许雄[1]2003年在《形式规则与价值判断》文中指出本文通过对法律推理理论产生和发展之源泉的探究后认为法律推理理论的产生是由两个条件促成的：一是西方逻辑、哲学的方法论思想；另一个则是西方国家法治社会提供的制度支持和现实基础。而缺少其中的任何一个，法律推理理论都无法产生，更谈不上发展。而西方历史上关于法律推理的形式规则与价值判断之争以及两者在斗争中走向融合的这一嬗变过程也向我们表明：形式规则与价值判断是法律推理的两个重要组成部分，法律推理是形式规则与价值判断的对立统一，少了任何一个，法律推理都不能成为法律推理，因而法律推理理论涉及到的是两个甚至更多的领域的知识，我们对法律推理应该采取跨学科、跨领域的方法进行研究。任何仅仅是把法律推理放在逻辑学或法学的现有理论框架内进行研究的方法都是片面的，不可取的。 本文认为形式规则是法律推理的必要条件，任何违背逻辑规律及规则的推理都是不成立的，法律推理也不例外，此外逻辑在法律推理过程的形式刻划以及法律推理有效性的判定方面也发挥了巨大作用。但是由于形式逻辑自身的局限性以及法律和法律推理自身的性质和特点，导致逻辑在法律推理过程中只能发挥有限的作用，单单是形式规则无法满足法律推理的需要。法律推理还需要其它非形式的东西，其中，价值判断是法律推理的核心。一直以来人们都把价值判断当作人类的主观擅断，认为它是非理性的东西，因而应该把它从法律推理中排除出去，否则将有违法治所追求的形式理性之精神。本文则认为价值判断并非就是人类的非理智的武断，它具有自己的理性特征，价值判断的主观性特征不应该成为我们把它排除出法律推理的理由。而从法律的本质以及法律推理的目的来看，我们不但不能在法律推理中排除价值判断，保持价值中立，也不应该在法律推理中排除价值判断，保持价值中立。此外，从法官进行法律推理的过程来看，价值判断更是在这当中发挥核心作用。一方面，根据海德格尔的解释学原理，法官进行法律推理的依据既不是法律规范文本和案件事实，也不是法律规范文本和案件事实所代表之某一存在，而是此在，即法官对法律规则和案件事实这一存在的理解。也就是说法官对法律和案件事实的理解是法官进行法律推理的基础。而法官对法律和案件事实的理解是以他的前理解即成见为前提的，这当中自然包含了法官的价值判断，因而法官的价值判断是法官进行法律推理的才良基。另一方面，法官进行法律推理并不是依据.已经确定的法律推理大小前提进行简单的逻辑操作得出判决结论即可。法官进行法律推理的关键在于法律推理大小前提的建构部分，只要确定了法律推理的大小前提，得出判决结论是自然而然的事情.而在法律推理大小前提的建构过程中，价值判断发挥了核心作用。基于此理由，本文以为价值判断是法律推理的根基，也是法律推理的核心，更是法律推理的灵魂。 以上便是本文所要论述的主要问题和观点，也是本文的主要内容。本文共通过七个部分来对这些问题和观点进行阐述. 导言部分通过对法律推理理论的起源的探索得出这么一个结论:法律推理理论的形成与发展拥有两个动力源泉:一个是古希腊哲学家的方法论思想，另一个是西方国家的法治思想和法治制度。 第一部分通过对西方历史上的法律推理理论的介绍和探讨，从而让我们看到西方历史上法律推理理论的发展历程也就是形式规则和价值判断理论不断斗争然而又不断互相靠拢不断结合的过程。 第二部分通过对法律推理之性质的探讨和对法律推理概念的分析，认为法律推理不仅仅是一种思维方法，它还是一种法律实践活动，形式规则和价值判断是法律推理的两个基本要素. 第叁部分主要论述了逻辑在法律推理中的作用，它除了对法律推理进行形式刻画，提供人们进行法律推理活动应该遵守的逻辑形式、规律及规则，为法律推理有效性的判定提供标准外，它还使法律推理结果具有相对确定性和一致性。 第四部分通过对形式逻辑局限性和法律体系特征的探讨进而对法律推理形式化进行反思。 第五部分通过对价值判断的理性特征以及价值判断在法官进行法律推理过程中发挥核心作用的探讨，认为价值判断是法律推理之核心。 结语部分主要是重申本文对法律推理有关问题的观点和看法。
杨建军[2]2006年在《论法律事实》文中提出本文全文包括导论、正文和结束语叁部分。导论部分主要试图阐明的是法律事实是否以及在什么意义上说它是一个法律“问题”，为什么要研究法律事实，分析研究法律事实的视角，以及本文的体例安排。 正文部分由法律事实概述、法律事实的认定、法律事实与法律规范叁部分组成。正文主要试图探讨和说明以下几个问题： 第一，法律事实概述。司法理论与实践中应当如何认识与把握法律事实?首先必须厘清的问题是事实与存在、事实与客体、事实与真理、事实与价值的关系，法律事实的主客观属性以及法律事实的特征。在此基础上笔者尝试性地界定了法律事实的概念。法律与事实存在着相对的区分，法律事实有别于哲学上的事实、生活事实、制度事实，法律事实具有客观性与主观性二重属性及规范性、具体性等属性，它是能够引起法律关系演变的事实，站在司法裁判的立场上来看，法律事实是由法律所规定的，被法律职业群体证明、由法官依据法律程序认定的“客观”事实。 法学中一般将法律事实表达为“客观真实”或“法律真实”。客观真实是一种面向大众的政治表达，而法律真实是一种面向法律职业者司法操作标准的专业表达。两种表达的共通性在于只追求事实之“真”，回避了可能的事实虚假以及事实的非真实问题。事实真实理论具有重大价值，法学理论之所以要将法律事实表达为“真实”，主要原因在于这种表达具有司法合法化的宣示功能，承载着社会的价值理想与追求。但司法实践中认定的事实可能并非是完全真实的，因此产生了法学的表达与司法实践的背离。在事实认定可能并非真实的情况下，通过正当法律程序、协商与沟通以及法律论证，达到事实认定与判决的可接受性，是保障判决合法性的关键。 第二，法律事实的认定。事实认定是司法裁判活动的重要组成部分，人类对于事实的认定总体上是不断走向理性化的，主要表现为以下四个方面：其一、由形式非理性走向形式合理性。其二、由单纯注重事实实体到注重程序制约，由宗教神学方法迈向科学方法，自然科学知识在事实认定中的地位不断提升。其叁、由直觉思维走向逻辑思维，逻辑推理运用增加，直觉思维地位下降，逻辑思维占据主导的地位。其四、法律事实认定的规范性程度不断增强。当然，对原始思维的“除魅”与“解神秘化”、事实认定的法律程序制约、盖然性取代绝对确定性等都是事实认定理性化的重要表现。在法律事实
岳彩申[3]2003年在《论经济法的形式理性》文中研究表明法律的形式一直是法学研究的核心问题，因此，昂格尔认为，在现代西方法治的历史上，有一个压倒一切并包容一切的问题，即法律的形式问题。尤其随着科学技术与现代社会的变迁，形式理性逐渐成为理性的核心，从形式理性的角度对法律进行实证性研究，成为法学研究的主要途径之一，经济法也不能例外。经济法自产生以来，一直是法学研究的重要领域与对象，有关经济法研究可谓硕果累累。这些成果对于建立恰当的市场经济法律制度，建立国家干预经济的体制发挥了重要的作用。由于经济活动对科学技术的依赖是比较大的，在各种法律规范中，经济法与科学技术的关系较为密切，以科学技术主义为基础以及以技术性为特征的形式理性表现得较为明显。然而，国内对经济法的形式理性缺乏必要的探讨，以价值判断与人文主义为核心的思辩性分析主导着经济法的研究，并引发了许多的学术争论。这种有关价值判断的讨论当然是重要的，但这种以价值性评价为基础的研究毕竟无法回答经济法的许多问题，如经济法的规范性问题、自治性与形式化的问题、基本范畴问题等，都不是用价值判断所能解释的。因此，对经济法的形式理性进行探讨，成为一个迫切的问题，也成为解释许多经济法理论与实践问题的必要途径。本文力求通过对经济法形式理性的研究，为认识经济法提供某些新的视角和新的解释。 如何界定经济法的形式理性，是本文首先必须解决的问题。本文从叁个层面界定了经济法形式理性的维度与价值，即从制度角度、语言与符号的角度，以及思维方式与技术的角度分析了经济法的形式理性。从制度的视角讲，经济法的作用主要属于形式理性的作用，即为对国家干预提供可遵守的规则与程序。之所以经济法对于国家的干预行动而言主要具有形式理性的意义，是因为国家只要遵守经济法的规则与程序，其干预即被认为是正当的，至于国家干预遵守了经济法规则与程序是否就是正确的，经济法在制度层面无法完全回答这一问题。在这样的语境下，经济法通过规则与程序确认国家干预权的合法性，确认国家干预的有限性，并对国家干预施加程序上的限制。从语言与符号的角度，经济法的形式理性则发挥着通过语言表达要求与命令、为人们提供知识并传播经济法律制度的功能与作用。在这个意义上讲，经济法形式理性是一种通过语言符号进行交流与传达的手段。因此，如何通过语言的媒介准确与恰当地传达经济法规范的要求，是形式理性的重要内容。在思维模式与技术的视角，经济法的形式理性是人们思考与处理经济法律问题的范式、方法与技术。从这一角度讲，经济法的形式理性实际上属于方法论的范畴。从这叁个维度看，经济法的形式理性是经济法作为统一的、普遍的、实在的规则所赖以存在的载体。由此决定了研究经济法形式理性的方法必然是以实证的方法为主导。 既然经济法的形式理性存在于制度、语言与符号及思维方法与技术叁个不同的层面，在第二章的内容中，本文着重探讨了经济法的逻辑起点、基本命题的可证伪性及基本范畴。本文认为经济法的逻辑起点是集体理性的有限性。因为人们的理性是有限的，所以有了法律及其他规范。因为在市场中，集体理性是有限性，便需要国家干预并制止非理性的集体行动。为了保证国家干预的有效性与正当性，便产生了经济法，以约束国家干预经济的行动。虽然这些命题并非不可证伪，但可证伪性并不影响这些命题的合理存在。以集体有限理性为基础，本文认为经济法的初始范畴是经济权利，经济平等权、经济自由权及国家干预权构成经济法最基本的范畴，经济法体系就在这些范畴的基础上建立起来的。 经济法的形式理性集中体现在其规范性上，因此，本文第叁章专门分析了经济法规范性的两个基本方面，即确定性与普遍性;分析了经济法规范在逻辑结构上的特征与存在的问题。由于经济法自身的特点，其规范性出现明显的弱现象，即经济法的体系不如传统法律部门那样严密，其范畴与术语从经济学与其他法律部门中借用较多等。针对经济法规范性相对弱化的现象，本章全面分析了其产生的原因，认为经济法规范性的弱化是由其强调追求结果正义的个性以及满足经济不断变化的要求所决定的。 形式理性与实质理性的优先性一直是法学领域争论的问题，就经济法而言，究竟是形式理性优先还是实质理性优先，仍然是一个值得讨论的问题。从个性讲，经济法更倾向于追求实质正义，因此，许多学者认为经济法是社会实质正义的结果。但本文认为，虽然经济法更强调追求实质正义，以此解决现代社会的诸多矛盾，但经济法在多数情况下，形式理性仍然具有优先性。当然，在某些例外情况下，实质理性则具有优先性，而且经济法实质理性具有优先性的情况多于传统的法律部门。从理论上强调经济法形式理性的优先性，意在于要求政府及其机构在处理经济事务时，通常情况下仍然必然坚持规则与程序至上的法治理念。 经济法作为一个法律规范群体，当然有独立与自治的诉求。经济法的独立与自治程度最终会影响国家干预经济的制度化程度，决定着市场经济的法治化程度。而经济法的独立与自治很大程?
葛恒浩[4]2017年在《刑法解释规则及其应用研究》文中研究指明域外法律解释方法和刑法教义学体系的引介和采纳,使我国刑法方法理论业已经历了对法律解释方法的基本概念、原理和原则加以充分理解并将之部门化和实用化的阶段。为保证刑事司法裁判的确定性、提升刑法理论的精密性和促进刑法方法论的实践应用,刑法方法理论的下一阶段的研究任务是开展刑法解释方法的具体规则研究。该阶段的研究内容主要是基于凸显方法论的实用品格而让宏观的刑法解释方法走向微观,从而揭示在刑法解释方法的名义之下解释者通过何种方式和运用何种内容而得出解释结论。该阶段研究主要面临两方面的问题。一方面,前一阶段的研究尚且遗留下若干亟待进一步解决的宏观问题。例如,作为罪刑法定原则主要内容的禁止类推原则与作为刑法解释思维规则的类推、类比或者比较之间是否存在冲突。这些问题不仅是刑法方法论不可回避的基本的和重要的问题,而且其结论还影响着具体规则阶段的研究能否得以继续深入。另一方面,刑法解释规则的形成主要依靠对运用刑法解释方法的过程或者解释结论的证立过程的分析和归纳,或者说,刑法解释规则是对蕴含在刑法解释方法之下的解释规律的探寻和总结,因此,关于刑法解释规则的研究基本上是描述性而非构建性的。同时,在拥有悠久的文化传统和特殊的政治国情的大背景之下,继受西方法学和法律制度的历史任务预示着在我国刑法解释的理论和实践中仍存在着较大的纠偏与发展空间。这种复杂的理论和实践情境也决定了刑法解释规则在一定程度上具有构建性特征。总体而言,刑法解释规则得以建立的前提在于,我们通常称之为"解释方法"的文义解释、体系解释、历史解释和目的解释只是某种宏观的解释视角、解释理由或者解释要素,而非真正意义上的、具有可操作性的分析工具。在将传统的法律解释方法区分为法律解释要素和法律解释规则的基础上,本文超越以往将刑法解释规则视为刑法解释位阶或者等同于刑法解释方法的诸种观点,而是认为刑法解释规则应当包含刑法解释的思维规则、刑法解释的位阶规则和刑法解释的操作规则。其中,操作规则具体又包含文义规则、体系规则和目的规则。具体而言,刑法解释的思维规则是比较。在当前的刑法解释思维中,具有抽象性、稳定性和封闭性的概念思维仍然占据主流地位,而在直观性、灵活性和开放性等方面更具理论和实践优势的类型思维尚未成为主要思维模式。类型思维有助于回溯行为类型的创制过程和发现立法者所采用的利益取舍和价值判断,从而有助于在司法裁判中根据当下的客观环境和价值观念对之予以重塑。类型思维所依凭的法律发现或者法律适用模式是不同于传统的包摄模式的等置模式,其核心要素或者结构是类推、类比或者比较。刑法解释思维规则意义上的类推不同于禁止类推原则中的类推。前者与类比和比较的意义完全相同,是法律适用的根本性思维方式。类推或者类比思维规则不仅涉及在体系解释下对刑法分则各罪的具体行为类型和适用范围予以明确划分,而且关乎在目的解释下对主观解释与客观解释的抉择。以刑法第388条之一利用影响力受贿罪为例,运用刑法解释思维规则能够确保不会出现脱离现实生活、造成处罚漏洞和偏离解释对象的现象。刑法解释的位阶规则是指刑法解释活动以揭示刑法条文背后的目的为终极任务。肯定说通常将刑法解释的位阶区分为适用顺序和效力等级两个层面。适用顺序大致按照文义解释、体系解释、历史解释、目的解释和合宪性解释的先后运用顺序,而效力等级则主要涉及文义解释与目的解释在不同场合中何者具有优先性。否定说主要以刑法解释要素之间关系的复杂性和刑法解释要素只是对刑法解释结论的事后论证为由,否定在各种刑法解释要素之间存在某种优先性或者适用顺序。本文认为,刑法解释的位阶问题是关于作为论证方式或者解释理由的刑法解释要素何者具有优先性的问题,而与它们的先后适用顺序无关。由于刑法解释必须限定于文义范围之内,因此刑法解释应以立法意图和立法目的这种广义的目的为最高位阶。刑法解释的文义规则具体包括形式规则和实质规则。形式规则是指可能的语义范围,而实质规则是指描述性要素与规范性要素的区分。在形式规则方面,可能的语义范围属于公认的文义解释界限,关乎扩张解释与类推解释的界分。对于可能语义范围的界定标准,本文采用综合的程序说。综合应用可能的语义、公民的预测可能性、犯罪类型、处罚必要性、保护法益、体系解释和目的解释等多种形式和实质标准有助于增强形式特征显着的可能语义范围的确定性;而程序说则意在表明,可能的语义范围在某种程度上依赖着法律职业共同体达成共识以及共识的形成过程。在实质规则方面,由于形式解释论与实质解释论对某些概念的对立理解呈现出"物理"与"效用"的对立,因此,本文主张在刑法方法论中重视描述性要素与规范性要素的区分,对归属于自然科学研究对象的、不依赖文化规范存在的、客观的事实概念进行自然和日常意义上的保守理解,对归属于社会科学研究对象的、依赖文化规范存在的、主观的价值概念进行实质和功能意义上的正义阐释。刑法解释的体系规则主要包括以刑释罪规则和同类解释规则。以刑释罪规则是指根据法定刑的轻重来决定表述模糊的构成要件适用范围的大小,从而实现有序的刑法体系和正义的刑事裁判结论。同类解释规则是指对刑法条文中的"等"和"其他"所指代的隐含性内容的理解应以"等"和"其他"前后之语言对相关事物的属性、数量和时空位置等信息的描述。具体而言,同类解释规则应从结构、数量、性质和功能等四个方面对行为予以分门别类的理解。刑法解释的目的规则包括利益衡量规则和合宪性解释规则。利益衡量是一种对个人利益、法律制度利益和社会公共利益的综合衡量方法。在刑法体系中,其主要表现在对正当化事由成立与否的判断。合宪性解释规则是一种根据宪法规定和宪法精神对刑法进行解释的规则。其主要存在于对一般条款和不确定概念的解释和对具有多种可能解释结论的选择的场合。在刑事司法中,刑法合宪性解释与刑法的刑事政策化或者刑事政策的刑法化具有等同的意义。
张静焕[5]2018年在《法治思维研究》文中研究指明思维,一般意义上指理性思维,指的是依照逻辑推理来观察、认识、判断客观事物,并以语言形式表现出来。逻辑思考是以事实之间的逻辑关系为依据的思考进程,是反省性的思考。理性的思考不是凭借个人的意愿、情感、传言或未经质疑的教条而得到结论。相反,我们必须经由逻辑思维和辩证思维,形成确定意见,并为我们的结论陈述理由。思维方式决定行为方式,没有比思维更重要的事情,也不存在与思维无关的事情。思维为我们在生活中的选择设定了界限。我们是通过学到的知识以及围绕知识进行思考的方式来做出选择的。十八大首次在党的报告里提出“法治思维”概念,之后这一概念被广泛言说、研究并运用在各个领域,法治思维名副其实地成为我国法治理论和实践的关键环节。研究数据表明,法治思维不是一个全新的、外来的东西,在理论法学界,它从法律思维和法治理念而来,又蕴含特有资质。而以往的研究没有追问这个现象,也很少系统探讨这些概念之间的逻辑关系。本文运用逻辑分析、语义分析、个案分析和社会实证等研究方法。采集以往研究法律思维、法治理念和法治思维的资料和数据,在此基础上提出知识性的命题;在已有研究基础上分析法律思维、法治思维、法治理念、法理思维等核心概念的语义;对概念进行比较研究,在比较中分析各种思维模式的特征和思维规则,并依据对已有理论命题的逻辑分析,追求理论的逻辑简单性。法治思维本质上是一个如何建立社会理性的法哲学问题。我国提出并研究法治思维是国情使然。法治理念研究以及法律解释、法律推理和法律论证等法律思维方法研究为法治思维研究提供了学术资源。目前,中国传统思维方式的特点决定了我国法治实践中的问题是:法治主体(也包括客体)自身同一性的确定——先完成逻辑思维部分,再上升到辩证思维。也就是,法治首先是形式意义的:确定权力的边界,努力使法律得到公权力主体的严格遵守;确定基本的价值共识(法治理念等),为改革、立法和说理打下坚实的思想基础。法律思维是法治思维的基础,是法律人的职业思维,专业性很强。法律思维的实质是规则思维、权利义务思维。相对而言,法律思维更强调思维客体,与道德思维、政治思维相对而言,它更关注法律的逻辑内涵,关心法律能推出什么;强调根据法律的逻辑来分析问题、解决问题。也就是说,法律思维更关注结论是否是依据法律逻辑得到,即更关注结论或判断的合法性,在理论和实践上都主要指向司法领域。法律思维的规则包括:法律发现、法律解释、法律推理、法律论证的规则等。法治思维更强调思维主体,侧重于法律授予主体的权限及其范围,即更侧重于强调权力的合法性,强调法律授权,以此来思考问题和解决问题。法治思维引发主体主动思考自身的权力来源或推定应有的权利及其现实的保护,解决思维主体如何促成法治实现的问题。因此,法治思维和法治方式概念提出的同时,权力清单、责任清单制度和负面清单制度应运而生,并在全国范围内纵深推开。可以说,正是法治思维的强化和提高,唤醒了法治主体的权力法定意识和权利推理意识。法治思维是与人治思维相对立的思维,一般意义上的法治思维即依法而治,它的主体比法律思维主体宽,凡是可能运用人治思维的情况下,都是可以运用法治思维的场域。如果主体选择法治而不是人治,依据规则而不是长官或个人意志,并且规则是民主制定、可普遍化、能够被普遍遵守,那么该主体都是在运用法治思维。因此,领导干部尊法守法用法、化解矛盾靠法等是行政领域的法治思维;法官依法判案,在遇到新奇、疑难案件的时候运用法律发现、法律解释、法律论证规则适用法律,属于司法中的法治思维;公众在公共事务中或维权过程中依据法律或依据民主制定的规则行事,属于社会治理中的法治思维。法治思维的特点与优点可以在与人治思维、道德思维、传统的政治思维、改革思维和先验制度主义思维的区别中更加清晰地看出来。相对于人治思维、道德思维、传统的政治思维,以及改革思维和先验制度主义思维,法治思维的关键词分别是:“依法”,“不违法”,“合法”,以及“变法”和“排除明显的非正义”。法治思维的基本规则包括:主体有明确的法律规定权限;恰当选择法治方式;遵守规则并尊重裁判。一般意义上的法治思维并无形式与实质之分,也无效果好与效果坏之分,用一个“法治”并不意味着拥有一切美好。官方话语中的法治思维的主体是领导干部。领导干部的法治思维是对人治思维的革命,其实质是把对法治的尊崇、对法律的敬畏转化成思维方式和行为方式,其关键是依据法定职权、规则和程序作决策,树立基本法治观念,用法治方式凝聚共识、规范改革和发展行为、促进矛盾化解、维护社会稳定。法治理念是法治思维的内核,属于法理的范畴。不同的法治理念决定了不同的法治思维方式。比如,当法治理念是限制私权利时,则对于私权利,法不允许即禁止。市场经济时期,我国的法治理念是保护私权利,限制公权力,所以对公权力,法未授权不可为;对于私权利,法未禁止即自由。法治理念不同,法治思维的权利(权力)推理不同,行为方式也不同。基于法治理念的思维规则包括:法治理念真实;应当考虑社会效果;必须发现实质问题之所在;必须发现达致和谐的法理命题等。在人们思维实践中广泛存在着基于良知或理性而形成的法理思维。“法理”是一个凝聚了事理、法的价值、法的精神、法律的逻辑等内涵的概念,既有不证自明的公理,也有需要进一步论证的命题。在司法中,法理是辩证法律推理的大前提,法理发现决定了法律解释方法的选择。在国家和社会治理领域,法理思维是良法善治的基础,它把民主、人权、公正、宽容、和谐、平等、自由、良善等价值融入法律和法治之内。思维的过程不外乎是从发现问题到解决问题的过程,全面推进依法治国背景下的法治思维站在一个反思法律的高度——让规则更明确、让法治理念更真实。在遵守规则与反思规则、寻找法理之间有两条思维路径,一条路径是法治思维的具体化:从理念到原则、规则、清单和办事流程的思维,这是一个思维求真的过程,它让法律在场。另一条路径是法治思维的抽象化:从经验、规则到原则、理念的思维。这是一个思维提升、向善的过程,它让良法善治成为可能。某种意义上,政治家提出先进的、真实的法治理念,法律家坚守专业的、精湛的法律思维,而包括政治家和法律家在内的所有人法理思维泛在,我们的法治思维概念才能真正作为中国话语显示中国气派。
焦宝乾[6]2005年在《法律论证理论研究》文中研究表明法律论证理论是近叁、四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。它体现了当代法律方法论所取得的最重要的研究成果。法律论证研究所涉足的领域比较广泛,本文将立足于法律方法论的角度,亦即从司法为中心视角,研究法官裁判中的法律论证问题,尤其是其中的一些基本理论问题进行研究。 各种法律论证理论利用了不同的哲学工具来研究法律论证。总体上,可以说法律论证理论是在承接古希腊先哲的修辞学、辩证法和实践哲学思想之基础上,并充分吸收和借鉴20世纪中后期语言哲学、解释学、逻辑学、修辞学、语用学、非形式逻辑、对话理论、实践哲学、道德哲学和科学哲学等研究成果,来处理传统法律方法论当中的难题所取得的重大突破和成果。 在法学上,那种认为法律论证乃源于法律实证主义的观点是似是而非,有疑问的。在德国,法律论证理论其实是是随着20世纪以来的法学发展轨迹而出现的。而且,法律论证理论的出现也跟当今法理学关于法的本体论的理论发展相一致。1950年代以来,西方各种法学理论在推进各自观点的同时,不约而同地对“强制力”观念予以弱化甚至是消解,与此相应的是跟论证理论相符合的法的论辩性与可接受性等观念得以张扬。 在诺伊曼看来,德语“一般论证理论”一词所指的相当于英国和美国的“非形式逻辑”或“实践推理”,以及法国和比利时的“新修辞学”。人们在使用“法律论证”这个用语时,其含义可归为叁大类:逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点—修辞学的构想。从这种名称上的差异可以看出法律论证理论乃至一般论证理论在各国学者的研究中所展现出的多样性。而这种多样性又是基于法律论证理论复杂多元的思想背景。 在大陆法系法学谱系中,传统的科学方法论基于涵摄模式对法律解释学的支配,从而视论证理论“没必要”;另一方面,决断论则强调法律决定的非理性主义,从而视论证理论为“不可能”。在法律论证的视域中,这两种观点均不成立。毋宁是,当今的法律方法论很大程度上乃是在传统涵摄模式基础上融入了合理对话与论辩的因素,由此出现了法律决定的论证(论辩)模式。从叁段论模式到法律论证这一当代法律方法论根本转换的理论理路是: 基于近代以来哲学上是与应当、事实与价值的知识传统的法律适用模式中,法官只须严格以法律要件涵摄案件事实。然而,叁段论的大前提和小前提往往并不表现为既定的因素,而是需要人们去认真探索、发现的。他的目光将在事实与法律秩序的相关部分
王国龙[7]2010年在《法律解释的有效性问题研究》文中研究指明法律的有效性和法律解释都是法理论研究当中的基础性理论问题。西方解释学对解释有效性基础的理论研究大致经历了从“作者中心论”到“读者中心论”再到“文本中心论”的重心转移。相应地,在法律解释理论的研究当中,法律解释学对法律解释有效性基础的理论研究也大致经历了同样的一个重心转移过程。这一研究重心的转移既改变和丰富了人们对法概念论尤其是有效法概念论的理解和认识,也拓深了人们对法律方法论的研究。对法律解释有效性问题的研究涉及到对一个理想司法裁判的综合性思考,包括通过法律解释如何获得正确的法律认识和决定,司法裁判接受法律约束的可能性,司法裁判实现正确性追求的法律方法论建构,以及法律解释有效性的理想评价标准等。因此,法律解释的有效性问题既是一个在法哲学上需要探讨的问题,也是一个在法律方法论上需要重点研究的理论课题。在法律解释实践当中,法律解释效力之间的冲突乃是一个永恒性的难题；在法律解释学的研究当中,人们对法律解释有效性的评价标准也是立场和观点各异。正因为如此,本文的意图不在于提出一套评价法律解释有效性的理想标准,而是从法律方法论的视角探讨不同法律解释方法有效性的理论基础,并对它们进行了必要的反思。这种探讨既是理论性的,也是实践性的。前者构成了对法律解释有效性问题思考的法哲学维度,后者则构成了对法律解释有效性问题思考的法律方法论维度。第一章概述了法律解释有效性问题的由来,是本文探讨的逻辑起点和整体框架。法律的有效性问题是西方法理论研究当中的一个基础性理论问题,人们对法律有效性的立场和内涵界定纷繁复杂,对于法律有效性的理解都有着重大的差异。但是,法律的形式有效性和实质有效性乃是法律有效性的两个基本内容。正因为如此,形式有效性和实质有效性也构成了我们探讨法律解释有效性问题的整体框架。西方传统叁大法学流派对法律的有效性问题都作过重点研究,它们的有效法概念论虽然侧重点不同,在各自的理论脉络中也都存在相对合理性的一面,但都呈现出一种明显的单维性、封闭性、静态性和缺乏理性证立等诸多局限性,尤其忽视了有效法的概念乃是一个解释性和论辩性的法概念。法律的适用过程是一个不断地进行解释和论辩的过程,而形式有效性和实质有效性乃是法律解释有效性建构的两个基本理论维度。法律解释的对象、法律解释的有效性和法律解释的正当性构成了法律解释学研究的叁大基本问题。因此,对法律解释有效性问题的研究首先需要从法哲学的视角展开。同时,法律解释的过程还是一个要不断地实现理性化的过程,法律方法则是理性建构有效的法律解释所必须遵循的方法论取径。故而,我们还要从法律方法论的视角来探讨法律解释的有效性问题。第二章梳理了法律解释有效性问题研究的重心转移过程。在人类解释学发展的历史长河中,语文解释学和历史解释学构成了理论性解释学研究的两大阵营,而法律解释学和宗教解释学则构成了应用性或实践性解释学研究的两大阵营。解释学的历史经历了一个逐渐从单纯的解释技巧和解释方法发展到认识论和方法论,从认识论和方法论发展到本体论,再从本体论发展到实践论的发展。与此同时,围绕着解释中有关“真理问题”和“应用问题”的争论,解释学实现了从独断性解释学到探究性解释学,从一般解释学到精神解释学再到实践性解释学的发展方向的转变。西方解释学发展的这一宏观历史线索同样地影响到了法律解释学的整体发展,人们对法律解释有效性问题的探讨不断地变换着自己的时代主题交响曲。需要指出的,无论是“作者中心论”立场的法律解释学还是“读者中心论”的法律解释学,它们都没有很好地处理法律解释中的“真理问题”和“应用问题”,因而我们对法律解释有效性问题的研究需要迈向“文本中心论”法律解释学的研究立场。其原因在于：第一,法律文本是法律解释的逻辑起点；第二,法律解释的合法性追求要求法律解释必须围绕着法律文本展开,法教义学是法律解释学中对法律解释有效性问题研究的基本立场；第叁,法律的规范性决定了法律解释实践的规范性,法律发现和法律证立是理性地建构法律解释有效性的两个基本的法律思维脉络；第四,走出法律解释学的独断论抑或探究论之间的争论困境,需要从“文本中心论”法律解释学的研究立场来重新思考。由此,法律解释中的“真理问题”和“应用问题”的探寻方能被兼顾。从建构司法裁判的视角来看,法律解释具有文本指向性、理性权威性和解释结果的可接受性叁个基本特征。第叁章从法律发现的脉络探讨了建构法律解释形式有效性的相关法律方法论的理论基础。一般而言,法律解释是以有效的法律规范作为解释对象的,而法律概念则是法律规范意义建构的基本单位。因此,概念分析成为法律解释形式有效性建构的重要法律方法之一。不过,要承认概念分析方法在法律解释当中的地位,首先就应该承认法律规范具有实在性。在法律规范实在性问题的理论研究当中,存在着实在论与反实在论之间的争论。其中,概念法学是西方一支相对系统地从法律规范的反实在论立场来阐述法律规范具有实在性的法学流派。概念法学强调概念分析在法律解释当中的重要性,主张通过对法律概念的分析可以实现对法律规范意义脉络的客观把握,即透过概念分析来解释法律规范的意义,主张一种“概念至上”论的法律解释观和法律解释的客观有效性。与概念法学相对应,利益法学、自由法学和法律现实主义等则反对概念法学的立场,主张一种法律的实在论立场；反对概念法学围绕着以法律概念为中心来展开对法律规范意义的客观解释,而主张透过法律规范本身并借助于利益、心理、经验等经验科学方法来研究法律规范的实践意义,即主张一种“概念虚无”论的法律解释理念。概念分析方法是以对承载法律规范意义的法律概念进行逻辑分析来展开法律解释的,但法律的逻辑是一种规范逻辑。凯尔森的先验论规范逻辑分析则是对法律规范意义的体系解释进行研究的典范。凯尔森建构起了法律规范体系内部的逻辑结构,这对我们对法律规范体系解释的有效性问题研究具有重要的指导意义,但先验论规范逻辑分析排除了对经验论上法律命题真／假值的研究。因此,凯尔森的规范逻辑分析在研究法律解释的有效性问题上也存在缺陷,无法实现从先验到经验的合理过渡。语义解释是法律解释的重要方法之一,哈特的法律规则有效性理论倡导一种“句法-语义分离论”的法律解释模式来探讨语义解释的有效性。借助于描述性的研究方法和解释性的研究方法相结合,哈特较为成功地解决了语义解释从“命题之真”到“规范有效”的论证理路架构。但哈特还是忽视了“命题之真”并无法保障对命题意义解释的正确性。这是由于,从经验论上来界定法律规则的陈述命题的真值性也是具有局限性的。需要指出的是,虽然“规范逻辑”研究和“句法-语义分离论”研究在各自的领域内都具有其合理性的一面,但从“读者中心论”的法律解释学立场来看，无论是凯尔森的纯粹法学,还是哈特的法律规则有效性理论,它们在论证法律解释形式有效性问题上都存在着一定的局限性。随着人们对传统法律叁段论在法律适用过程中作用的反思,一种围绕着类推解释为中心的法律发现模式逐渐地获得了人们的普遍认同。考夫曼的类型思维是从哲学诠释学的视角倡导一种力图打破“事实与规范二分”的法律发现模式,并将类推的法律等置思维模式置于法律发现的核心地位。与考夫曼的先验论类型思维模式相对,孙斯坦立足于英美法系的法律推理传统对类推思维的研究,则可以被看作为是一种对类推解释的经验论研究努力。借助于未完全理论化协议理论,孙斯坦将类推思维在法律发现当中的地位和作用上升到推进民主司法的高度,从而更有力地彰显了类推思维在当代司法实践当中的重要性。类推思维是一个迈向民主政治的法治社会应该努力倡导的一种法律思维和法律适用模式,捍卫法治需要我们认真地对待类推思维方法在法律发现当中的地位。从法律方法论的视角来看,概念分析方法、法律规范的体系解释方法、语义解释方法、类型思维方法和类推思维方法等,对法律解释有效性的理性建构都具有鲜明的法律形式主义立场,因此,它们都是建构法律解释形式有效性的重要法律方法。第四章从法律证立的脉络探讨了法律解释实质有效性建构的法律方法论理论基础。从法律实质有效性的立场来看,法律解释有效性需要通过对法律规则在内容上或价值上的正确性证立来实现。在当代哲学与社会科学研究转型的历史背景下,人们开始立足于新的理论视野来探讨“如何建构正确性法律解释”的问题,故而这种法律解释有效性问题的研究具有鲜明的法律实质主义取向,是一种致力于对法律解释实质有效性问题的研究。与此同时,人们对传统法律解释有效性问题研究的法律形式主义取向给予了众多的批判。在传统法律方法论的研究当中,人们对法律的事实性与规范性的探讨往往只是侧重于某一方面。哈贝马斯立足于语用学研究的理论背景探讨了一种共识论的法律真理观,其极力批评了符合论法律真理观,并在理性商谈理论的基础上建构了法律命题证立所需要遵循的理性商谈程序性规则,从而打破了法律在事实性与规范性之间的紧张对立。但是,哈贝马斯所主张的通过理想情境商谈程序来证立法律命题的正确性缺乏法律的实践性。阿列克西则以哈贝马斯的理性商谈理论为基础,建构出一种程序主义的法律论辩理论。法律命题的正确性证立是根据有效法进行的,内部证立和外部证立构成了法律命题证立的双重理性架构。但是,程序主义法律论辩理论同样也具有局限性,法律证立自身的融贯性要求没有得到解决,融贯性是衡量法律解释实质有效性的一个重要判断标准。德沃金的法律真理融贯论是在对真理符合论、怀疑论和相对论等批判的基础之上建构起来的,其倡导一种建构主义的法律解释模式,并以真理内在实在论为立场提出了一种融贯论的法理论。德沃金的融贯论法理论也遭致了人们的诸多批判,其所面对的最大困境在于：融贯性只是法律解释有效性在自身证立问题上的一个评价标准,在很大意义上也是一种“独白式”的自我理性证立。法律解释性命题的正确性理性证立是以有效的法律规范作为前提的,但法律解释的结论还需要具有可接受性。阿尔尼奥立足于法教义学的研究传统,探讨了法律解释的可接受性证立问题。在法律解释中,解释性命题的正确性需要在一种理性的法律证立过程当中来实现。逻辑合理性和对话合理性是法律解释合理性的两个基本内容。法律解释的正确性证立除了需要具备合理性的诸条件之外,法律解释的结论还需要具备可接受性。在法律解释的证立当中,听众对法律解释证立的结论达成最终的共识乃是法律解释获得可接受性的基础,语言游戏、生活形式和法律共同体乃是建构法律解释具有可接受性的叁个现实性条件。概括而言,法律解释实质有效性的建构是通过对法律证立的理由建构来实现的,人们对司法判决的最终接受不是简单地对其权威性的接受,而是对其所依据理由的理性接受。毫无疑问,任何法律规范之所以具有有效性,并不完全取决于国家机关对它的强制执行,实证有效性也只是法律有效性的内容之一。同样地,任何法律解释之所以具有有效性,也不仅仅因为法律解释主体自身所具有的权威性和法律自身的实证有效性,法律解释的有效性更应当体现为正确性、合程序性、融贯性和可接受性等诸多属性。在当代民主法治社会中,法律解释的权威不仅仅是一种国家权威,而且还是一种理性化了的公共权威,没有理由支持的权威也就缺乏有效性的依据。简单地以宣告判决的形式来终止司法审判过程的时代已经结束,对法律的正确解释和理性证立越来越成为法官裁判时所必须承担的任务。相应地,法官权力行使的正当性基础也与判决证立的前提、理性证立的过程和判决结论的可接受性等息息相关,法官不仅需要对法律解释有效性的自身作出“解释”,而且还需要对之加以理性证立,法律解释的结论最终还需要获得社会广泛的理性接受。
徐晓玲[8]2014年在《法律推理的合理建构》文中研究指明在当代社会，法律业已成为调整人们行为的主要规则。所谓“法治”就是指依照法律治理国家的治国理念，这种理念意味着，我们不仅需要运用规则来实施统治保障社会安定，并且同时需要限制权力的行使，让权力在制度的牢笼里有效运行。然而人们往往关心如何制定完善的法律而忽视了法律的适用，前者只是法治的前提，后者才是法治的实现过程。在法哲学家看来，法官从一个未知的待判决案件到已知，从初始的感性认识到最终的理性分析并进而适用法律，这是一种认识活动，值得我们去分析。鉴于此，作为法律适用过程中重要一环的法律推理成为现代法学特别是法理学关注和研究的热点问题，而且有关法律推理的讨论自法律诞生以来就一直未曾停过，法律推理是沟通抽象的法律和现实社会的桥梁。案件的法律推理过程作为司法判决过程中的重要一环，对司法判决的合理性和公正性起着关键性的作用，尤其是在疑难案件的判决中，法律推理的过程及其结果对法律条文的适用不可或缺。但是在我国的司法裁判中，法官却很少对某一案件的推理过程进行详细的论述，甚至有些法官不了解法律推理为何物，只是机械的进行叁段论的描述，而不关心案件裁判理由过程的复杂性。出于对我国司法判决中法律推理缺位的思考，笔者认真研究了集中体现尼尔·麦考密克法律推理理论思想的《法律推理与法律理论》一书，他认为，法官经过理性的思考在做出判决时最重要的一件事情便是证明选择规则是由法律推理而得的，具有正当性。传统的法律推理常常被人们简单的认为是演绎推理，而演绎推理并不完全是自成体系、自圆其说的法律论证模式，在论证的过程中，其内容也包含着不同的原则和价值。尽管如此，麦考密克仍然把基于规则的演绎推理放在中心地位来加以阐释。在疑难案件中，基于规则的演绎推理所起的作用是有限的，因为面对疑难案件，法官们在对一些具有模糊性的规则进行解释以求确定一个特定规则来解决问题时，往往存在不同的观点；同样，有些案件事实不清楚，需要法官进行分类以确定哪些事实是属于规则所要求的有效事实问题上，也常常存在争议；最后，当出现新的案件事实时，即法律并没有对此作出规范也没有先例予以指导，因而对于新案件的判决，法官们也难以达成一致意见。总之，对具有模糊性规则的解释、对案件事实的有效分类、对具体案件寻求相关规则和先例等问题，在疑难案件中都是法律推理过程中所必须要解决的问题。而法律推理的合理建构便是是细致研究这些必须被关注的主题。本文希望通过对这些主题的阐述，使读者能够对法律推理有更清晰而明确的认识。麦考密克所采取的讨论方式也很贴近我们的日常生活。这本书中所采取的案例大多是来源于法院尤其是英格兰和苏格兰的法院里的真实争论，而这些争论包含着我们真正需要讨论的问题，也是我们需要深入思考的基本问题，这些问题就是法官对具体案件的逻辑思维和推理过程，而这些问题却经常被当做细枝末节而忽略。麦考密克常常引用真实的案例和法官采用的具体推理方式来提出和论证观点，亦即“合理重构”，是因为他将其探究限于实践理性和人类本性的范围之内，因而麦考密克的论述不仅是对“现实”的描述，更是试图在理性的思维和行为体系内展现色彩斑斓的现实。总而言之，麦考密克的法律推理理论对我国的司法实践和司法改革有着现实的意义，本文首先介绍国内外法律推理的历史沿革，然后重点分析研究麦考密克法律推理理论，最后指出麦考密克法律推理理论中的冲突和矛盾之处，从而更理性的提出麦考密克法律推理理论对我国目前司法状况在这一领域的借鉴意义。
李娜[9]2010年在《环境刑事推理法律问题研究》文中研究说明为了进一步完善现有的环境刑法理论,并针对环境刑事案件的特殊性,将法律推理理论在环境刑法领域进行深入研究,创立性的构建出环境刑事推理理论,使其作为逻辑思维方法应用在环境刑法法律领域中,成为一种在法律事实争辩中运用法律正当理由的过程,能够为环境刑法司法实践的进行奠定理论基础。创立环境刑事推理理论,对于今后环境刑法理论的发展具有重要意义,有助于我国环境刑法理论的发展与完善,能够为建立环境刑法适用中的合理推导体制提供理论支持；同时在环境司法实践中也富有重要的实践意义,有利于科学合理的解决实践中出现的新问题,克服法律适用中的不确定性,并有助于最终实现司法公正。首先,本文介绍了法律推理的历史发展过程,经历了从前法律推理阶段、法律推理的产生阶段、多元法律推理模式阶段,到当代的法律推理学说阶段；其次,阐述了环境刑事推理缺失的现状：在环境刑法领域,现状是使用着法律推理的一般理论,但专门针对环境犯罪的环境刑事法律推理在国内外至今都没有研究,这是法律推理在环境刑法法律适用中的缺失；分析了法律推理在环境刑法方面不适宜直接适用的原因,说明了创立环境刑事推理理论的必要性,环境刑事推理是实现司法公正和裁判公正的重要手段和途径。再次,初步构建了环境刑事推理理论的基本框架,提出了环境刑事推理的概念；具体分析了环境刑事推理的特征以及性质；从多种角度阐述了环境刑事推理的功能；明确了环境刑事推理与价值判断的关系；从实践的角度,提出了环境刑事推理的具体操作方法,它们可以在法律适用过程中根据具体案件情况既可单独运用,也可同时运用；说明了环境刑事推理的理性特征和判案时的判决理由。最后,从环境刑事推理在司法实践中运用的角度,提出了几点在法律适用中应注意的问题：在司法实践中要正确处理环境刑事推理中法律原则与法律规则的冲突；要加强学习和运用环境刑事推理,特别是要与司法实践紧密结合；在法官办案中,要求法官在可持续发展的理念下进行价值判断；在判决书中要正确使用环境刑事法律推理的具体方法,注意这些问题将更有助于司法实践的的正当化和合理化。
李明和[10]2004年在《司法解释认识论分析》文中认为司法权的实质是将抽象的法律规范运用到具体案件事实之上的判断权，因而，司法的正确性以及确定性直接关系到法治的成败。这既需要发挥法官的主体能动性又要防止其主观任意性，司法解释便是规制法官正确判断的基本手段和过程。所以，本文认为，司法解释是认识论范畴，其实质是通过解释、说理、论证来规制主体主观性、能动性，从而使法律裁决过程客观化、具体化、外在化的认识活动和过程，因此，从认识论角度揭示司法解释问题的基本内容和内在规律是司法解释研究的应有之义。 司法是法官的主体性活动，司法解释就是从制度上、程序上规制法官解释、认识的活动。司法解释本身具有认识论实质，但不是法官对法律进行主客二元模式的反映性认识，而是对立法者法律认识的成果即法律进行解释、接受、应用的解释性认识。从认识论角度来说，司法解释理论不仅要解释法律，还要理解立法者法律认识的内容和真理性，因此，司法解释认识论的基本问题是如何理解并确证法律的确定性与正确性的一致性。司法解释认识及其理论的发展有其历史轨迹，尤其与哲学认识论水平密切相关。司法解释认识论的形成和发展不仅与西方哲学认识论史具有一一对应的关系，而且司法解释认识论的基本内容也是由相应的哲学认识论所决定的。与哲学认识论史相应，司法解释认识论思潮可分为神法与古代自然法时期、古典自然法时期、实证分析法学时期和现代法学时期等四个阶段，各个阶段司法解释认识论的基本内容、认识论结构、运行机理都有所不同。 在马克思主义理论指导下，结合西方司法解释认识论历史，论文具体阐释了现代司法解释认识论的四个要素、双重认识结构和法官与立法者、法律与事实的双向互动的运行机理。论述了司法解释认识论的本质特征：司法解释是认识与实践的统一；司法解释是事实性认识、规范性认识与价值性认识的统一；司法解释是理解、解释、论证与应用的统一；而司法解释理论应是本体论与认识论的统一。从本体论上说，这需要解决法律本体论与认识论的统一，从认识论上说，这需要解决事实与规范的统一。 据此，论文阐述了立法者、法官在司法解释中的主体地位确立的认识论依据和发挥作用的认识论条件。立法者只有真正反映法律与社会事实的内在关系才能形成真理性法律成果；法官只有遵循内、外双重规定性才能真正确立起主体能动性。论文最后指出，司法解释客体法律、事实与法律关系具有内在关系。这种关系决定了法律是确定性与正确性的统一，因此司法解释不仅要在本体论上阐释事实与规范的内在一致性，还要在认识论上、在具体案件中确证事实与规范的一致性。
参考文献：
[1]. 形式规则与价值判断[D]. 许雄. 西南政法大学. 2003
[2]. 论法律事实[D]. 杨建军. 山东大学. 2006
[3]. 论经济法的形式理性[D]. 岳彩申. 西南政法大学. 2003
[4]. 刑法解释规则及其应用研究[D]. 葛恒浩. 东南大学. 2017
[5]. 法治思维研究[D]. 张静焕. 吉林大学. 2018
[6]. 法律论证理论研究[D]. 焦宝乾. 山东大学. 2005
[7]. 法律解释的有效性问题研究[D]. 王国龙. 山东大学. 2010
[8]. 法律推理的合理建构[D]. 徐晓玲. 西南政法大学. 2014
[9]. 环境刑事推理法律问题研究[D]. 李娜. 东北林业大学. 2010
[10]. 司法解释认识论分析[D]. 李明和. 南京师范大学. 2004
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