海南政法职业学院
摘要：本文结合公证法实施后，我国司法实践判例，对诸如公证书的可诉性，当事人、利害关系人、公证机构的诉讼地位安排，公证书效力问题，过错认定等问题，公证机构在诉讼中面临无所适从的尴尬境地等问题进行梳理，以期建立具有可预期性的公证诉讼规则。
关键词：公证；诉讼；效力
一、公证行为可诉性问题
公证诉讼的前提是该公证行为具有可诉性。如果当事人或利害关系人的诉请不属于人民法院的受案范围，则该诉请（公证行为）不具备可诉性。当事人或利害关系人可以基于对公证书有争议，诉请至人民法院；可以基于对公证机构的赔偿诉请至人民法院。上述两种情况在实践中都是肯定的、无异议的。
1、当事人或利害关系人直接诉请人民法院撤销公证书是否可行。
从《公证法》的规定和上述理解分析来看，仅就公证书提出诉讼的，法院不予受理，自然已不存在异议。但是这样的一种诉讼安排，从实践中来看，却存在着缺陷，其对维护公证书的效力是相当不利的。在可能出现的针对公证机构的赔偿之诉中，公证机构处于不利地位，因为公证书已经被不予采纳，而且该形成既判力的事实仍然在赔偿之诉中被确认。因此，会出现这样的情况，即公证机构最终被判处赔偿的时候，却发现在任何一个诉讼程序中，都没有提供任何给公证机构对公证书的有效性进行辩明的机会。因此，看似严谨的诉讼安排却排除了公证机构的抗辩权，这是违背诉讼基本原则的。在《公证法》实施之前，涉及公证的争议采用行政诉讼方式，对公证书的有效性问题，原告和被告（公证机构）可以进行举证、可以辩论，对最大限度维护公证书效力起到了很好作用。通过对目前诉讼安排中这一基本缺陷的发现，旨在提醒在争议之诉、赔偿之诉中，要安排好公证机构的诉讼地位。
2、对于申请人不服公证机构不予受理的决定，是否可以直接诉至人民法院解决？目前主流观点采否定说。公证请求权是申请人的正当合法权利，正如诉权是申请人的基本权利一样。根据有权利必有救济的原则，公证请求权（形式）也必须要有救济。对"公证不作为"的行为也必须要有监督。而仅仅依靠公证协会的督促是不够的。必须要有最终裁判权，即司法的介入。在法定公证的情形下，如果公证机构不予办理，那么申请人就不能够实现其处分财产的权利，会构成损害。因此，法律、行政法规规定应该公证的事项，申请人认为符合受理条件，公证机构不予受理的，可以诉请至人民法院要求公证机构办理。
3、债务人对赋予强制执行公证书效力有异议的，是否可以诉至人民法院，就该争议向人民法院提起民事诉讼？债务人在债权文书中承诺接受强制执行，意味着放弃了诉权。对《公证法》第四十条中"公证书"应该做狭义解释，即不包含赋予强制执行的公证书。原因在于，从立法目的来看，将赋予强制执行后的公证债权文书视为债务人放弃了诉权是立法的根本意旨，必须予以肯定。否则赋予强制执行效力没有任何意义；其次，从整个公证法的体系解释来看，此处的"公证书"是排斥赋予强制执行效力的公证书的，而不应仅仅做字面上的理解。
二、公证机构的诉讼地位问题
诉讼地位是指在具体公证诉讼个案中，公证机构是否有资格成为诉讼当事人。目前实践中，对公证机构在不同诉讼个案中属于何种诉讼地位，存在不同司法实践，导致混乱，没有统一标准。
下面是发生在我国某区公证处的真实案例：匡某于2005年死亡，其名下有房屋一套（与其配偶张某共有），匡某有子女一人甲，匡某父母健在。2006年，张某提供虚假了死亡证明，证明匡某父母死亡，将上述房屋办理继承公证后，由张某和子女甲继承并办理过户登记。后匡某父母发觉上述情况后，投诉至区公证处，以隐瞒法定继承人为由要求撤销上述公证书。区公证处审查后，撤销了上述公证书。后：
（1）匡某父母以公证机构有过错为由，诉至人民法院，要求公证机构赔偿。（诉讼Ⅰ）
（2）匡某父母以继承纠纷为由将张某和子女甲诉至人民法院，要求继承房屋。（诉讼Ⅱ）
（3）公证机构以张某故意提供虚假材料为由，诉至人民法院，要求赔偿。（诉讼Ⅲ）
上述案件具有典型，具有分析价值。现在的问题是：
（1）在诉讼Ⅰ中，公证机构是否可以将张某追加为共同被告？判断共同诉讼的标准之一是：诉讼标的属于同一事实和同一法律原因而产生。从诉讼Ⅰ来看，其具备必要共同诉讼行为特征。因此，笔者认为，在诉讼Ⅰ中，应该裁定追加张某为被告，即在诉讼Ⅰ中可直接判决由张某赔偿原告（匡某父母）的损失，可以减少诉累（即公证处不再启动诉讼Ⅲ）。
（2）在诉讼Ⅱ中，公证处可否能够申请成为该案诉讼第三人？如果争议公证书在公证机构复查程序中已经被公证机构撤销的，那么在案件审理中，不再涉及对公证书有效性的判断，案件判决结果对公证机构不会再产生利害关系，因此公证机构没有必要成为该诉讼的第三人；如果争议公证书在公证机构复查程序中被维持或当事人、利害关系人未申请复查即直接诉至人民法院，则在案件审理中，涉及对公证书有效性的判断（采纳或裁决），案件结果对公证机构产生利害关系，因此应允许公证机构申请成为第三人。
（3）在诉讼Ⅲ中，公证机构是否有权起诉张某？首先，公证处与张某的行为是分别行为，不是共同侵权行为。公证处与张某之间不存在共同的过错，也不存在共同行为。张某提供虚假的证明材料，其主观上是故意，公证机构未能审查出证明材料的虚假，主观上是过失，两者是不同的主观意识。因此，公证处与张某的行为不是共同的侵权行为。在诉讼Ⅰ中，公证机构承担的责任应该是先行赔付责任（填补责任）。公证机构赔付后，有权利对张某进行追索赔偿。再次，张某的行为符合侵权责任构成要件。张某提供虚假材料，骗取公证书的行为是侵权行为，笔者认为公证机构起诉张某赔偿，是有理有据的，应判决予以支持。
三、公证书在诉讼中的效力问题探讨
公证书在上述三种诉讼形式下，都可能会以证据的形式出现，在诉讼Ⅱ中，其效力尤其受关注。根据《公证法》第三十五条的规定，经过公证的法律行为、法律事实和文书，除有相反证据足以推翻该项公证的外，应当作为认定事实的根据。关于公证书在诉讼中的效力问题，有下面几个问题值得商酌：
1、公证书证据推定力在诉讼实践中该如何应用把握？首先，此种推定证明力是一种法定证明力，公证书的证明力是法律明确赋予的，非因特定事由，其法定证明力不能被排除。法官对公证书是否具有证明力采自由心证（即自由裁量）将会极大影响公证书之公信力，是不可取的。其次，此种推定的证明力，只能在一种情况下被推翻，即有相反证据足以推翻公证证明。至于何种证据能够推翻公证证明，须具备三个条件：a相反性，即该证据与公证证明的内容完全是两个方向，如果被证明的内容仅仅部分相反，则公证书仍然可以部分证明事实。b必须达到足够的程度，如果其他证据仅仅使人们对公证证明产生一定合理怀疑，则不足以推翻公证文书的效力。C、该证据本身必须具备真实性、合法性、关联性，如果该证据本身具有瑕疵，则瑕疵证据不能推翻公证证明。其次，此种推定证明力与裁判文书和仲裁文书应具有同等作用。在审判实践中，公证书如与裁判文书、仲裁文书所证明的事实发生矛盾时，该如何处理呢？首先应推定两者具有同等证明力，相互之间不能排除对方效力。其次，再综合其他证据，判断两者之中何者更具客观性、真实性、关联性，再决定采信何者。
2、公证错误，被证明法律行为的效力如何确定？该法律行为的效力是否不受公证影响？其效力是否具有独立性？如果法律行为在其行为之时，即约定经公证后方才生效的，那么公证书被撤销后，法律行为本身也无效；如果法律行为在其行为之时，没有约定公证后生效或法律未规公证为生效要件的法律行为，则其本身只要符合法律行为生效要件的，则该法律行为本身应依然有效，但应质证确认。如果遗嘱公证因重大瑕疵被撤销，该遗嘱无效。原因在于"公证遗嘱"本身是遗嘱的一种形式，它必须附属于公证形式，撤销了公证，那么也不存在遗嘱这一说法。这是公证实践中非常特殊的一种形式。
3、公证程序的瑕疵是否必然导致公证书不被采纳？如上述案例中，申请人只是未填写申请表，是否就可以撤销公证书？或在遗嘱公证中，未按司法部《遗嘱公证细则》进行录音或录像是否就可以撤销或不予采纳公证书？司法实践中，上述情形人民法院都是采直接撤销公证书的方式。公证程序的瑕疵不是导致公证书撤销的必然原因，应视情况而定。严重违反公证程序始构成法院不予采纳公证书或撤销公证书的原因。如果轻微违反公证程序就不予采纳公证书或撤销公证书，是不能保障实体正义的，是对程序正义和程序价值的过分扩大。因为公证程序毕竟不能等同于诉讼程序，不能一概而论。
四、关于公证错证的一些看法
正如错案是司法的副产品一样，错证也是公证的副产品，正确看待错案或错证彰显的实际上是一种法治精神。笔者认为，判断公证员过错或看待错证的问题，可以从下面两个方面做理解：
1、公证员的有限理性与错证。公证员是有限理性而非无限理性。用无限理性来要求公证员必然适得其反。自知自己无知，公证员也是人，而并非神仙，是人就有人的局限。错证是公证制度的必然代价，人们在承受了公证制度带来的好处的时候，也必然得承受其弊端。玫瑰虽好，然而也带锐刺，但没有人会因为其锐刺的锋芒，而拒绝其热艳的美丽。
现在的造假技术可谓"日新月异"，对于很多虚假证明材料，公证员凭肉眼根本无法辨别。有人会说，你是公证员，你应该有这个能力。我只能无奈地说，正如法律不是万能的一样，公证也不是万能的。希冀公证能够正确解决一切事实，确实是不现实的。公证员是人不是神，其责任应与其过失相当。如果公证员面对的是不确定的未来评判标准，那么就会感到惶恐和不安。"刑不可知，则威不可测"，若果真如此，则打击的是公证员的创新性和积极性。因此从这里我们也看到，制定行业办证规则和评判标准是多么重要。如果说过去对公证员的责任判断标准是摸着石头过河，个案具体解决的话，那么现在是梳理制定具有同一性行业判断标准的时候了。如果用事后的标准来苛求一个具有有限理性的人，是很不公平的。说到底是一种话语的霸权。没有规矩，不成方圆。对有限理性公证员的责任判断也应该制定具体的标准，避免用无限理性来苛求公证员。《公证法》第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。过错是责任的判断标准，在法理上自无异议。可是碰到具体案件的时候，却很难判断公证员是否存在过失。公证法只是给责任判断制定了一个标准化框架，具体内容还需要办证规则和具体司法判例去填充。过错是必须要靠具体办证规则和司法判例来支撑分辨的，脱离办证规则，就不存在所谓过错。总之，不能以无限理性来要求和规制一个具有有限理性的公证员。
2、激励机制与错证。错证的判断处理标准是一把双刃剑。一个行业应该有所为有所不为。通过对错证的处理可以告知公证员何者可以为，何者不可以为。公证员最擅于从一个错证处理上形成认识，因此对错证的处理要给公证员传递一个良好的信息。这个信息就是在纠正错证，告诉公证员什么可以为之时，也应鼓励其创新意识。不能够因为错证的处理，而导致公证员失去创新的意识。因此，从本质上来说，错证的判断和处理标准就是一种激励机制。如果这种激励机制具有充足的合理性的话，就能使公证机构和公证人员保持其积极性，另一方面也能使公证机构或公证人员的动机保持适度范围。
在实践中，经常会遇到这样的情况，即当事人提供虚假证明材料，公证机构或公证人员应该负何种法律责任，即应该建立怎样的错证判断标准和激励机制？一项良好的错证处理和判断制度，不能对公证人员课以超越其能力的义务，比如不能寄期望于公证人员能以专业人士的水准去判断证据真伪。同样，不能对公证人员课以低于其能力的义务。对普通人士亦能识别的虚假证明材料，则不能免除公证人员的审查义务，以免放纵其惰性。总之，对错证的判断标准是公证的一种激励机制。作为一种激励机制，其运行可能是良性的，但也可能存在非良性。应该理性看待这种平衡与不平衡的调整。
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