李祥范晓伟河北经贸大学在职研究生，河北石家庄050051
中图分类号:D914
摘要：刑法上的不作为针对作为而提出，它是危害行为的基本形式之一。认定不作为犯罪的关键在于对作为义务来源的界定。本文遵从通说，认为不作为犯罪的作为义务来源有四类，并对此逐一进行分析。
关键词：不作为犯罪；义务来源；四来源说
一、不作为犯罪及义务来源的概念。
不作为犯罪是指以不作为形式实施的犯罪，即行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行该义务而不履行，严重危害社会，依法应当受到刑罚处罚的犯罪行为。因此，认定不作为犯罪的关键在于对义务来源的界定。义务来源就是指成立不作为犯罪的法律义务前提，是对作为义务的分类。在国内，不作为犯罪的作为义务来源主要有“三来源说”、“四来源说”和“五来源说”之分。其中，“四来源说”认为不作为犯罪的义务来源有四个方面，即：1.法律明文规定的义务；2.职务或业务要求的义务；3.法律行为引起的义务；4.先前行为引起的义务。相比而言，“四来源说”相对比较科学、合理的界定了不作为犯罪的作为义务来源。
二、义务来源的分类。
根据上文所述，不作为犯罪的义务来源有四类，该四类义务来源是一个连续的整体，其所包含的义务实体随社会的发展在四个类型中动态流动。对社会利益至关重要的义务当然要由法律来规定，但法律有一定的滞后性，则其他义务来源就成了必要的补充，其中先行行为引发的义务则是调节社会公正的最后底线。
（一）法律明文规定的义务。法律明文规定的义务不仅指刑法明文规定的义务，还包括宪法、法律、法规等规定的义务。该义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，并且主要是纯正不作为犯罪的作为义务。例如《婚姻法》第20、21条规定了家庭成员之间的相互抚养义务，《刑法》第193条规定了遗弃罪。但这里需要注意以下几个方面：
1.法律明文规定的义务并不都可以成为不作为犯罪的义务来源，许多是行为人承担其他责任（例如民事等）的义务来源。2.其他法律规定的义务并不都要经过刑法的确认才能成为不作为犯罪的义务来源，这正体现了义务实体随社会发展的动态流动过程。3.法律明文规定的某一义务最终能否成为不作为犯罪的义务来源，关键要看行为人违反该义务所造成或可能造成的危害结果，是否严重到必须由刑法来予以制裁才能体现社会正义。
（二）职务业务要求的义务。职务业务要求的义务是指行为人基于担任某项职务或从事某项业务而所负有的一定作为义务。例如游泳场救生员有抢救落水人员的义务，幼儿园保育员有保护幼儿生命健康的义务。成立职务业务要求的义务，需要从以下几个方面进行判断：有职务或从业身份、在执行职务或从事业务期间、属于职务或业务范围、有部门或行业规则的明确规定。这里说明以下几个问题：
1.该义务来源与法律明确规定这一义务来源在外延上有交叉，主要体现在许多部门或行业规范逐步上升为法律规范，例如《人民警察法》、《执业医师法》，两义务来源虽交叉却并无矛盾。2.职务或业务要求的某一具体义务能否真正成为不作为犯罪的义务来源，并不以刑法的明确规定为标准，但违反该义务的行为却必须具有刑法意义上危害性。
（三）法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为，若一定法律行为产生了某种积极义务，行为人不履行该义务就会使刑法所保护的特定利益受到威胁或侵害，则该义务就成为不作为犯罪的义务来源。实践中法律行为主要表现为合同行为。例如保姆与雇主签订合同为其照看2岁小孩，这一法律行为使保姆负有了照看小孩并使其免受伤害的合同义务，如果保姆不按时给小孩喂食使其饿死，该行为就成立了不纯正不作为为犯罪。这里需要注意的问题是：
1.不履行合同义务必然产生违约责任，但只有不履行合同义务给刑法所保护的特定利益造成威胁或侵害时才产生刑事责任，两者并无矛盾。2.源于合同无效或期限届满的合同义务不履行也能产生刑事责任，因为“订立合同”这一法律行为本身可能就是刑法意义上因果关系的原因行为。例如上述保姆发现合同无效或合同到期，擅自中断喂养小孩导致小孩饿死，也构成不纯正不作为犯罪。3.在行为人自愿承担某项义务后，又自动放弃义务而导致危害结果的发生，行为人也要承担刑事责任，因为此时“自愿”或“承诺”这种法律行为本身自然成了不作为犯罪的义务来源。上例中的保姆也许并无正式合同，而是朋友或同事的自愿所为，但在随意中断造成严重后果的情况下，也构成不纯正不作为犯罪。
（四）先行行为引发的义务。先行行为是指行为人实施的某一特定行为，该行为使刑法所保护的某合法权益处于危险状态，行为人也因此负有了积极排除危险或防止结果发生的作为义务，从而先行行为也就成了不作为犯罪的义务来源。例如某成人带领小孩去游泳或钓鱼，这一先行行为就使得行为人负有了保护小孩安全的义务,若小孩落水后行为人能为而不为造成小孩死亡，就构成了不纯正不作为犯罪。有下面几个问题需要注意：
1.从对义务来源的划分来看，先行行为是排除在法律行为和职务行为之外的社会一般行为，社会生活的复杂性和发展性则决定了先行行为的多样性，刑法精神也需要这样一个底线来弥补成文法的不足，但在处罚不纯正不作为犯罪是否违反罪刑法定原则疑问尚存的情形下，对先行行为的把握和适用要严格而谨慎。2.对先行行为行为主体的考虑。先行行为仅限于自己的行为，而不包含第三者的行为。3.对先行行为人主观过错性的考虑。就先行行为本身而言，行为人是否可归责，仅是对先行行为人行为时主观过错性的法律评价，无责任的先行行为，也可以成为不作为犯罪的义务来源。例如甲游泳后在游泳池边休息，一小孩跑过来撞在他身上落入深水，对两人相撞的行为甲没有故意也没有过失，他却静待小孩溺死。此例甲应当构成不纯正不作为犯罪。4.对先行行为违法犯罪性的考虑。其中先行行为既包含合法行为，也包含违法行为5.对危险状态成立标准的考虑。先行行为的本质特征是它的实施会使刑法所保护的某合法权益处于危险状态，而该危险状态相对于行为人所实施的行为必须是现实、紧迫、和直接的。
参考文献:
[1]包雯主编《刑法学》，河北人民出版社2007年版，107页。
[2]陈兴良著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，236页。