法》要求形成法人治理机制。国有资产部门分割的行政化管理体制,显然难以适应现代企业法人治理的要求。改革国有资产管理体制,模拟商业化资产运作模式,建立国有资产出资人制度与管理体制,自然成为改革的理性逻辑。按照党的十六大的决策部署,中央和地方政府依法相继组建了国有资产监督管理委员会(即,国资委),代表本级政府履行出资人职责和企业国有资产监督管理职能。国资委的诞生,标志着是我国国有资产管理进入出资人时代,其体制特点是:国家出资人职责由中央和地方政府“分别代表”,国资委行权履责实行权利、义务和责任叁统一,管资产和管人、管事叁结合。然而,国资委作为政府“特设机构”的法律地位以及职能定位,从成立那天起,就一直与质疑和争议相伴。管资产与管人、管事相结合,并没有理清国资委的职权边界。由于监管与行权对象的含混与模糊,国资委不仅在管理国有资本,还在管国有企业的资产(法人财产),名为管资产、管事实则“管企业”,“婆婆”+“老板”是对国资委职能与地位的生动写照。实践中,国资委一度倾向于做“中投二号”,过多强调其作为股东的微观角色,而对国有资产面上的宏观监管职能被弱化,使得国资监管的政策与规则“政出多门”,国有资产统一所有、统一监管的体制格局难以真正形成。2008年颁布的《企业国有资产法》,非但没有直面国资监管的体制弊病,反倒赋予了履行公共管理职能的政府部门履行出资人职责的权限,现行立法在“中庸”的道路上加剧了国资在部门间“依法割据”的态势。在全面深化改革的时代背景下,国资管理体制改革之路该往处去,成为理论迷茫实践亦困惑带有方向性的根本问题。为此,本文以“国有资产出资人法律制度研究”为题,立足于“管资本”的改革进路,对国家作为出资人的有关法律理论以及国有资产的资本化运营与监管的法律改革与制度建构问题进行了回应性的探究。论文坚持从“历史”中来、到“实现”中去的研究路径,始终注重理论联系实际的思维与文法,通过考察国企改革历程,对国有资产所有权实现的制度进路进行了回顾,从实践与实证的视角,阐释了建构国有资产出资人法律制度需要解决的核心问题,就是要塑造具有行为理性的国有资本(股权)行使与监管主体问题。针对理论和实践中对国有资产的基本含义缺乏统一认知的状况,论文在大陆法系的理论框架里,对“财产”概念进行了法学探源,提出了国有资产所有权为“归属权意义的国家所有权”的观点,使“国有资产”有关法律问题能在统一认知的法学范式中进行研讨。“国家”作为国有资产的所有者,在向企业投资后身份转为出资人,论文对国家的法律人格和国家职能的学说观点进行梳理和评论,主张国家作为出资人始终是公法人格,凭据民事法律人格“功能说”,认为国家作为出资人的法律人格具有公私兼备法律特性。论文还将国家的职能统合重构为公共管理与所有者职能的二维构成,并将国家出资人职能归属于国家的所有者职能。由于国家政治实体的主权特性以及法律人格的抽象性,使得“国家”难以满足公司股东人格具体化要求。国家作为出资人,并不意味着国家自然可以成为民商法域的“股东”。国家作为出资人的职能承担与权利行使问题,必须通过立法的功能创设,通过制度建构进行法律拟制。论文认为,所谓国有资产出资人法律制度是指确认“国家”作为国有资产所有者对国家出资企业的出资人地位和出资人职能,规定各级政府代表国家履行出资人职责的职能配置、机构设置及其管理体制,以及规制出资人权利(股权)和出资人监管权力行使等一整套法律制度规范的总称。国有资产出资人法律制度具有叁个方面的功能:一是职能界分功能,二是主体塑造功能,叁是职责建构功能。论文将现行立法建构的出资人法律制度归结为出资人管理体制、出资人主体以及出资人职责叁个方面内容。为厘清推动改革的思路和方向,论文对现行国有资产出资人法律制度的理论争议与实践困惑进行了综述与解析。理论争议表现为对国资委的法律主体地位及其行权履责“出资人”抑或“监管人”的职能定位之争。实践困惑表现叁个方面:一是国有资产授权经营基础法律关系辨识的困惑,二是“叁层构架”间产权所有与行使的困惑,叁是如何厘清监管层的国资委与经营层的授权运营机构之间关系的困惑。论文还对美英日法以及新加坡等西方主要国家国有资产的立法政策与法制实践进行比较研究,总结了值得借鉴的域外经验。由于国有资产所有权属于国家所有,国家出资人职责由国家所有权制度演化而来,成为国有资产出资人法律制度的“元”概念。论文认为,目前理论和实务界对国有资产出资人法律制度的诸多分歧与困惑,根源于对“国家出资人职责”这一概念的混沌认识。在全面深化改革的语境下,推动国有资产出资人法律制度改革,既要超越现实的纷繁争鸣和体制博弈的利益趋向,更要追根溯源的“学术回归”,需以法治的理性思维对“国家出资人职责”进行学术检讨和法律重述。论文认为,所谓国家出资人职责是指“国家”向企业出资后,基于出资人的法律地位而具有的监督管理出资人权益和对国家出资企业依法行使出资人权利的职权和责任。结合国资委的法定职责以及国资委要么做“出资人”(即,股东)、要么做“监管人”职能定位争议,论文从本源属性和权能结构的两个维度,对国家出资人职责进行了法学重构。论文主张,国家出资人职责是一个蕴藏“私”权基因且公私并存的复合体,具有公私兼备法律特性的新生概念。基于权利与权力构成“法权”统一体的分析范式,国家出资人职责的法律定位是“权利与权力内在统一的经济法权”。按照股东权利(股权)及法人财产均源自出资财产的公司法原理,论文认为国家出资人职责的权源于国家所有权,甚或说,国家出资人职责就是国有资产资本化或通过出资转化了的国家所有权。论文基于对国家所有权的权能及结构的解析,提出了国家出资人职责的权能由“股东治理”与“行政监管”权能同体构造的观点。在借鉴德国行政私法“双阶理论”的基础上,论文提出了国家出资人职责权能结构是由股东治理与行政监管“一体双阶”构成的学术观点,并对两项权能之间的隶属性的位阶关系进行了阐析。基于对国家出资人职责“一体双阶”权能认识,论文不仅从理论上解释了国资委法律主体地位的行政机关属性,而且阐释了国资委行权履责的股东治理与行政监管职能应当一体行使、不能部门分割的法理,回应了国资委“出资人”抑或“监管人”的实践争论与理论纠结,具有正本清源的学术价值。在借鉴国外法制经验基础上,论文提出了完善国有资产出资人法律制度的叁项改革设想:(1)坚持“国家统一所有”改革出资人职责“分别代表”制度,建构统分结合的“大国资”管理体制。(2)把握“出资人监管”的职能定位,推动国资委组织机构改革与功能再造。(3)实行国有资产监管与运营“纵向分离”,探索出资人职责权能配置模式的实践路径。基于国家出资人职责“一体双阶”的权能构造,论文将国有资产出资人职责权能类型化行使,归结为出资人职责机构代表国家或政府行使的出资人行政监管权和股东治理权两类法定职权,并分别就出资人监管权和股东治理的行使及内容进行了解析。为强化对监管者的监管、对规制者的规制,最后,论文对出资机构人履行权履职监督与法律责任的内容进行解构和论述。
陈文[10]2011年在《生态物权研究》文中认为在人类步入生态经济的今天,亟待通过生态哲学的思考与生态立法来调整人类社会关系和自然关系,使之既符合生态规律又符合社会经济规律,促使人类社会的经济增长方式按照可持续的增长模式来发展。作为一种专门用于解决因自然资源的有限性与人类需求的无限性之间的矛盾而引发的人与人之间紧张关系的物权法律制度责无旁贷。现代物权法只注意到“物”之正价值,而没有注意到“物”之负熵值。并将阻遏“物”负熵之职推给了公法性质的经济法,然而公法在日益严重的生态危机面前疲于应付。本文坚持实证研究与历史研究相结合的研究方法。从民法之私权利而非经济法之公权力的角度探究生态化理念与物权法的对接,协调物权法与经济法的关系,以可持续发展为基础的生态化理念对现代物权法制进行生态化改造,构建生态物权法律制度,实现生态保护与法制发展之双重目的。未来生态保护机制应当是以私法救济为主、公法与私法互相配合式多元机制,与此相对应,未来生态责任归责原则也应当是以社会责任为主、自己责任为辅的多元归责原则结构体系。
参考文献：
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[4]. 农村民主管理制度：法理分析与法治保障[D]. 胡建华. 华中师范大学. 2014
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[6]. 民法科学性的历史演进与现实回应[D]. 匡凯. 湖南大学. 2016
[7]. 法律冲突解决的方法论研究[D]. 陈运生. 山东大学. 2017
[8]. 电力监管权力配置研究[D]. 魏琼. 西南政法大学. 2014
[9]. 国有资产出资人法律制度研究[D]. 胡良才. 西南政法大学. 2015
[10]. 生态物权研究[D]. 陈文. 黑龙江大学. 2011
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