张爱球[1]2004年在《论现代社会中的诉讼功能》文中研究说明从人类社会历史发展的角度观察，诉讼既是一个古老的、历史的范畴，又是现代社会中人类实现社会控制的一种重要机制。从现代社会有机整体的角度观察，诉讼不仅是一个重要的法律现象，更是社会有机整体中一个重要的功能结构。本文试图运用社会学、法社会学、法哲学、法理学、诉讼法学等原理，借鉴功能分析、系统分析、语义分析、实证分析等方法论，对现代社会中的诉讼进行功能分析，探讨现代社会中诉讼功能的发生、发展的内在机理及其主要表现。 首先，本文在导论中运用语义学方法研究分析并界定命题的相关概念，将功能分析的对象——现代社会中的诉讼——定位为一种社会的、历史的范畴；将现代社会中诉讼的功能研究定位为一种方法论，一种对现代社会中诉讼结构体系进行系统功能分析的方法论；将现代社会定位为，进入近代以后，人类经历的社会整体变迁、转型这一特定的社会形态。为了便于对现代社会中的诉讼进行系统的功能研究，本文还系统地引进了社会整体、社会结构、社会进化、社会结构及功能分化、国家与社会分离运动等相关的分析性工具，探讨了诉讼功能研究的基本范式，确定了诉讼功能发生、发展机理和实证分析的主要研究方法，形成前后贯通一致的逻辑架构。 其次，根据功能分析的基本原理和系统论方法，本文认为，在社会宏观系统中，社会整体是诉讼结构体系存在的环境，社会整体及其它社会结构对诉讼体系的资源供给及其对诉讼结构体系的功能需求是现代社会申诉讼功能发生的外在根据；同时，诉讼体系满足社会体系功能需求的过程就是诉讼功能的发生过程，为此，本文分析研究了社会系统中诉讼结构体系的功能发生过程。在微观系统中，诉讼体系——诉讼功能发生的机制实体，是由一定数量的结构要素，以一定的结构形式组合而成的功能发生系统。本文通过对诉讼体系进行物理解构，分别对诉讼体系内的主要结构要素及其形式机制进行系统的内层结构功能分析，揭示现代社会中诉讼体系功能发生的内在结构机理。基于宏观和微观两个层次的系统分析，本文比较系统地诠释了现代社会中诉讼功能发生的一般机理。 再次，对现代社会中诉讼功能进行动力学分析是认识现代社会中诉讼功能发展机理的主要途径。本文运用社会进化理论、社会结构及其功能分化理论、社博士学位论文论现代社会中的诉讼功能会与国家关系原理等重要理论分析工具，研究分析在原始社会、传统社会、现代社会中，诉讼结构及其功能产生、成长、发展的一般规律性，认识不同社会结构状况下诉讼的体系特征和功能特征，从而揭示现代社会中诉讼功能形成的社会机理。 最后，经验分析方法是对现代社会中诉讼功能表现进行研究分析的一个重要方面。对诉讼功能的经验表现进行实证分析既是对现代社会中诉讼功能发生、发展机理的确证，是对现代社会中诉讼结构功能因果关系进行系统分析的最终落脚点，也是对现代社会中的诉讼进行功能研究的实践意义之所在.本文在对现代社会中诉讼功能表现进行系统分类的基础上，分别对诉讼在现代社会的政治领域中和市民社会领域中的功能表现进行归纳、分析，并对诉讼在现代社会中负功能表现进行观察研究，形成对现代社会中诉讼功能表现的系统分析. 在完成现代社会中诉讼功能因果关系之主要环节的分析研究之余论中，本文运用现代社会中诉讼功能研究的初步成果，对当代中国社会中诉讼功能状况进行考察分析，提出在当代中社会历史转型过程中，加快我国现代诉讼体系建构，改善当代中国社会中诉讼功能的目标设想和实现途径。
叶明[2]2003年在《经济法实质化研究》文中认为本文的研究目的主要是在于揭示经济法之所以成其为独立之“法”的法理依据。论证思路是从法律类型学的研究视角出发，将经济法放置在世界法制发展的大背景中来进行考察。以现代法律发展的反形式主义趋势为主线，在反思民法、行政法等传统法律模式的基础上，从法律内容、法律推理、法律职业、法律机构几方面展现了经济法不同于传统法律模式的新的法律特质。认为经济法对法律形式主义的激烈反叛，即经济法的实质化特点，表明了经济法是一种马克斯·韦伯所称的实质理性法或者如诺内特和塞尔兹尼克所说的回应型法，而非传统法律模式所体现的形式理性法或自治型法。从这个角度来看，经济法是现代社会中涌现出来的一种新的法律类型或法律形态，代表了一种新型的法律模式，其产生、发展对我们既有的法律观念、法律技术和法律知识等都产生了巨大的冲击和影响。面对经济法对传统法律模式和法学知识体系的挑战，我们只有摆脱法律形式主义的束缚，突破传统法律模式设置的思维限制，才能更好地认识经济法、更好地促进经济法和我国市场经济法制建设的发展。 围绕上述问题，本文在结构上大体是按照梳理——考察——定位——反思——前瞻这样几个步骤展开论证的。具体包括以下五部分内容： 第一部分 主要是通过梳理韦伯的法律类型学理论，概述法律的形式化发展，分析了什么是法律形式化、法律如何形式化、法律为什么要形式化、现代法何以反形式化、法的形式理性和实质理性的冲突与调和等相关问题，为后面的论证奠定理论基础。 第二部分 集中考察了经济法在制度形态上的特殊性。借用昂格尔关于法律自治性的分析框架，通过对比研究法律规则与法律标准、形式化法律推理与实质性法律推理、法律理论的纯粹性与复合性、法律实务的垄断性与开放性、法律机构的官僚性与非官僚性等，就法律内容、法律推理、法律职业、法律机构四个方面阐述了经济法实质化发展的具体表现，从不同侧面展示了经济法独特的法律特征。 第叁部分 主要是在前两部分的基础上对经济法类型的定位。渐次概述并比较了韦伯之后国外学者如昂格尔、田中成明、诺内特和塞尔兹尼克、图依布纳、哈贝马斯等人提出的各种法律类型理论，认为在理想类型的意义上，可以把经济法定位成一种实质理性法而非形式理性法。并从这一观点出发，对经济法的独立性、经济法与公法、私法的划分问题提出了不同看法，认为经济法并非在部门法意义上独立，而是独立于法律类型或法律模式，并且这种独立性也与公法、私法的划分问题没有直接联系。同时还就经济法这种实质化的发展趋势究竟是一种进步还是一种循环或倒退的问题进行了论辩，主张应将这种发展视为是一种进步而非循环或倒退，实际是在法哲学层面上否定了将经济法与民商法、行政法等传统部门法进行优劣比较的错误倾向。 第四部分从经济法是实质理性法的角度，认真反思了“国家干预法治化”这一命题。通过分析众多学者对法治问题的论述，认为我们通常所称的“法治”-实际是指形式理性法之治，完整的“法治”概念既包括相应的“形式”又包括相应的“实质”，将“法治”划分成形式法治与实质法治不够妥当，“实质法治”这一提法本身是有问题的。这样一来，“国家干预法治化”中的“法治”就只能解释为形式理性法之治，但这种形式理性法之治与国家干预实质化的特点是不相吻合的，因此，这一命题遮蔽了国家干预与法治之间潜在的矛盾和冲突，·简单套用这一命题并将其作为经济法的追求目标，并不利于经济法自身的发展。 第五部分主要是一种前瞻性思考，即面对经济法发展不可避免的实质化趋势，应当建立起什么样的保障机制以防止经济法这种实质法蜕变成干预者的权力压制工具。认为要防止这种压制的风险，主要不能依靠形式化的控权模式。重点探讨了经济法与司法的关系，认为司法在经济法运行中尽管有其用武之地，但司法作为一种旨在保障形式理性法有效运行的制度设计，其自身的性质和功能决定了司法在经济法运行中无法发挥主导作用，经济法在总体上不可能成为象民商法、行政法等传统法律那样的司法法或裁判法。因此，我们需要顺应经济法的实质化发展趋势，建立起新型的权力控制机制，如充分发挥第叁部门的作用、积极建立和发展独立的经济管理机构、注重经济法的非强制性等。
程南[3]2011年在《经济法理论的反思与完善》文中指出我国社会主义市场经济的发展催生了大量的经济法实践。在这样的形势下,即使是最保守的民法学者都不会否认经济法的存在。可经济法当前的理论建构本身,却无法从法学逻辑上有效论证经济法存在。本论文致力于经济法存在的法学论证,深入探讨植根于市场经济本体中的经济法存在。全文围绕经济法学界关注的与经济法存在密切相关的八个理论范畴展开,具体包括：经济法概念、经济法基本原则、经济法独立、经济法体系、经济法实现、经济法律责任、经济法律程序。不同于既有主要学说共识于将国家调整经济所形成的关系作为经济法调整对象,本文论证了当代社会经济活动中社会需要和社会满足矛盾运动对法律调整的需要催生了经济法。社会需要和社会满足之间的辩证关系本身,也为可能的经济法调整确立了价值目标,即经济法所维护的正是市场经济活动中作为否定之否定过程展开的整体经济利益。对于维护整体经济利益的经济法来说,根本地切入点是及时、有效地监管资本集中。正因为以符合经济活动对的法律调整需要这样的方式来调整整体经济社会中的主要矛盾,所以经济法的独立存在既基础又重要。能够有效调整资本集中的方式决定了规范意义的经济法体系存在,于是为历史所检验的、有着畅通调整渠道的产业法、货币法、财政法、市场法成为经济法体系的四大基本构成。经济法实现正是经济法调整作用发挥的过程。在经济法有效链接整体经济社会的过程中,法主体、法关系、法组织、法秩序是一以贯之的,而范畴间起关键连接作用的就是有着规范意义的产业行为、货币行为、财政行为和市场行为这四种经济法律行为。通过经济监管机关作用于货币财产和财政财产的具体经济法律行为,个体经济利益得以轨导而与整体经济利益统一,从而有效组织起整体经济的运行,实现经济法调整制度化,最终建构起经济法所追求的调整秩序。在轨导个体经济利益、组织整体经济运行的过程中,经济法律责任也是必不可少的调整手段,历史中大陆法系对惩罚性赔偿责任的适用正是服务于经济法调整目标的实现。经济法律责任调整方法的适用,也就是根据经济本体的要求来确定责任主体,角色化个体经济利益使其服从于整体经济利益,这是组织整体经济所必要的调整方式。而角色化个体经济利益的过程,必须匹配一定的经济法律程序。其中,经济监管机关的监管程序旨在发现服务于整体经济利益的个体经济利益存在,立足于法制实践分析,经济机关监管程序的关键是引入当事人影响对程序的导向作用；而经济监管机关解决问题、强制轨导个体经济利益的过程,必须匹配诉讼程序,旨在为个体经济利益提供最完善的宪政保护。在经济法实现的过程中,经济法律关系建构依赖于个体经济利益主体的经济活动、经济法律责任定位无非是角色化个体经济利益、经济法律程序设置倚重乃至保护个体经济利益当事人,都充分说明了整体经济利益的存在本身是与个体经济利益辩证统一的存在。经济法的调整是顺应市场经济的调整,整体经济利益并非是外在于个体经济利益的,二者相辅相成而共同统一于市场经济本体。总之,本文旨在解决经济法理论研究的本体论进路问题,通过对市场经济本体的发掘,探讨符合市场经济规律的经济法调整,以此推动学科理性建设。
陈多旺[4]2016年在《论现代法律程序中的交涉》文中指出交涉的基础涵义是通过协商达成解决问题的合意。协商的方式决定了平等与和平是交涉所应秉持的两项基本价值。应该说这两项价值只有在现代社会中才有实现的可能,尽管这种可能仅仅是形式上的。在之前的社会中平等与和平的交涉或许存在,但却不具有普遍意义,因为那时人的主体性还没有觉醒。人类社会步入现代之后,人的主体性得到了空前的肯认,随之价值多元成为了现代社会的普遍现象。多元价值并存一定程度上使得善恶是非的评判标准不再绝对化、权威化,而是多元化、相对化。如此一来,价值冲突成为一种常态。如何弥合这种冲突也便成为每一个现代国家都要面对的难解之题。解决这一难题,诉诸现代法律程序进路或为可行。现代程序进路之所以可行就在于,它可以为冲突各方提供一个和平对话、平等协商的交涉平台。在现代程序的保障之下,平等、和平的交涉得以实现,其对多元价值冲突解决的内在机理在于:它能够在没有预设任何价值评判标准的前提下,通过为冲突各方提供交流协商的渠道,促进各方以对话的方式达成合意,从而实现在不涉及实质价值判断的条件下弥合价值冲突。交涉的存在并发挥作用,使得程序不单是一套以时空二维表征出来的行为的方式、方法、顺序、步骤,而且体现为参与主体间以对话协商的形式表现出来的交互作用过程,表现为以交互性为特征的关系维度。这便是现代程序能够弥合价值冲突的原因所在,也是现代程序的本质所在。现代法律程序的本质在于交涉。程序正义要求交涉本身也要符合正义的标准。交涉固然有其外在价值指向,但更要符合其内在价值要求。平等与和平仅仅是交涉正义所应满足的两项基本价值要求。除此之外,交涉还应满足对等、理性、充分、有效、中立、自治、及时、止争以及作为终极关怀的人的尊严等价值要求。这便是一个正义的交涉所应满足的诸项内在价值。于实践维度来看,法治国家建设的关键在于对公权力的管控,而管控权力的重要手段就是程序。通过现代程序中交涉机制的建构,使得程序运作不再是强大的“利维坦”凭借自我意志所进行的单向行为,而是表现为在权力与权利对话协商的基础上所形成的共商共治。立法程序中的公众参与、行政程序中的决策听证、司法程序中的控辩对抗都是交涉的典型体现。面对现代社会价值多元化的现实,法治建设的程序进路是一个当然的选择,其原因就在于现代法律程序中以对话协商的相互性为特征的交涉机制的存在。中国的程序法治实践是缺乏交涉性的,这点在立法领域、行政领域以及司法领域中均有体现。究其根由,或与中国权力主导的传统法文化相关联。公权力的主导使得公民的私权利无力与之进行对话,交涉的局面始终难以形成。面对当下越来越明显的现代性特征,中国也需要交涉机制的建构,需要交涉机制来平衡权力与权利之间的关系。这不但是弥合价值冲突以缓和社会矛盾的需要,也是在现代社会中实现权力的正统性的需要。
牛振宇[5]2005年在《比较与借鉴：刑事第叁审程序研究》文中研究表明随着社会发展和司法演进,中国现行刑事审级制度逐步暴露出制度设计上的缺陷,改革两审制审级结构势在必行。纵观已有的研究成果,其研究路径多为对现行两审终审制进行理性反思,进而提出叁审制的建构或类似改革主张,但叁审制是否仅为审级制度改革所需要,其有无其他的重构价值?中国是否真的不具备重构叁审制的资源与环境,以至于第叁审程序的建立不过是流于形式?诸如此类的问题现有的研究或未涉及,或只是进行了一般性探讨。这样的理论储备显然难以满足审级制度改革的实际需要。笔者希望通过研究,能够理清现代刑事审级制度发展主流和基本走向,寻找到普适性和公理化的刑事第叁审程序建构规律,为中国的刑事司法制度改革提供参考。 本文除导论和结语外共分五部分,约十九万字。 “导论”部分,笔者首先说明了论题提出的意义,然后对刑事第叁审程序进行了概念界定,归纳出第叁审程序具有复审程序、上诉审程序、终审程序、法律审程序等基本属性。进而,笔者简单介绍了论题展开的叁种主要研究方法,即分析方法、历史方法和比较方法。 “刑事第叁审程序的国外考察”部分,笔者首先考察了刑事第叁审程序在罗马法的衍生,发现优斯体尼亚努斯一世(Justinianus Ⅰ)时,上诉虽然改为以二次为限,第叁审即为终审判决。但受历史条件所限,叁审制的确立更多的是基于对审判经验的终结,是为了对上诉次数加以必要限制,并无现代意义上程序功能专门化的认识,从初审、第二审到第叁审,各审级的审理内容和审理方式并无不同,亦不存在事实审与法律审的功能区分。然后,笔者以法、德、俄、英、美、日六个代表性国家为对象,考察了刑事第叁审程序近代以来的生
孙日华[6]2011年在《裁判客观性研究》文中进行了进一步梳理裁判是否具有客观性,是一个存在争议的问题。尤其是现实主义法学和后现代法学掌握一定话语权之后,裁判领域的客观性、普遍性、确定性等现代理性主义价值观念遭遇了空前的冲击,司法裁判领域的诸多要素都被解构了。法律本身被质疑为不确定,法律解释遇到了“只要有理解,理解就不同”的尴尬,裁判事实成了法官任意打扮的小丑,裁判结果受到了法官“法感”的左右。在西方后现代法学来势汹汹地解构客观性之际,中国学界也在大肆引介这些理论,对司法裁判客观性提出了广泛的质疑。必须承认,西方的许多法律理论可以作为分析中国法律问题的工具。而且,司法裁判确实也具有普适性的规律,中国司法与西方司法具有共同分享的话语。与此同时,我们也必须思考中西不同的司法语境和法治脉象。西方出现的对裁判客观性的质疑,是建立在西方法治完全确立的基础之上；而且,真正解构客观性的理论也并未占据主流,更多的学者还是在坚守裁判的客观性。在西方法治发达的语境下,对裁判客观性提出质疑,并不会对法治的根基造成太大的冲击,甚至有利于法治自身的完善。西方司法语境下,有完善的司法制度、高素质的法官以及“法化”程度很高的社会环境,裁判的客观性能够得到一定程度的维护,而发达的法治更不会被抛弃。然而,处于社会转型期的中国,法治刚刚起步,还在不断地进行司法改革,司法模式仍然处于探索阶段。在经历数千年的人治之后,中国人民最终选择了法治。司法裁判的客观性恰恰是维护法治的,其努力防止司法裁判的主观任意,是实现法治的一种微观路径。因此,在中国的法治和司法背景之下,捍卫裁判客观性是必要的。本文并没有在西方关于客观性的理论争论中徘徊,也没有能力为此提供一个终极的权威答案。作者在此选取了中国社会转型时期的特定背景,更主要是从司法的现实困境出发,研究裁判客观性问题。波斯纳曾经将法律领域的客观性分为叁种,即历史上的两种客观性和他本人倡导的客观性。历史上的客观性指本体论上的法律客观性和科学意义上的法律客观性,但是,他认为这两种客观性都无法实现。因此,他提出了第叁种客观性,即交谈意义上的法律客观性,强调对话,协商过程,但不以形成共识为必要；主张努力限制法官的任意,发现法官行为中的可预测因素。作者在本文中所主张的裁判客观性就是这种意义上的,裁判客观性就是不个人化的、不任意的。转型时期的中国,传统的、现代的以及后现代的各种因素交织在一起。中国的司法面临如此复杂的社会背景,捍卫裁判客观性需要整合多种因素。尤其在中国二元分化的社会背景之下,司法就显得更加复杂。因此,拯救裁判客观性,既要关照司法的普适性要素——法律和事实,也要在法律与事实无法满足司法需求之时,在社会中寻找答案。建立司法与社会的对话,才能满足裁判客观性的现实需要,防止法官的裁判行为走向任意。所以,本文从中国司法理论界和实务界的两个方面切入,指出理论界和司法实务界对裁判客观性的挑战与冲击；然后,在后文中整合法律、事实和社会因素,有针对性地对裁判客观性进行了维护。目的就是,将司法裁判维持在一个法定的、程序化的、制度化的路径之内,防止法官任意为之。本文除导论和结语之外,共分为四章。导论部分概括了论文的选题背景与意义,梳理了国内外有关该选题研究的现状,简要阐明了本文所持的基本立场以及研究的主要创新点。第一章,介绍了裁判客观性的命题、面临的危机以及捍卫裁判客观性的法治意义。虽然关于客观性的概念纷繁复杂,但是,根据文章写作的需要以及司法的特殊语境,作者并没有对客观性展开宏大的叙事,而是阐释了司法视野的主要客观性概念,并最终界定了裁判客观性的基本意蕴。即裁判客观性就是司法裁判要努力排除主观任意,努力在司法活动中寻找可预测的因素,防止法官的擅断。如果将视野放在西方语境之下,可以发现不同的法学流派对客观性有不同的认识。自然法学派从超越人间的自然法中找寻客观性；实证主义法学派回归到实在法本身,虽然各代表人物之间对客观性存在一些争论,但是,大多是从法律的结构、构造和语言的角度来维护客观性的；现实主义法学派从裁判的基本要素,即法律和事实等各个角度,对客观性提出了质疑；后现代主义法学派更是从广阔的社会视角,对客观性进行了解构。探讨不同学派对客观性的态度,主要有两个目的：一是,找到裁判客观性中的普适性问题,以便做出攻防,这些学派的观点是中国学界的理论资源；二是,发现客观性质疑者的立足点,即他们主要是站在社会的视角解构客观性,而维护者们主要是在规范法学内部维护客观性的。因此,作者就可以在之后的行文中,有针对性地整合社会因素捍卫客观性。裁判客观性是捍卫法治的,其践行了法治的实质价值,维护了法治的形式价值。应该说,维护裁判客观性符合中国的法治现状。再将目光返回到中国的司法问题,中国学界除了广泛运用西方现实主义法学和后现代主义法学的理论资源之外,还有如下理论观点对裁判客观性造成了冲击。第一,司法哲学方面是司法能动主义的来临。能动司法本来始于中国实务界的主张,但诸多学者对此司法哲学大力倡导。能动司法的目的是为了缓和社会转型期复杂的社会矛盾,但是,其可能超越了法律的底线,甚至可能“无法司法”,这将是对法治的严重破坏。第二,司法方法领域,哲学解释学对法律解释学的渗透。哲学解释学主张“前理解”、“解释学循环”、“视阈融合”；其强调读者中心主义和解释的本体论。归根结底就是倡导读者从自己的历史结构出发,对文本进行创造性解释,在文本与读者实现视阈融合之后,超越作者,更新文本意义。哲学解释学在一定程度上可以让人获得智识上的愉悦,但是,其无法维护裁判的客观性,更不利于法治国家的建立,法律解释需要回到传统的方法论的轨道。第叁,从研究视野而言,立法中心向司法中心的转变,可能会忽略法律文本的价值,将视野更多地放在法官行为的探讨上。对于法律文本的忽视,将是法治的危机。实务界除了受到学界思潮影响之外,还存在着一些实际的破坏裁判客观性的做法。主要包括以下几个方面：就裁判制度而言,地方保护主义和司法的不独立,破坏了法律的普遍适用,造成了裁判的任意。裁判过程中,法律规范与社会事实之间的断裂,使一些特殊的社会事实无法涵摄到法律文本之中。另外,一些重大的、特殊的、疑难的案件,民意的不当处理,也将影响法官裁判的客观性。在裁判的形式上,判决书的含糊其辞,缺少规范化的法律解释、事实推演和法律论证,导致裁判被质疑为任意。第二章,追求裁判客观性,最重要的因素就是法律,这也是法治的基本要求。从法律来源上而言,学界有诸多关于法律来源的论述。但是,不管哪种意义上的法律来源,其都反应了当时的社会背景。作者以为法律的真正来源应该生发于当时的社会现实,无论是来源于道德、习惯还是社会的物质生活条件,它必须能够解决当下的社会纠纷,满足人们的法律需求,维护社会的稳定,并且提高社会的整体福利。因此,法律只有恰当地反映了社会的真实情况,才能有效地回应社会事实的现实需要,法官才可以顺利地将事实涵摄进法律规范,从而做出客观的裁判。但是,人的预测力总是有限的,法律来源上的客观性也总是有限的,不断弥补这个缺陷,就需要本文中社会因素里的一些资源。法律精确到什么程度才能满足裁判的需要,为法官提供确定的指引呢?卡普洛的法律精确性问题就是从这个角度切入的。这种精确性可以使裁判结果的正确预测最大化。法律文本中是规则多一些,还是标准多一些,将决定法官裁量行为的限度。所以,恰当地设置裁量基准,将可以防止法官的裁判任意。法律文本设计的精确程度将决定法官的权力和法律的确定性,规则的数量较多可以限制裁量权,但是容易造成僵化；为了维护法律的稳定,又需要在标准中设计一个裁量的基准,而且,裁量基准在一定程度上就是在维护法律的客观性,限制法官的裁量权。法律总是需要语言来表达。语言本身存在着“意义中心”和“开放结构”。在法律语言的清晰地带,法官可以直接适用,而在法律语言的模糊之处就需要去释明。作者认为可以通过以下方法尽量避免语言的不确定,维护法律的确定。一是通过语境,包括文本中的语境和司法的现实语境,将语言具体化,只有弄清了不同词语和概念的使用环境和条件,才能正确把握它们的意义。二是通过解释方法,包括文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释等方法。运用的规则首先是文义解释方法,其次需要根据案件的特殊情景,综合运用解释方法。叁是通过语言本身的规范使用,来保证法律的确定意义。比如,法律语言的表达要平实、严谨、庄重,以叙述风格为主,以说明和评价为主,避免文学艺术上的语言风格；句子结构设计上,可以适当牺牲可读性,加强并列结构和修饰限定语言,尽量保证法律结构和体系上的前后逻辑,详简得当,体系完备；在法律文本中要合理地使用标点符号；等等。第叁章,实现裁判客观性,事实也是必备要素。事实是引起纠纷和司法裁判的源头,没有事实的发生,法律只能束之高阁。事实是一个动态的概念,在司法过程中,按照法律的规定和必要的程序规制进行事实问题的逻辑推演,将可以防止事实认定中的任意。本文没有从传统研究角度对事实进行抽象的论述,因为,那样既不符合事实在司法中的真实形态,也不利于事实的规范认定。法官认定的事实是各种因素综合运用的结果,本文就从事实与法律规范、证据、当事人以及法官之间的互动关系切入,按照事实的动态发展,将事实划分为客观事实、案件事实和裁判事实。事实的客观性需要关注事实真实的标准。理论上,主要包括客观真实、法律真实和交流共识。叁者各有利弊,以往的研究基本上主张互相取代。本文将根据裁判客观性的现实需要,对叁者进行安置。客观真实可以作为事实认定的理想,成为人们不断挖掘事实真相的动力,伴随现代科技手段不断地引入司法领域,客观真实标准可能会有更大的发展空间。从法治的立场出发,法律真实理论具有更大的优势,其必将成为司法裁判中最主要的事实认定标准。交流共识,回避了主客体二分的传统方式,而是从主体间性的角度,通过诉讼两造的论辩和对话达成共识。作者认为法律真实标准和交流共识标准应该具有场域性。在职权主义诉讼模式之下,由法官主导推进事实的建构,法律真实标准会更有价值；在对抗主义诉讼模式之下,由当事人主导事实的形成,交流共识标准更能迎合其要求。同样,在公法诉讼领域,法律真实标准占据绝对的权威；而在私法诉讼领域,更应该倡导交流共识标准。在中国司法面临改革的特定时期,事实认定的真实标准就应该是上述因素的综合体,而不是非此即彼。法官体现在判决书上的裁判事实,应该是法官和其他诉讼参与人整合各种要素,进行的逻辑推演。可以分为以下叁步：客观事实的发生；当事人依据模糊的事实范式将客观事实陈述为案件事实；法官再根据精确的事实范式,结合证据以及相应的证明活动,将案件事实建构成裁判事实。因此,客观事实的存在与裁判事实的形成之间存在着时空的断裂,裁判事实的形成经历了逻辑上的间接推导。裁判事实的建构过程,并不是从客观事实到案件事实,从案件事实到裁判事实这样自然地形成的,而是很多因素共同作用的结果。以往的事实认定过程中,法律性、逻辑性、程序性较差。伴随着事实认定的科学化和法律规制,根据中国二元社会的特点改革诉讼模式、改变事实认定泛行政化的机制,裁判中的事实因素就可以逐渐步入规范化、程序化的道路。最终将有利于事实涵摄到法律规范之中,从而完成一个客观的裁判。第四章,根据转型期司法的现实困境,将一些社会因素引入司法裁判。这些因素不是每个司法裁判过程中都需要的因素。绝大多数的司法裁判,是建立在法律规范与个案事实基础之上的,也就是第二章的法律因素和第叁章的事实因素。但是,在中国的司法语境之下,法律规范经常与一些社会事实无法等置,面对复杂的社会事实,在规范法学内部无法找到答案,法律规范就出现了缝隙。与此同时,司法的职业化也在这样的情境下遭遇了尴尬；在社会“法化”程度不高的背景下,如何处理司法的职业化与民主化将是一个难题。依靠能动司法,或者盲目地跟随民意,都可能将司法带入任意裁断的边缘,更可能破坏了脆弱的法治根基。建设社会主义法治国家已经获得了宪法的认可,更是国人的理想。在司法裁判中,法官首先要做的就是目光在法律规范与事实之间往返,在法律规范中寻找可能的“唯一正确答案”。这是一种尊重法治的态度,也是一种克制的司法立场。当且仅当,法官在法律规范之中无法为当下案件提供解决方案之际,法官才可以在社会中寻找资源。社会中的资源如此丰富,习惯、道德、民意都是法官可以挖掘的“富矿”。但是,这些社会资源必须以程序化、制度化的方式进入司法,这样上述资源才具有可预测性；否则,不当使用这些资源将给司法裁判带来灾难。以习惯为代表的民间规则,可以弥补特定情形下规范的缝隙；司法知识可以武装法官的头脑,让其以更加宽广的视野进入司法；民意的恰当识别与回应,让法官在职业化和大众化中保持适当的平衡。习惯需要收集和鉴别,将普适性的习惯引入规范,将个别性习惯剔除；对作为规范使用的习惯进行解释和论证。法官不但要掌握普适性的司法知识,还要弥补地方性司法知识和伦理性司法知识,以满足司法的多元需求。个别案件中的民意,并非是否需要回应那么简单,而是要对民意进行划分。法官需要对民意进行灵活地识别,有针对性地回应。民意的识别与回应需要依据正当程序和采取不同的策略。运用法律解释手段回应法律文本中的民意；运用事实方面的民意还原事实真相,节约司法成本；思考结论性民意背后的推理逻辑,但不直接采纳结论性的意见；将制度建设的民意作为日后司法改革的参考资料。在结语中,简单说明了本文所能做到的和无法做到的事情。虽然裁判客观性是一个非常宏大的问题,但是,本文的切入点却是比较小的。因此,本文所能解决的问题也非常有限,本文主张对裁判客观性的捍卫,始终是站在维护法治的立场上,将引进司法过程的各种因素法律化、程序化、制度化,防止裁判中的任意。本文认为决不能,以“社会效果”为名,或者借助“能动司法”之风,将司法过程中的各种因素任意“打扮”,客观的裁判始终需要法律人去捍卫。本文不能做到的非常之多,无法在西方关于客观性的争斗中找到一个终极标准；甚至,时过境迁之后,本文所倡导的一些捍卫客观性的要素或将失效。最后,需要说明的是,本文所选取的实现裁判客观性的要素,会存在着挂—漏万的可能。但是,第一,作者所选取的各种因素具有概率意义,对于维护裁判客观性具有比较高的概率可能性。第二,所选取的因素,尤其是社会因素,主要是回应本文第一章中所提出的裁判客观性面临的危机,理论资源的选取是有所指的,并非“主观任意为之”。
肖建国[7]2008年在《现代型民事诉讼的结构和功能》文中研究指明现代型民事诉讼是建立在自由主义民事诉讼法典基础之上、用于解释和解决现代型纠纷的一种崭新的民事诉讼理念和相关的诉讼程序制度安排,具有区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能。中国现代型纠纷的解决必须克服制度供给不足和司法政策瓶颈等多重障碍,在构建和谐社会的背景下积极推行司法能动主义策略,从而重塑中国民事诉讼制度的面貌。
闫尔宝[8]2005年在《行政法诚实信用原则研究》文中指出从以往的立法历史来看,诚实信用是民法领域发展起来的一个法律原则,具有指导、评价和裁判等重要功能。在当前社会关系日益复杂,民事争议层出不穷、严格规则主义遭遇困境的情况下,诚信原则以其利益衡量的核心内容成为司法机关应对复杂多变的民事法律关系的一个有力工具。随着学理的推动、判例的积累以及立法的肯定,诚信原则的“帝王条款”地位逐步得到确立。当前,公法、私法存在相互融合的趋势,诚信原则能否引入行政管理领域调整行政法律关系成为一个值得讨论的问题。虽然随着第叁次行政程序法典化浪潮的来临,一些国家和地区的立法已将诚实信用规定为行政法的一项基本法律原则,但其具体内涵、适用根据、适用领域等问题都需要进行深入研究。本文通过梳理已有研究成果,借鉴国外先进经验,在坚持诚信原则能够适用于行政法领域这一基本认识的前提下,对于行政法诚实信用原则的相关内容进行了初步探讨。具体而言,本论文的写作主要围绕以下几个层次展开:绪论部分为全文的叙述提供了一些背景知识,主要涉及叁个内容:一是诚信原则的语源,介绍了诚信在西语世界的起源、发展以及东方(含我国)国家对该语词的引入;二是通过探讨法律诚信和道德诚信的关系,得出一个基本结论:诚信法律原则所内含的道德要求是西方意义的道德诚信要求,中国传统的道德诚信因其特殊性质难以为探讨诚信原则的法律意义提供太多帮助;叁是指出在现代社会,诚信原则的调整范围已经超越了民法而进入了公法诸领域,“帝王条款”被赋予了新的意义。此外,绪论还对本论题的研究意义、范围和方法作出了说明。第一章介绍了诚信原则为行政法所接受的历程。第一节从历史角度回顾了诚信原则在民法领域的演进历程,为进一步说明诚信原则引入行政法提供一个参照背景。第二节按照学理、判例和立法的逻辑层次,从叁个方面介绍了诚信原则为两大法系行政法所接纳、吸收的过程,指出在现代社会,诚信原则调整行政法律关系已成为一个基本事实。第二章集中分析了行政法诚信原则的内涵。第一节分别介绍了民法和行政法界定诚信原则内涵的现状,说明了诚信原则内涵揭示的困难;第二节以描述的方法分析了民法诚信原则的内涵,指出善意真诚、恪守信用和公平合理叁项内容构成诚信原则的基本规范要求,行政法诚信原则的内涵也须在上述叁项要求范围内确定,在此基础上,论文对上述叁项要求在行政法中的适用——对行政机关和相对人——进行了详细中国政法大学博士学位论文 行政法诚实信用原则研究 2归纳。第叁章对诚信原则引入行政法的根据进行了探讨。第一节从实证角度对大陆法系学理基于公、私法划分而否定诚信原则适用于行政法的观点进行了批评,指出了权力服从理论、规范强制理论以及亲密关系理论的不足,认为上述叁种理论不能构成否定诚信原则引入行政法的充足依据;第二节通过介绍新旧自然法学和分析实证主义法学在道德和法律关系这一问题上的争论,指出作为最低限度自然法的要求,诚信应当规定在国家立法(民法、行政法)之中;第叁节以社会契约理论为分析工具,通过说明诚信原则内含于契约性格之中,指出基于政府与人民之间的宪法委托关系,诚信原则可用于调整行政法律关系。第四章探讨了诚信原则在行政法中的定位。第一节对诚信原则在行政法中的法源地位进行了分析,指出由于立法规定的不同,行政法诚信原则具有不成文法源和成文法源两个不同面相;第二节通过比较诚信原则与依法行政原则、信赖保护原则和比例原则的关系,指出诚信原则对于上述原则具有更高的涵盖力,从而论证了诚信原则在行政法中具有更高的位阶。第五章对诚信原则在行政法中的适用进行了总结。本章以行政行为的法律性质作为分析框架,分别阐述了诚信原则在行政机关实施法律行为、准法律行为以及事实行为过程中如何适用的问题。第一节介绍了诚信原则对行政制规行为、行政处理决定、行政合同、行政允诺、行政计划等法律行为的具体要求;第二节讨论了诚信原则对准法律行为——教示行为的要求;第叁节对诚信原则对叁种行政事实行为(行政强制、行政指导和行政公开)的适用进行了简要分析。此外,本部分还对诚信原则在行政法中的另一种适用表现,即权利失效制度附带作出了说明。第六章探讨了诚信原则在中国的适用前景问题。第一节提出我国行政法应确立诚信原则法源地位问题,首先肯定其不成文法源地位,其次,通过立法使该原则转化成为一项实定法原则,取得成文法源地位;第二节对诚信原则适用中的难题——公共利益的判定进行了分析,指出在现代社会诚信原则作为利益衡量工具的情况下,如何确定公共利益具有突出重要的意义。通过检讨实体和程序两个标准,指出程序确定标准具有更强的操作性。第叁节对落实诚信原则所需要的两项配套制度进行了讨论。指出了我国国家赔偿立法的不足和行政补偿制度的阙如,提出了完善国家赔偿立法和建立行政补偿制度的建议。总结全文,可以得出以下结论:在当前行政管理日益复杂、行政争议不断出现、行政立法难于及时跟进的时代背景下,肯定具有高度抽象特征、以实践实质法治为宗
王天林[9]2011年在《侦查行为侵权司法救济研究》文中提出“无救济则无权利”,是英国的一句法律格言,也是法治国家的一条基本经验。一个人的权利受到侵害后能否得到及时、有效的救济是衡量一个国家司法水准高低和法治实现程度的重要标尺。刑事诉讼法作为“宪法的适用法”和“动态的人权法”,向来都被看作是一个国家人权保障状况的“风向标”。在刑事诉讼中,刑事被追诉人处于被追究的诉讼地位,其权利极易受到代表国家行使权力的追诉机关的侵害,因而其权利救济也就显得更为艰难。从完善法制的角度而言,加强对刑事被追诉人在诉讼过程中的权利保护使其不受侵害固然重要,但权利受到侵害后能否得到及时救济却更为关键。问题恰恰在于,我国的刑事诉讼在对刑事被追诉人的权利保障方面,却缺乏有效的救济机制。尤其在侦查程序中体现更为突出。在侦查程序中既无程序性制裁制度,又缺乏相应的司法救济机制。而司法救济机制的缺位,则反映出我国的侦查程序不具有诉讼结构,侦查行为因此也就不具有可诉性,其结果必然导致犯罪嫌疑人的权利无从得到救济。这一状况已为刑事司法实践中冤案频发的事实所屡屡证明。正如有学者指出,在未建立基本的救济机制的情况下,继续扩大权利的外延和范围,最多只能达到在法律文本上列举更多“权利条款”的效果,而不会带来法治环境和法治效果的实质性改善。如今,随着中国特色社会主义法律体系的完成,中国法治的重心必然意味着从立法时代向司法时代的转变。法治发展下一个阶段的突出矛盾将是解决“有法不依、执法不严、违法不究”的问题。与此相应,法学研究的重心也必将从对静态的立法和宏观理论的研究转移到对动态的法律运行的理论和实践的研究。当前,我国的刑事诉讼法正面临着新的修正,与刑事司法体制改革紧密关联的侦查程序也在重塑之中,对于侦查程序中权利救济的研究,必将有力地促进我国刑事司法体制的改革和完善。权利保障以司法救济为重要途径,而司法救济则以行为的可诉性为必要前提。正因如此,笔者决定将“侦查行为侵权司法救济研究——以侦查行为的可诉性为中心”作为自己的博士论文选题。全文除导论外,共分为六章,现将全文要点总结如下：导论部分主要阐述了本文论题的提出、国内外对侦查行为侵权司法救济的研究状况以及本文的研究思路、研究方法与结构体系等内容。全文围绕“提出问题、分析问题和解决问题”的基本思路,在对概念、理论、制度和实践进行阐述、分析和论证的基础之上,围绕主题步步分解,层层推进,实现了由部分到整体的研究目标。在英美法系国家,以诉权为核心的权利救济一直是一门兼具实体法与程序法特点的专门课题,历来为法学界和实务界所高度关注并倾力研究,其历史较长,影响也大,因而积累了相当丰富的理论研究成果和司法实践经验。同英美法系国家相比,大陆法系国家则注重诉讼行为理论,往往从诉讼行为,尤其是侦查行为效果的角度来关注对刑事被追诉人的权利救济问题。而我国对于权利救济的理论还停留在权利证成方面,现有成果多是从“权利本位”角度所进行的一种证成式研究,即论证权利确立的必要性和合理性,而对法律运作中的救济问题所作的研究较少,因而难以为司法实践中权利救济制度的建构提供有效的理论指导。实践表明,建立在“权利设定”方面的法律规定,因其本身缺乏可操作性而难以在实践中真正得到落实,因而难以实现权利救济的功能。针对这一不足,本文在坚持权利证成的同时,力图实现从权利证成研究到权利运作研究的转换。第一章主要阐述了侦查行为侵权司法救济的内涵及其与侦查行为可诉性的关系。具体内容分为两节。第一节通过对侦查行为侵权及其司法救济概念的界定,对侦查行为侵权的性质进行了分析和论证。本文所谓的侦查行为侵权,专指侦查机关在侦查过程中,因违法实施侦查行为而对嫌疑人的人身、财产或其他权利所造成的侵犯。对于其司法救济,则有广义和狭义之分。广义的司法救济,是指国家为避免公民的合法权益受到侦查行为的侵害而对其实施所作的全面控制,包括事前的预防、事中的控制和事后的救济；狭义的司法救济仅指事后的救济,即指犯罪嫌疑人认为侦查机关的侦查行为侵犯其合法权益,而向国家司法机关提起诉讼,由司法机关受理并作出裁判的一种权利救济途径。由于涉及对侦查程序的全面控制,故本文使用其广义概念。至于侦查行为侵权的性质,笔者认为,侦查行为侵权是一种行政权性质的国家侵权,属于干预行政之一种。第二节从可诉性的概念出发,着重分析了侦查行为可诉性的涵义及其与侦查行为侵权司法救济的关系。本文所称的侦查行为的可诉性,包含广义和狭义两层含义。广义上的可诉性,是指侦查行为的可司法审查性；狭义上的可诉性,仅指犯罪嫌疑人有权对侦查行为向中立的司法机构提起诉讼,由司法机构受理并作出裁判的属性。侦查行为侵权的司法救济,只有建立在侦查行为可诉性的基础之上,方能实现对犯罪嫌疑人权利的保护。第二章主要阐述了侦查行为侵权司法救济的正当性根据。具体内容分为四节。第一节通过两大法系对权利与救济关系的不同认识,分析了救济制度背后的理论根基,即无论是“救济先于权利”还是“权利先于救济”,都意味着救济权的存在。但享有救济权并不意味着当事人可以直接请求国家司法机关对权利进行保护,其还要通过诉权的行使来启动国家的司法救济。由此也便引出了使权利能够获得司法救济的诉权。侦查程序中的诉权,是犯罪嫌疑人所享有的一项请求国家司法救济的权利。作为一种启动和制约裁判权的权利,诉权在侦查程序中是否存在,与侦查行为侵权司法救济有着不可或缺的直接联系,没有诉权,也就谈不上侦查行为侵权的司法救济。第二节从解决刑事纠纷和维护社会秩序的角度阐述了侦查行为侵权司法救济的必要性。侦查行为侵权本身是社会冲突的表现形式之一。认知冲突现象是寻求权利救济理论的基本线索,也是侦查行为侵权司法救济的现实根据。在纠纷解决方面,人类之所以最终选择诉讼的解决方式,本身便是基于法律所蕴含的对于秩序的预期追求,亦即法律不仅能够为人们提供“可靠的预期”,从而使人们的行为“有序地”进行,而且还能够在人们的行为发生冲突时为人们提供纠纷解决的机制。侦查纠纷是刑事纠纷在侦查阶段的表现,对于其解决也必须遵循刑事纠纷诉讼化解决的基本方式。第叁节通过对刑事程序法定与正当程序原则的分析,指出刑事程序法定与正当程序原则,不仅对于侦查程序的法治化提出了明确要求,而且为侦查程序中的权利救济提供了法律依据。第四节通过对人权保障与司法审查原则的分析,阐述了法治国家的主要目标就是要保护公民的权利不受国家权力的侵害。既然国家必须尊重和保障人权,那么,就需要对侵犯人权的行为提供具有实效性的救济。综观世界各国的法治实践,无不通过司法审查制度来实现对人权的保护。“法治国完美的理想达到最高峰乃是国家生活达到普遍的司法性,是国家行为与争议都可以有类似司法的途径来解决。”第叁章系对侦查行为侵权司法救济的功能分析。内容分为叁节。第一节通过对刑事诉讼主体理论的阐述,从确保控辩平等,犯罪嫌疑人防御权的行使以及犯罪嫌疑人被侵犯的权利能够得到救济等方面,分析了侦查行为侵权司法救济对于犯罪嫌疑人人权保护的作用。第二节在分析程序公正内涵的基础上,分析了侦查行为侵权的司法救济由于能够提供第叁方裁判的机制,使当事人参与到侦查程序中来,同时也使得侦查程序实现适度公开,因而能够实现侦查程序的公正。第叁节分析了侦查行为侵权的司法救济对于侦查权的控制。侦查程序权利救济制度对于侦查权的控制,主要体现在叁个方面：一是能够完善侦查构造,重塑侦查程序；二是能够使侦查权受到诉权的制约；叁是能够使侦查权受到司法权的制约。第四章为侦查行为侵权司法救济的域外考察。内容分为两节。第一节主要介绍了现代法治国家对于侦查行为侵权司法救济的基本途径。综观西方法治国家,尽管其诉讼理念有所不同,侦查权的具体运作方式也有很大差异,但大都强调法官对侦查程序的介入,以使侦查权受到司法权的制约,防止其在运作过程中可能出现的偏差和失误；并通过赋予侦查行为以可诉性,提供各具特色的事后救济措施,建立起了对侦查行为实施的动态性司法控制。从国外的经验来看,对侦查行为的程序规制有事前、事中和事后等阶段的不同措施,但无论是事前的司法授权、事中的司法控制,还是事后的司法救济,无不体现了司法审查的根本原则,内含着司法救济的基本宗旨。第二节主要介绍了现代法治国家对于侦查行为侵权司法救济的特殊途径。西方法治国家和国际社会关于犯罪嫌疑人的权利救济主要是通过对侦查行为动态性的司法控制来实现的,除此常规途径以外,尚有一种特殊途径,即宪法诉讼。本文所称的宪法诉讼,是指公民在自己的宪法权利受到侵害时向专门机关寻求宪法救济的手段和途径,即仅为解决公权力与私权利之间纠纷的一种特殊途径。在现代法治国家叁种不同的宪法诉讼模式之中,都有关于侦查行为侵犯公民宪法权利或直接或间接的救济途径。第五章是对我国侦查行为侵权司法救济的现状分析。内容分为两节。第一节分析了我国侦查行为侵权司法救济存在的问题。其主要体现为侦查程序中权利救济制度的缺位。这些制度的缺位,充分说明了我国的侦查程序不具有诉讼结构,侦查行为不具有可诉性。而侦查行为之不具可诉性,则直接导致违法侦查的受害人不能向法院提起诉讼,从而使其权利无法获得有效的救济。第二节分析了我国侦查行为侵权司法救济制度缺位的原因。其中最为突出的原因有五个方面：一是侦查行为可诉性制度的构建存在观念障碍；二是对于国外法治的先进经验吸收不足；叁是侦查程序不具有诉讼结构,司法救济权(诉权)缺乏行使的空间；四是对于公检法关系的定位失当；五是刑事司法潜规则的盛行。由于这些因素的影响,在现代刑事诉讼的基本原则都还未确立的情况下,侦查行为之不具可诉性问题,无疑就显得太过具体,加之其直接关涉到国家刑事司法体制的一系列问题,牵一发而动全身,侦查行为侵权司法救济之难,也就可想而知了。第六章系侦查行为侵权司法救济制度在中国的建构。内容分为两节。第一节探讨了建构侦查行为侵权司法救济的观念定位。“观念既是制度构建的基础,又是制度运行的驱动力。”为了实现中国法制的现代化,必须实现中国法制建构宏观观念和刑事救济制度建构具体观念的重塑。笔者认为,对于原发型国家,制度是经验的产物,而对于后发型国家,制度则是理性建构的产物。中国法治的百年历程表明,只有破除制度只能自发演化而不能理性创设的思维定势,彻底摒弃“国情论”和“本土论”的错误观念,才能够以开放的心态实现对其他国家先进制度经验的虚心学习和借鉴。第二节阐述了建构侦查行为侵权司法救济的制度设想。从制度建构的角度出发,同时基于完善中国未来宪政体制的需要,笔者对于构建侦查行为侵权司法救济制度提出了近期、中期和远期叁个目标的构想。近期目标是确立侦查行为的可诉性,即赋予嫌疑人能够就侦查行为提起诉讼的权利。中期目标是建立司法审查制度,就是在刑事司法程序中建立一种由司法权力对行政权力予以制约的程序控制机制,使国家的追诉权力在事先、事中或事后能够受到一个独立和中立司法机关的审查控制,以确保这些行为符合法律和宪法的要求,而不致在打击犯罪的名义下,变相地限制或侵害公民的合法权益。远期目标即建立宪法诉讼制度。中国宪法尽管确认了自身在法律体系中的最高法律效力,但由于宪法没有司法化,往往只具有宣示意义。为了有效保护公民的宪法权利,我国有必要在现有的民事诉讼、行政诉讼以及刑事诉讼制度的基础之上建立一种能对公民的司法救济权予以充分保障的宪法诉讼制度。
马德鸿[10]2002年在《论现代型诉讼中的法院》文中提出现代型诉讼的出现，使传统型法院功能面临着激烈的震荡，为防止诉讼纠纷的失范，法院不得不呈现出积极姿态，这在日美等国的司法实践中是能深切感受到的。然而因诸多原由，对现代型诉讼这一日益突显的问题我国缺乏系统、深入关注，从而诱发笔者作一探析：以日美两国为比较视角，进而以此为主要基线来透视法院功能、作用。 第一章，通过以典型案例描述其特征，并对日美两国现代型诉讼作异同分析，大致勾勒出现代型诉讼的概貌。 第二章，探讨现代型诉讼中法院的公共政策制定功能，通过对司法过程和政治过程的相互关系、压力团体诉讼参与、法院政策形成机能的论述，指出尽管有积极和消极之分，但在现代社会中，法院这一功能的实施具有现实合理性。 第叁章，论证了对应于现代型诉讼法院、法官应具有的样态。“管理型法官”理论的出现又赋予了法官新的内涵。同时，指出现代社会中法院活动的正当性应是既强调传统性司法功能发挥，又强调推进现代型诉讼的发展。 第四章，基于前面的比较分析，检讨了我国现代型诉讼的现状，提出了一定的应对举措，论证了当前法院权限扩张的必要性和正当性。
参考文献：
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[9]. 侦查行为侵权司法救济研究[D]. 王天林. 山东大学. 2011
[10]. 论现代型诉讼中的法院[D]. 马德鸿. 四川大学. 2002
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