杨波[1]2003年在《中外知识产权侵权法律问题比较研究》文中研究表明在知识产权法律制度中,对知识产权的保护是关键和核心环节,是其功能的主要方面。然而,知识产权法律制度设立的宗旨,绝不仅是对权利的保护。知识财产、智力成果从根本上说,应当属于全人类,社会进步就是在智力成果的创造主体们不断互相学习、摹仿的过程中发展的。从此意义上讲,对知识产权的保护也正是为了追求社会公众整体的利益。本文通过对知识产权理论中具有普遍意义的专利权、驰名商标、版权以及在计算机广泛进入公众生活的情况下的网络环境下的版权保护的探讨,试图将我国与其他发达国家进行对应比较,比较研究知识产权侵权理论中侵权行为的构成、侵权行为的类型、侵权责任的归责规则、以及知识产权侵权损害的赔偿等问题,并且结合我国已经加入WTO的现实情况,在阐述国际社会知识产权保护发展趋势的前提下,比较我国在知识产权保护领域内存在的问题和差异,并提出了相关的改进建议,以期对我国的知识产权保护领域有所帮助,并为繁荣我国的知识产权保护事业作出自己的全部努力。
鞠海亭[2]2005年在《网络环境下的国际民事诉讼法律问题》文中研究指明科学技术的进步将人们带入了网络时代。因特网已经影响到人们生产和生活的各个方面,作为人们行为准则的法律也不例外。因特网所固有的特征对法律制度造成了冲击和挑战,诉讼中遇到的与网络有关的问题日益增多,法律不能适用因特网要求而产生的法律冲突和法律空白问题越来越突出,已经成为各国立法和司法实践中迫切需要解决的问题。笔者之所以要研究网络环境下的国际民事诉讼法律问题,就是试图解决国际民事审判中遇到的因特网所带来的一些理论和实践上的困惑。本文以冲突法理论为指导,通过大量的案例分析和各国立法的比较,对网络国际民事诉讼的基本问题——管辖权、法律适用、国际司法协助和外国裁判的承认与执行等方面的问题进行了探讨,并提出了解决的思路和措施。全文共分九章,约23 万字。第一章“导论:因特网的特征及其法律影响”。因特网具有全球性、虚拟性、管理的非中心性和无纸化等特征,这些特征对现行国际民事诉讼法律机制的影响巨大。笔者认为,因特网对国际民事诉讼价值的影响是多方面的:有利于提高国际民事诉讼的效率、增加司法公正、提高司法透明度和便利当事人参加诉讼,并对此进行了详细阐述。第二章“因特网对法院管辖权影响的法律问题”。针对因特网对法院管辖权提出的挑战,笔者首先分析了应对网络环境下管辖权冲突的理论,认为尽管管辖权相对论、第四国际空间论和新主权论均有一定的积极意义,但也存在着明显的缺陷和不足。其次对各国网络环境下管辖权的法律实践进行了评析。美国是因特网的发源地,也是电子商务最为发达的国家,笔者沿着美国法院将长臂管辖原则运用于网络民事案件并逐步调整和完善这一条主线,考察了其众多的重点案例,得出了长臂管辖理论基本能够解决网络民事案件的管辖权问题的结论。然后,笔者又就澳大利亚、加拿大、和德国等应对管辖权挑战的法律实践进行了初步的探讨。 针对学者们提出的应对管辖权挑战的叁种不同的思路,笔者认为忽视因特网对现有法律体系挑战的保守型主张是错误的,而不顾网络空间与物理空间的客观
朱兰春[3]2014年在《最高法院民事判决四元结构论（1985-2014）》文中指出从1985年5月起,至2014年12月止,最高人民法院公布了约8000件民事裁判文书或案例,与多数人的想当然所不同的是,其中绝大部分是最高人民法院自己审理的案件。这是一个日益巨大且十分宝贵的司法资源库,对此进行深入研究和持续发掘,总结审判经验,理清法理逻辑,洞悉裁判思维,辩明发展方向,必将直接、持久地惠及于实务界和理论界,共同把案例研究推向更高的水准。本书认为,面临大数据时代的海量司法资源,欲保持实践对理论的丰富和滋养,又不失理论对实践的统摄和把握,首先应对现有研究方法进行必要的革新,这是衡量案例研究质量的重要尺度,也是提高案例研究水平的必由之路。目前通行的研究方法,无论是实务取向的案例汇编解析法,还是理论层面的法律关系分析法、请求权基础体系法,均是前信息化时代的产物,对应的是个案研究,遵循的或是从特殊到一般,或是从一般到特殊的认识路径,其特征是微观分析,其优势是分析透彻。但面对司法资源信息浪潮的冲击,以现有研究方法应对,沧海拾贝绰绰有余,总揽全局能力不足。更为严重的是,后者的困境如长期存在,将全面解构前者的存在价值。黑格尔认为,“真实的只是整体”,我国哲学家王太庆先生进一步引申为,真理是全体,不是鸡零狗碎的东西。哲学如此,法学亦如此。从这个意义上讲,案例研究的危机,首先是研究方法的危机。提出这个问题,并试图解决这个问题,以通盘把握更为深刻的裁判思维,正是本文的全部目的。传统研究方法的危机,迫使笔者不得不另寻研究制高点,最终立足于民法基本理论体系,以“主体、行为、权利、责任”为基元,从哲学认识论的角度,提炼出四元结构分析法,对最高人民法院发布的全部民事案例,以四元结构重新归类、多次归类,遵循的是从一般(大理论)到一般(大实践)的认识路径,使得极为浩繁的实证研究,获得了相当清晰的方向感,在很大程度上解决了前述困惑,为理论重新找回了自信。更重要的是,四元结构作为贯穿全文的一根红线,在对全部民事案例的提精取萃中,基本理清了最高法院叁十年来民事审判的历史脉络,证实了笔者长久以来的一个“哥德巴赫猜想”：最高法院民事审判思维已初步成型,但尚不固定,且未来走向仍不确定,由此形成了本文的中心命题：作为民法理论的方法论表达,四元结构既是统领最高法院全部民事判决的总线索,也是揭示最高法院民事审判规律的总钥匙。显然,这一中心命题由两个相互缠绕的子命题组成。笔者紧紧围绕上述中心命题,按双螺旋线索展开全文,一方面论证,四元结构能否以及如何起到统领作用；另一方面实证,最高法院的审判思维是否以及如何相对成型于四元结构。开篇从以往的研究经验出发,上升至方法论的高度自我反思,在民法理论的基础上,尝试提炼出四元结构方法的分析框架,再以此切回到对全部民事案例的梳理,以该分析框架的每一基元为标准,提取案例公因式,构筑了四个子系统,依次分别为“界定民事主体”、“判断法律行为”、“保障民事权利”、“划分民事责任”。而每一子系统项下,又不断细分若干裁判元素或类型,继续细分和提取案例公因式,如“界定民事主体”子系统项下,又可细分出“适格当事人的审查标准”；“判断法律行为”子系统项下,最终可细分出“影响效力的主要因素”,等等。理论结构从主干一直延伸到毛细血管,在案例诸元素的重新归纳、逐级整合中,图景脉络越来越明晰,体现出理论对实践的总体驾驭。与此同时,看似杂乱无章的海量案例,也经由毛细血管的吞吐、梳理,开始井井有条,显出内在的机理,并经由主干直通理论结构,体现出实践为理论的源头活水。理论与实践的穿梭往来,最后合而统之于有机之四元结构,并收于对最高法院审判思维的整体考察中,得出全文结论。各章的实证研究表明,叁十年来,最高法院在界定民事主体时,开放中有规范；在判断法律行为时,宽松中有反复；在保障民事权利时,绝对中有限制；在划分民事责任时,承担中有平衡。笔者相信,如果不从四元结构方法的理论自觉出发,很难从容俯瞰最高法院民事判决在长时段中的总景图,传统研究方法的乌龟再努力,也永远追不上司法的兔子；更难深入探究最高法院法官群体审判思维的模块要素,一块砖头研究得再仔细,仍可能对整座大厦的结构一无所知。相较于现有研究成果,本文的创新主要体现在研究方法上,以四元结构梳理和分析最高法院叁十年来全部民事判决,在此基础上总结民事审判思维以及审判规律,这在国内尚属首次。这一研究有如下四个特征：覆盖范围广,时间跨度长,研究方法新,理论张力强。覆盖范围广,是指研究对象包括最高法院迄今公布的全部民事判决,把以往民事判决的类型化研究,推进到全口径研究的更高层面；时间跨度长,是指研究案例上溯1985年5月起,下至2014年12月止,历时整整叁十年；研究方法新,是指突破了现有实务和理论方法的局限,提出了四元结构作为新的理论分析框架,以此统摄最高法院全部民事判决,涵盖案件审理主要环节；理论张力强,是指四元结构本身脱胎于民法理论,既是民法理论的方法论表达,也是民法思维的逻辑构造,其强大的理性思辨力,与万花筒般的司法现实之间,构成必要的张力,二者未来的互动将演绎丰富的可能性。鉴于案例库数量巨大,加之这一研究方法本身,对首创者的识见和意志均要求极高,笔者虽竭尽全力,但兼受学识、专业和精力所限,学术勇气有余,学术水平有限,故本项实证研究尚存诸多不足,尤其在个案的的法理生成路径、案例之间的内在机理关联、审理模式的历史节点转换、法官心证判断的识别依据等深层次领域,均无力涉及或浅尝辄止,一定程度上限制、削弱了本书的学术价值和理论品质。对此,笔者完全有自知之明,将正视不足与缺陷,并以此为动力,听从命运的召唤,继续投入到这项永无止境的研究事业。
沈强[4]2010年在《TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究》文中提出我们身处的是经济全球化和知识经济日益发展的时代,商业秘密作为一种与专利权、商标权、着作权等传统知识产权相区别的知识产权,具有重要的战略价值,它对于市场竞争主体体现的是潜在或现实的经济价值和竞争优势,也是国家提高国际竞争力和综合国力的重要手段。西方发达国家通过成文立法或司法判例的形式确立了商业秘密救济制度,各有特色并不断发展和完善。特别是TRIPS协议将“未披露的信息”(商业秘密)纳入知识产权保护的范围后,为世界贸易组织各成员方通过国内法保护商业秘密确定了最低标准。各国国内立法也根据TRIPS协议的要求进行了修改,对商业秘密民事救济制度建立和完善起到了很大的推动作用。而我国也并不例外,根据TRIPS协议的基本精神,初步建立了以《反不正当竞争法》为主要框架的商业秘密民事救济制度。而商业秘密本身就是一项通过诉讼程序得以证明的特殊的知识产权,而法院的司法判决也从一个侧面动态体现了国家给予商业秘密法律保护水平,是商业秘密救济中重要的组成部分。形形色色的商业秘密侵权纠纷案件中,法官作为司法者在审理具体案件时对于商业秘密民事救济中存在的诸多问题是难以回避的。相比其他传统知识产权侵权案件,如专利侵权或者商标侵权案件,商业秘密侵权案件在商业秘密权利的确定、侵权行为的判定、举证责任及分配、停止侵权和损害赔偿的适用等方面确实存在诸多审理的难点,在实践中通过现有的理论和能动的实践来解决这些问题。笔者感到商业秘密民事救济制度问题的确是实践中需要研究和解决的问题,因此也试图顺着这样的思路,由点及面,深入思考,系统研究商业秘密救济制度问题。基于上述的认识和自身的工作实践,笔者共分六章对商业秘密民事救济制度进行阐述。第一章“TRIPS协议框架下商业秘密民事救济理论研究”。笔者从TRIPS协议及各国国内法商业秘密的界定的比较和构成要件与学说评析研究出发,回顾了合同法理论、侵权法理论、财产权理论和竞争法理论等商业秘密救济的法学基础理论的演进和发展以及TRIPS协议谈判中的利益协调。在此基础上,笔者着重比较研究各国商业秘密救济模式主要立法例和TRIPS协议的民事、刑事、行政救济“叁位一体”的立体保护模式,发现民事救济在大部分国家都占据主导地位。结合我国行政救济、刑事救济和民事救济中主体、管辖等有关法律问题的分析,进一步讨论商业秘密侵权责任模式的界限问题,对可能存在民事、行政、刑事责任竞合的情况适度区分和适用,协调刑事、民事、行政交叉案件的审理模式,确立我国民事救济为主导的救济模式,发挥刑事、行政救济的补充作用。第二章“商业秘密权利的判定研究”。商业秘密权利的判定是其能获得民事救济的基础。笔者不但研究了商业秘密权利判定中的基本问题,包括商业秘密权利的主体问题、商业秘密权利的客体问题、商业秘密的载体问题以及公有领域的确定问题,而且研究了商业秘密权利判定中的特殊问题,包括社会公共利益对商业秘密权利的限制问题、其他合法权利对商业秘密权利的限制问题以及反垄断法对商业秘密权利的限制问题。而且还将商业秘密权与专利权判断进行比较,着重研究了商业秘密、专利权保护政策的正当性与国际自由贸易的假象冲突、商业秘密与专利保护方式的区别与联系以及我国商业秘密与专利权相比较的相对优势和缺陷等问题。在上述研究基础上,笔者进一步分析了商业秘密权利特征以及发展趋势。第叁章“TRIPS协议与各国关于商业秘密侵权行为的判定研究”。笔者首先对各国商业秘密侵权行为的类型、WIPO与TRIPS协议对商业秘密侵权行为的主要规定结合我国对于侵犯商业秘密行为的法定类型进行比较,同时对侵权行为中所涉及的善意第叁人责任的各国立法和学说进行比较分析。在此基础上研究和评析了过错责任原则、无过错责任原则和过错推定原则等商业秘密侵权的主要侵权归责原则,同时结合TRIPS协议第45条对侵权归责原则的理解,分析我国司法实践中的归责原则的适用。而后,笔者从雇佣期间与退职后的保密义务的比较和劳动雇佣关系中保密协议条款的法律问题两个方面,就违反保密义务的商业秘密侵权的法律问题进行了研究。而对于违反竞业禁止的商业秘密侵权的法律问题,笔者通过竞业禁止协议的含义、分类及主要价值、外国国家主要的立法比较,归纳竞业禁止协议的主要内容、竞业禁止协议效力的判断及合理处置方式。第四章“商业秘密侵权举证责任分配制度的比较研究”。笔者先研究了各国侵权举证责任及分配制度的基本情况,包括举证责任的主要学说、大陆法系和英美法系对举证责任及分配的主要立法例和分类以及我国的主要规定和采用的主要理论。从TRIPS协议以及WTO争端解决程序中所涉及的举证责任的有关规定的影响开始,对商业秘密侵权举证责任中的一般性问题进行研究,重点讨论了美国和我国在商业秘密侵权案件中的举证责任分配问题、商业秘密侵权中的司法鉴定问题以及优势证据举证规则问题。然后,笔者有对关于举证责任倒置的问题、举证责任的推定问题、举证责任的转移问题以及法院依职权取证和证据保全问题这些商业秘密侵权案件举证责任的特殊规则问题进行了研究。在此基础上,笔者针对我国商业秘密案件中举证责任的完善问题提出意见,包括对“不为公众所知悉”要素的举证责任问题、先刑后民案件中刑事判决的证据效力的认定问题以及法官的释明权问题的完善。第五章“各国禁令制度和不可避免披露原则的比较研究”。TRIPS协议对禁令制度的相关规定,对各国商业秘密侵权案件中禁令制度的建立提出了总要求,美国是商业秘密侵权案件中禁令救济制度最发达的国家,而德国、日本和我国台湾地区也建立了类似禁令的类似措施,而其中诉前禁令的制度与其他禁令制度相比具有自身独特的优势。在美国对商业秘密侵权的禁令救济中发展了不可避免披露原则,笔者研究了其形成和演进、理论基础、适用条件和主要限制以及产生的影响。笔者进而研究了禁令制度在我国商业秘密侵权案件中的适用问题。通过对目前我国禁令制度在知识产权侵权案件中的适用情况分析,着重阐述在商业秘密侵权案件中适用诉前禁令制度的必要性和现实基础,并参照我国现有的诉前禁令制度,对商业秘密侵权案件中适用诉前禁令进行制度设计,在坚持严格实体审查的基础上,制度推进分“两步走”进行。第六章“TRIPS协议与各国关于商业秘密侵权损害赔偿研究”。损害赔偿与禁令救济一样是商业秘密侵权重要的救济方式,笔者先比较英美法系和大陆法系各国有关商业秘密侵权损害赔偿的立法体例,结合TRIPS协议对于商业秘密损害赔偿原则的适用,分析商业秘密侵权损害赔偿与禁令适用的联系与区别。而后,笔者集中研究了各国有关补偿性的填平原则的适用问题,包括补偿性赔偿原则的民法传统和损害赔偿的确定和范围问题,以及各国有关惩罚性赔偿原则的适用问题,包括惩罚性赔偿原则的竞争法法理基础、必要性和经济合理性、适用原则以及具体适用和考虑因素。针对我国商业秘密侵权赔偿实践中存在的问题,笔者进行思考和研究,具体包括我国知识产权损害赔偿原则问题、商业秘密价值评估问题、损害赔偿的计算方式问题以及实践完善问题。
舒任颖[5]2007年在《中外档案开放利用中的法律问题之比较研究》文中指出档案工作的根本目的就是开发利用档案信息资源,为社会各方面工作服务。但在档案信息的开放与利用工作中,会涉及诸多法律问题,对这些法律问题进行研究,是档案工作者和法律工作者的共同责任。《档案法》颁布二十年来,我国的档案工作取得了较多的进展,但从世界范围来看,我国的档案开放利用工作在很多方面不及其他一些国家,与法律法规的不完善甚至缺失有莫大的关系。本文主要分为叁个部分来讨论中外档案开放利用中的法律问题的异同。第一部分是中外档案开放中的法律问题比较。首先阐述档案开放的涵义和意义;其次从中外档案开放的历史背景与目的、档案开放的法律政策、档案开放的主体、档案开放的起始时间规定以及档案开放范围与内容限制这五方面进行比较;最后是中外在档案开放中的档案信息知情权保护之异同。第二部分是中外档案利用与公布中的法律问题比较。首先阐述档案利用的定义和意义;其次从中外档案利用的法定手续、档案利用费用、公民档案利用权的法律保障叁方面进行比较;最后是中外在档案公布中的法律问题之异同。第叁部分是中外档案开放利用中的民事权益保护比较。在档案开放利用中,公民的隐私权和着作权是民事权益保护中的重点,本章分别对国内外的法律法规关于隐私权和着作权的规定做一个比较。
朱玛[6]2015年在《侵害知识产权损害赔偿问题研究》文中研究指明知识产权遭受侵害,如何合理确定损害赔偿数额,一直以来是司法实践的重点和难点。之所以难以确定,主要原因在于知识产权保护客体的非物质性。传统侵权损害赔偿规则以物为主导,对物的侵害通常表现为有形的损毁或灭失,所造成的损失可以通过计算物的实际价值减损之差额方法来计算。随着时代的发展,当被损害的对象为无形标的尤其是知识产权时,侵权行为并不会导致有形损毁,传统的损害学说和损害计算方法难以应对,需寻找、建构新的理论模型。但,我国关于侵害知识产权的损害赔偿理论远未深入。本文以损害为核心,围绕着“侵害知识产权的损害认知——损害的赔偿原则——损害的计算方法——损害的确认规则”为线索展开,初步构建侵害知识产权之损害赔偿理论的研究框架。同时,结合司法实践中在认定损害赔偿责任及其数额时所面临的具体问题,尽可能开展深入研究,为我国侵害知识产权之损害赔偿制度的完善提供立法建议和实践指引。除绪论与结论外,全文分为五章:第一章:损害。损害是贯穿于整个损害赔偿制度体系的核心概念,开篇之初必须对损害概念予以把握。本章共分为叁部分,旨在明晰何为损害?哪些损害可以获得救济?首先,确定损害在法学理论中的研究维度。本文关于损害概念的探讨限定在侵权责任法的领域内,因为损害在侵权责任法上有着重要意义。其次,介绍关于损害认识的历史演变及学说争议,并对相关学说进行辨析。就知识产权领域的损害认知,本文采用规范说。即只要权利或者受法律保护的利益受到侵害就构成损害,这样可以解决传统的差额说在解决无形损害时所面临的困境。再次,阐述损害的构成要件和类型。以规范说为基础,可以对侵害与损害、损害与损失两组概念进行辨析。判断损害是否可以获得救济,应满足几个要件:(1)损害是侵害合法权益的结果;(2)损害的确定性;(3)损害的可补救性;(4)综合考虑因果关系、过错、违法性等要素。此外,损害的分类也有助于对损害本质的认识,以找到更适当的民事责任方式对其进行救济。学理上关于损害的主要分类有:财产损害和非财产损害、积极损害和消极损害、法定损害和边际损害、直接损害和间接损害。第二章:侵害知识产权的损害。基于规范说的损害认知,侵犯受法律保护的知识产权就会造成一种事实上的损害和不利益状态。本章分四部分,旨在弄明白知识产权的价值是什么?侵害知识产权之损害的本质是什么?首先,认识侵害知识产权行为及其特点。侵害知识产权行为本质上是民事侵权行为,与一般侵权行为的构成要件相同:不以损害事实和过错为要件,只有违法性才是充分必要条件。但与一般侵权行为相比,侵害知识产权的行为有其鲜明的特点。其次,就知识产权价值的认识,应坚持价值决定和价值实现的统一。劳动价值论、生产要素价值论、效用价值论只是从不同角度来分析价值,彼此之间并不是“非A即B”的关系。再次,在价值认识的基础上来认识侵害知识产权的损害。与一般民事侵权行为的损害相比,侵害知识产权的损害有其特殊之处,实质上是一种可期待利益的损害。通常来说,就是如果没有侵权行为而本可以由知识产权为权利人带来的利益的减少或丧失,即应当增加而没有增加的财产利益。对权利人而言,侵害知识产权的损害主要表现为两种形式:市场份额受侵占导致的所失利润、侵权人未经许可擅自使用应交而未交的许可使用费。最后,对“即发侵权”这一概念进行辨析。所谓的“即发侵权”只是诉前的一种临时措施,是对“侵权行为”概念的泛化。应当摒弃知识产权领域“即发侵权”的概念,代之以“侵权危险”。相应地,以民事责任体系中的“消除危险”责任方式对该危险行为予以规制,避免侵害知识产权损害的不当扩大。第叁章:侵害知识产权的损害赔偿原则。本章分四部分。在讨论损害赔偿原则之前,先简要介绍停止侵害、消除危险、赔礼道歉、消除影响等四种非财产责任方式。基于知识产权保护客体的非损耗性,金钱赔偿成为承担侵害知识产权责任的最主要方式之一。然后,依次对完全赔偿原则、赔偿衡平原则、惩罚性赔偿进行论述。(1)坚持以完全赔偿为原则。知识产权各部门法有关合理费用的赔偿规定,是侵害知识产权领域贯彻完全赔偿原则的具体表现。(2)赔偿衡平原则不是对完全赔偿原则的否认,而是完全赔偿原则的补充和变通。为实现赔偿衡平,就应当依法确定商业维权的赔偿数额,真正保障双方当事人的利益平衡;建立与诉讼时效相配套的制度,以防止权利懈怠,合理规范原告选择诉讼时机的行为。(3)惩罚性赔偿并不具有一般原则的地位。应否在知识产权法中引入惩罚性赔偿制度,存在肯定论和否定论两种截然相反的观点,笔者倾向于后者。但立法已无法改变,更加要对惩罚性赔偿持高度谨慎的态度,强调要在严格限定的条件下适用。惩罚性赔偿数额的确定,应以实际损害或非法获利为参照,规定惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金之间的倍比,才符合真正意义上的惩罚性赔偿。第四章:侵害知识产权的损害计算。明确损害赔偿的原则,实质上就是界定了损害赔偿的范围。那么,对于已列入赔偿范围的损害如何进行计算?本章分五部分进行探讨。无论英美法系还是大陆法系,都在知识产权各部门法对侵害知识产权损害赔偿的计算方式予以特别规定,且各国的规定大致相同。首先对各国立法予以简要介绍与评价,接着依次对我国立法所确认的损害赔偿计算方式进行论述。(1)所失利润。我国司法解释对如何计算所失利润做了明确规定,但计算规则仍过于简单粗放,缺乏对侵权行为与损害数额之间因果关系的关注。美国的潘达测试法与日本立法对因果关系的强调,值得我国借鉴。(2)许可费用。在某种程度上说,真正符合损害赔偿理念的计算方式只有权利人实际损失和许可使用费用这两项。虚拟谈判法可以确保许可使用费反映专利技术的根本价值,15个Georgia-Pacific要素就是用来辅助专利许可费谈判中相关定量和定性因素的评估。至于适用许可使用费的倍数,是为了使得计算结果更接近实际损失,而不是去刻意惩罚侵权者。(3)侵权所得。侵权所得作为损害赔偿的计算方式并不符合损害赔偿法的基本原理。通过对不当得利的法理分析可见,权利人完全可以向侵权人主张不当得利返还请求权,能够实现利益分配的正义回归;如果侵权所得利益大于侵权给权利人所造成的损害时,则以“不法管理”的形式准用无因管理的规定。此外,要注意对侵权所得进行利润分割。(4)法定赔偿。法定赔偿仅仅是确定损害赔偿数额的最后选择,要避免法定赔偿的异化,规范使用法定赔偿的损害确定方法。第五章:侵害知识产权的损害确认。要解决侵害知识产权损害赔偿难的问题,除了要完善实体制度,还应考虑到具体制度在司法程序上的运用。本章分为四部分,探讨如何科学地构建侵害知识产权损害赔偿诉讼的证据规则体系,充分运用证据规则,合理认定损害赔偿数额。首先是概述侵害知识产权损害赔偿诉讼的证据及其规则体系。然后,按照民事诉讼程序中的证据确认流程依次进行论述。(1)证据的收集与保全。当事人自行收集证据应符合法律规定,对于在侵害知识产权的诉讼案件中以陷阱取证方式获取的证据,应当辩证看待。当事人申请法院调查取证或法院依职权调查取证也是证据收集的有力方式之一,但法院调查取证和证据保全是彼此独立的制度,各自审查标准各异,不应混淆。(2)证明责任分配与证明标准。证明责任分配的一般原则是“谁主张,谁举证”,尽管侵害知识产权纠纷案件中原告举证难度大,但不能因此随意扩大解释和适用举证责任倒置规则。在侵权损害赔偿数额的确定阶段,适用举证妨碍规则推定权利人主张的损害赔偿数额成立,有利于拓宽确定损害赔偿数额的途径。至于证明标准,民事诉讼法规定了“高度盖然性”标准,但有关知识产权的司法政策却认可了“优势证据标准”,适用于确定侵害知识产权的损害赔偿数额时,实际上这二者并不冲突。(3)证据的审查与认定。法官审查认定证据要遵循认证的基本原则。公证证据虽然具有优于一般证据的效力,但对于瑕疵公证证据的效力认定应辩证看待。与一般民商事案件相比,侵害知识产权纠纷案件的专业性更强、新型案件频出,常常因为专门性问题而难以查明事实真相。为此,我国民事诉讼法规定了鉴定制度与专家辅助人制度。具体就侵害知识产权损害赔偿问题而言,有效利用鉴定和专家辅助人制度,便于法官最终做出公正合理的判赔决定。但应当注意的是,上述证据规则都是为了确定损害赔偿额而采取的一种司法技术,并不是一种独立的赔偿确定方法。
刘常庆[7]2017年在《高等教育国际化规范与挑战—法律的视角》文中研究说明国际化交流日趋频繁,全球化已经成为不争的事实。时至今日,全球化最为突出的问题之一就是产生了新的社会分化,同时具有"吸纳"与"排斥"两个方面,诸多社会问题的起因都源自于此,教育国际化也不例外。教育国际化合作的历史可以追溯到上世纪八十年代,通过多年的共同努力,以联合国教科文组织、亚太经济合作组织和欧盟为首的国际组织做出了大量工作,形成了大批以公约、协议、建议书、宣言、指南为基本形式的法律规范,在高等教育国际化合作与交流过程中发挥了巨大作用。但日益"冰火两重天"的教育国际化形式和举步维艰的跨境教育谈判,不禁让我们对教育国际化合作与交流过程中的法律规范和现实挑战进行思考。本文使用广义的法律概念对笼统意思上的高等教育国际化进行分析,涉及法律原则、法律形态、法律内容和案例分析等方面。研究领域只涉及高等教育国际化发展及其规范制定密切相关的国际高等教育质量保障、高等教育资质认可、高等教育知识产权保护的法律规范与挑战。这叁个方面相互独立而又存在紧密的关联,质量保障涉及的是高校内部课程、学分、学历、学位的"等值"与认证。资质互认是关于高等职业教育相关的职业资质认可、培训证书及其机构的认可。当质量可以等值,资质可以互认的时候,我们依然要掌握"凯撒的归凯撒,上帝的归上帝",切实保障教育知识产权,特别是高等教育及新科技产品的知识产权保护。本研究的主要内容分为五个部分:第一部分,高等教育国际化基本法律原则。教育国际化基本法律原则贯穿于教育国际化合作的方方面面,是推动和协调教育国际化合作的准则,主要包括国家主权与教育主权原则、消除壁垒与贸易自由化原则、公益性与营利性原则、有约必守和差别对待原则。国家主权与教育主权原则表现为对国内高等教育国际化事务享有最高权和在国际高等教育事务中享有独立、平等的参与权。消除壁垒与贸易自由化原则是服务贸易总协定倡导的原则,在高等教育服务贸易中得到充分落实。公益性与营利性原则是国际高等教育,特别是中国教育中外合作面临的特殊境遇,在中外教育合作中应创新实施。有约必守是国际法强调的基本原则,在遇到具体国情的时候应当根据自身情况差别对待。第二部分,高等教育国际化的法律形态。高等教育国际化的法律形态是高等教育国际化的法律载体,表现为高等教育国际化的"硬法"、"软法"和组织化安排。《服务贸易总协定》、《里斯本公约》和《亚洲和太平洋地区高等教育学历、文凭和学位认可的区域公约》等以其多边性和法律约束力,在高等教育国际化"硬法"渊源中具有举足轻重的意义。教育国际化的"软法"具有其独特的制度价值,与"硬法"之间形成功能互补。但从长期来看,高等教育国际化的"软法"具有硬化趋势。高等教育国际化的组织除了传统的协定性组织,至少还包括国家间论坛性组织、协定性组织和条约性组织,它们具有各自的特点。在未来,组织化安排将提供合作平台与场所、参与国际高等教育谈判、推广合作成果等方面发挥更大作用。第叁部分,国际高等教育质量保障规范与挑战。质量是教育的生命线,更是国际高等教育的口碑和现实的考验。一国教育质量的提升关键在于形成稳固的质量文化。由于复杂的国际形势和其他诸多因素,国际高等教育质量保障很多时候在很多地方还是个伪命题。国际社会已经为国际高等教育质量保障做出了大量的努力,表现为大批的质量保障机构和多元的质量保障范式。我国作为传统的教育输入大国,正专注于教育输出,应当遵循国际规范来制定本国的高等教育质量保障体系。应当从制度设计、外部质量保障和内部质量保障叁个方面来构建中国特色的国际高等教育质量保障体系。第四部分,国际高等教育资质认可规范与挑战。高等教育资质的互认是国际上正在兴起的、区别于学历认证的、相互认可制度的重要内容,对于促进专业技术人员的流动,尤其是服务类专业人员在全球范围内的的跨境流动,增加创业和就业机会,提高专业技术人员的就业层次和质量,加强高等教育领域深度合作具有重要的意义。在全球范围内,因职业教育和培训的内容各异等其他因素,高等教育资质认可的程度并不是很高,特别是像中国这样的发展中国家,因为职业教育的层次不高,认可的法制不健全,"国际认证"抢占了大部分市场,即便是签署了所谓的资质互认协议,效果并不明显。在资质认可协议中,《服务贸易总协定》因其多边性和灵活性,成为认可协议的首选。许多双边、多边职业资格认可协议以其为蓝本,中国也在同香港、澳门签署了《关于建立更紧密经贸关系的安排》,但从实际效果来看还不能为实现专业人才的职业资格互认提供坚实的法律基础。我国应该在国际化框架下建立我国高等教育国际资质认可体系,从中国国情出发,修改《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国劳动法》,起草《中华人民共和国就业促进法》,制定《中华人民共和国职业资格证书条例》,通过法律规范职业教育和培训行为,正视国际资质认可所带来的挑战,切实改善职业资质教育质量,与国际职业资质衔接,提高资格证书的国际声誉和含金量。第五部分,国际教育教育知识产权保护规范与挑战。知识产权保护是文化繁荣的基本法律制度,与教育息息相关。但我国的高等教育知识产权保护状况因法律体系不健全、知识产权保护意识不高、高校知识产权保护意识淡薄以及以网络为标志的新型知识产权保护不力等原因,高等教育国际知识产权保护状况堪忧。世界知识产权组织为推动国际知识产权保护做出了持续的努力,形成了与专利权、商标权和着作权相关的国际公约和条约,对推动知识产权保护的跨国实施、知识产权保护的综合与多元以及对以网络为标志的高科技产品的知识产权保护起到了巨大作用。美国、欧盟、新加坡作为知识产权保护的典型国度,诸多优秀的措施值得借鉴。我国虽然建立了相关的法律规范,但因协调、行政、执法等原因,知识产权保护,特别是国际教育知识产权保护方面非常薄弱。我国应当在现有知识产权保护法律规范的基础上,强化法律体系构建、加强知识产权国际合作,强化以高校为中心的高等教育知识产权保护。
韩朝炜[8]2013年在《证券交易所自律司法介入研究》文中研究指明在激烈的证券市场利益冲突之中，我国证券交易所因履行自律职责已经被推上涉诉的“风口浪尖”。尽管法院所持立场从“拒之门外”到“谨慎介入”，其中进步有目共睹、令人可喜，但法院在审理案件时所感到的困惑，以及案件背后所存在的深层次问题不断地浮出水面。对此，学界尚缺乏深入的理论探讨，无法有效地为探索形成合理的司法介入政策提供足够的智力支持。本文试图在对证券交易所自律的法理和司法介入的基本理论进行研究的基础上，从自律侵权的民事司法救济、自律规则的法律效力及司法审查、纪律处分行为的司法审查等叁个方面入手，对司法介入的典型问题予以探讨，进而在全面剖析我国司法介入的现状及权证诉讼典型案例之后，从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。全文除导论外，共分为七章，主要内容如下：第一章是“证券交易所自律的理论基础”，共分两节。主要对自律进行了法理分析，并论述了证券交易所的角色定位。“自律”一词被广泛地运用于社会经济领域，通过对自律、市场自律、证券交易所自律的层层分析，界定了司法介入对象的基本内涵和外延。从国家与自律组织之间的关系看，自律可以分为四种基本模式，即政府（法定）模式、有限交易所的自律组织模式、强力交易所的自律组织模式以及独立会员的自律组织模式。证券交易所自律是对商人自律传统的传承，有着深厚的制度变迁底蕴。相对政府监管，证券交易所自律具有提高效率、降低成本、增加收益等重要优势。政府与市场是配置资源的两种基本制度安排。随着“无形之手”神话破灭，以及“有形之手”效用受到质疑，自律组织可以起到纠正市场失灵和政府失灵的“润滑剂”作用。证券交易所属于自律组织的重要组成部分。我国证券交易所虽然在法律上被定性为实行自律管理的法人，但其与政府监管机构之间的关系具有特殊性，导致独立法律人格缺失。第二章是“司法介入与证券交易所自律”，共分叁节。主要对司法介入证券交易所自律的正当性、限度进行了研究，并分析了交易所自律面临的诉讼风险。司法介入是一个比较宽泛的概念，包括司法干预、司法监督、司法审查、司法救济等含义。而且，司法介入并不意味着突破被动性这一司法的固有性质。司法具有公正性、终局性和裁判性，这为其介入证券交易所自律奠定了坚实的基础。证券交易所自律因其存在利益冲突、不透明性和垄断等失灵现象，使司法介入有其必要性。司法所能解决的问题毕竟是有限的，这同样适用于司法介入证券交易所自律。关于能动抑或克制的司法哲学问题，对于确立司法介入的限度具有重要的理论借鉴价值。我国应当在复杂的价值取向之间进行妥善的平衡，通常应以尊重证券交易所自律为前提。证券交易所自律职责的多样性导致其诉讼风险的易发性。管理上市公司面临因审核上市申请、准予上市交易、强制退市等与上市企业、投资者之间发生纠纷；管理会员面临因会员资格管理、纪律处分行为等与会员、其他市场参与者之间发生纠纷；管理证券交易面临因自律规则合法性、交易信息、交易异常情况等与市场参与者之间发生纠纷。第叁章是“司法介入证券交易所自律的一般问题”，共分两节。主要对证券交易所的法律属性、自律管理权的基本结构进行了研究。证券交易所的法律属性具有双重面相，公、私法人区分标准运用于交易所出现困境。证券交易所具有私法人基因，在本质上是互益法人。同时，证券交易所带有公法人因素，具有公共机构性质。这是由证券交易所经济功能的演进、会员主导模式的变迁、行政任务的民营化等因素造成的。即使在证券法制高度发达的美国，法院对证券交易所法律属性的认定，往往徘徊于私人组织与公共机构之间。英国法院通过确立“功能属性”标准对自律组织进行司法审查。我国司法实践对该问题的认识比较模糊，深感困惑。由于证券交易所兼具公私法人属性，其自律所引起的案件既有可能是民事诉讼，也有可能是行政诉讼。建议摈弃“行政主体”标准，借鉴“公共职能”标准确定案件诉讼类型。证券交易所自律管理权是权利与权力的混合体。自律管理权作为一种权利，主要是相对于国家权力而言的，是交易所具有独立人格的重要表现，包括“正当性”和“行为”两大要素，并具有派生性、集体性和固有性等基本特征。证券交易所自律管理权的权力属性起作用的关系包括两个方面：一是自律管理权与国家权力的关系；二是自律管理权与会员权利的关系。自律管理权力的来源包括法律授予之权力、契约所设之权力，而自律规则制定权、惩罚权、市场管理权、争端解决权等构成其基本内容。第四章是“证券交易所自律侵权的民事司法救济”，共分五节。主要论述了证券交易所自律侵权民事责任的基本法理，介绍了美国证券交易所自律民事责任豁免制度，探讨了交易所自律侵权中的归责原则和过错认定、因果关系认定以及交易所自律涉数人侵权的责任分担形态。自律侵权民事责任是证券交易所在履行自律职责过程中违反义务而应承担的不利后果，以回复权利为目的、兼具强制性和任意性并以财产责任为主，具有补偿、预防功能。证券交易所自律侵权责任的构成要件包括过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。自律侵权的损害后果属于纯粹经济损失。证券市场参与者特别是投资者可以向法院起诉要求证券交易所进行损害赔偿。在美国，默示私人诉权制度适用于证券交易所自律侵权。目前，我国法院从务实的角度出发对案件按照民事诉讼程序予以受理。美国证券交易所自律获得民事责任豁免是以主权豁免原则为理论基础的，相关典型案例代表着美国法院将绝对豁免原则适用于自律组织的基本发展过程。但是，美国法院也正在进行刺破民事责任绝对豁免“面纱”的尝试，由此引发激烈争论。对于美国的这项制度，我国学者见仁见智，而司法实践不予承认。我国没有必要全面引进该项制度，因为证券交易所的重要地位要求其有承担责任的压力；适当责任能够促进资源更有效率地分配；适当责任能够有效约束证券交易所的自利性；民事责任豁免违背程序正义原则。自律侵权民事责任的归责原则，可以过错责任原则为基础，并采用过错推定的方法来认定证券交易所的过错。在界定证券交易所自律侵权中的过错时，适合采用客观过错说，这与保护金融消费者的目标相契合、能够合理解释自律管理法人的过错、有利于节省司法资源确保审理效率。按照不同标准，可以将自律侵权中的过错分为故意与过失、作为过错与不作为过错，对证券交易所的责任认定均产生重要影响。尤其是，证券交易所应就其不作为过错承担侵权责任。对自律侵权中过错的判断宜采用客观标准，包括法定标准和善良管理人标准两个方面。关于自律侵权的因果关系，学界及实务界中主要存在必然因果关系说和相当因果关系说，但居于通说地位的必然因果关系理论存在严重缺陷。建议借鉴二元论因果关系学说，从事实层面考察自律管理行为是否是损害的充分原因，并从法律层面考察此种因果关系是否具有相当性。在涉数人侵权的责任分担中，证券交易所因共同侵权行为、以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权而承担连带责任；当受害人因交易所自律管理对象从事证券禁止性行为或违反法定义务而遭受损失时，如果交易所没有履行或者没有完全履行自律职责，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。第五章是“证券交易所自律规则的法律效力及司法审查”，共分四节。主要对证券交易所自律规则进行了法理研究，分析了自律规则的效力基础，对境外自律规则涉诉情况进行了考察，探讨了自律规则的司法审查问题。证券交易所自律规则是交易所履行自律职能的法律渊源，以其普遍约束力维护公共利益，且具有优先适用效力。与法律规范相比，自律规则具有专业性、低成本、灵活性等优势，并具有填补价值、转化价值和共生价值等内在价值。从总体上说，自律规则属于行业自治性规范，但表现出行政规范性文件的面相、商事习惯的特征以及契约的性质。目前，我国证券交易所已经基本形成与其履行自律职能相适应的规则体系。自律规则的效力由其合法性所生成，反映证券市场参与者对自律规则的认同。内容的合目的性和形式的正当性是自律规则获得效力的重要前提。在自律规则制定的实体性控制方面，制定时应当遵循不得与上位法相互抵触、符合资本市场发展需求、确保规则自身科学有效、维护规则内部体系和谐等原则，内容主要包括上市规则、交易规则、会员管理规则等。在自律规则制定的程序性控制方面，自律规则制定适用正当程序是实现证券交易所自律法治化、提高自律规则理性程度、确保自律规则有效实施的内在需要，程序民主、程序平等、程序理性和程序效率是必须遵守的程序公正标准，但标准的适用与立法相比是有限的。而且，审议机构、提出程序、形成程序和生效程序等制度构成遵循正当程序标准的基本环节。境外证券交易所自律规则制定程序对我们有重要启示。自律规则对市场参与者具有约束力，有利于确保证券交易所更好地履行自律职责、维护证券市场的交易安全和秩序以及促进证券交易市场的创新与发展。自律规则的规定和合同条款的约定是自律规则约束市场参与者的具体路径。不仅如此，自律规则也是证券市场监管机构行使职权以及衡量市场行为合法性的重要依据。由于自律规则具有法源性、适应性和正当性，其可以作为法院在裁判文书中判断和说理的重要依据，但不是审判依据。境外证券交易所自律规则涉诉情况时有发生，美国、我国台湾地区和香港特别行政区的典型案例背后所反映出的司法观点具有积极的启示作用。对自律规则进行司法审查，是制约证券交易所自律管理权、保障市场参与者合法权益以及规范证券市场创新发展的需要。而且，国外先进经验可资借鉴、证券市场法治生态环境逐步改善、实现难度不大、实际已经存在等因素，决定了司法审查的可行性。法院对案件的管辖适宜采用指定管辖模式。对自律规则的司法审查，可以采用附带审查方式。司法审查可以遵循以合法性审查为主的基本原则。对法律问题和事实问题的审查，可以根据实际情况采用明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查等标准。对程序问题的审查，法院适宜采用正当程序标准或者“最低限度之公正”要求。关于司法审查的效果，比较恰当的是在具体案件中对该自律规则不予适用。第六章是“证券交易所纪律处分行为的司法审查”，共分五节。主要研究了证券交易所纪律处分行为的法理问题及制约机制，对境外主要证券交易所的纪律处分制度进行了比较分析，进而对纪律处分行为的可诉性、穷尽先行救济原则和司法审查的强度进行了探讨。社团罚是自律组织制裁的典型代表，其不同于行政处罚、行政处分。证券交易所纪律处分作为一种社团罚，其包括主体、对象、依据和方式等基本要素，其性质是纪律罚。设定具体边界和确定权力运行的正当程序，是对证券交易所纪律处分权的重要制约。在设定边界方面，可以适用法律保留原则。正当程序制约包括无偏私地对待当事人、听取陈述和申辩、说明理由等叁项要素。在境外成熟证券市场，作为证券交易所自律重要组成部分的纪律处分制度比较完备。纽约证券交易所、伦敦证券交易所、东京证券交易所和香港联合交易所的纪律处分制度对我国证券交易所相关制度的完善，在独立运作机制、程序繁简结合、调查程序规范、听证审理模式、救济措施完备等方面具有重要借鉴意义。由于自律与他律、特权与法治、需求与回应等价值、理念、制度方面的障碍，证券交易所纪律处分行为的可诉性受到巨大挑战。但是，可诉性对于解决证券交易所自律纠纷、相对人权利获得救济、保障交易所自律等具有积极作用。在实践中，可以行政法律关系界定纪律处分行为的可诉性，采用“公共职能”标准为实质的受案标准，使司法成为一个必要且适当的救济途径。合理安排司法审查证券交易所纪律处分行为的时机，有利于尊重交易所自律和保障相对人合法权益。国外证券监管领域存在行政救济制度，比如英国的行政裁判所制度、美国的行政上诉制度。因此，穷尽行政救济原则在行政诉讼中成为重要制度。该原则适用于证券交易所自律领域，包括穷尽内部救济规则和行政复议前置规则两层含义。其对于纪律处分争议的有效化解、维护自律组织的和谐秩序、提高法院审查质效以及减轻负担等具有重要价值。在设计相关程序时，适宜采用复审和复议“并行制”。司法审查强度是司法审查的中枢神经。在案件事实的审查强度方面，大陆法系和英美法系的态度并不相同，建议我国法院在审查时采用相对宽松的实质性证据标准，有利于法院在没有放弃审查证券交易所认定的事实的前提下，促进自律在法治轨道上运行。在处分程序的审查强度方面，适宜采用最低限度的程序公正标准。因为，证券交易所作为自律组织，其适用正当程序原则是有限的，是尊重自律、区分程序性质和兼顾自律效率的需要。美国法院的典型判例充分体现了对证券交易所自律的尊重，强调了自律遵守正当程序的特定环境。根据“最低限度的程序公正标准”，应当具体确定有关违反反偏私原则、职能混同、律师代理、听证程序、违反说明理由等方面的判断标准。第七章是“我国司法介入证券交易所自律的现实图景及制度完善”，共分四节。主要剖析了我国司法介入证券交易所自律的现状，对权证纠纷中的典型案例进行了分析，并从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。现实需求与制度供给、自律管理与外在干预、转型因素与法治标准之间存在矛盾，是我院司法介入证券交易所自律的基本现状。基于法院审理的27起权证诉讼案件，就这些案件的每年收案数量、当事人情况、涉案标的额、案件类型、案件处理情况、上诉情况、涉案权证、案由等方面进行了司法统计分析。同时，对涉及权证创设、权证信息披露、权证行权、权证规则效力、权证公告内容、权证交易受限等六种类型的典型案件进行了剖析。总体而言，我国司法介入证券交易所自律的合理定位是有所作为、保持谨慎。司法具有回应社会需求、最终解决纠纷和提供规则指引的功能，使其能够对纠纷的是否曲直作出合理判断。但是，必须对司法的有限介入作出明确的制度安排，包括确定适当的受案范围、充分考虑行业的特性、设置必要的前提条件、重点审查程序正当性以及慎重确定责任的承担等。在具体步骤上，应当个案审判先行，要特别重视案例的示范效应和指导作用，及早完善相应的法律规范。此外，司法规范证券交易所自律只是手段而非目的，真正改善自律的力量来自司法之外。这些措施主要是完善自律管理权内部运行机制、改善自律管理权外部生存环境等。
谢颖[9]2008年在《工业品外观设计知识产权立法研究》文中研究表明随着市场经济的发展,工业品外观设计在世界范围内的影响越来越大,工业品外观设计的知识产权保护已经在国内外引起了长期的观注。从国际上来看,多项国际公约都对工业品外观设计提出了保护。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《工业品外观设计国际保护的海牙协定》、《与贸易有关的知识产权协议》构成了国际法上主要保护工业品外观设计的框架。世界上的许多发达国家及地区都制定了工业品外观设计的相关法律法规,这些国家及地区的工业品外观设计知识产权保护越来越完善。相比之下,我国工业品外观设计的知识产权保护相对较弱,没有跟上现实的需要。立法模式的选择,工业品外观设计的保护期限,工业品外观设计的授予标准,工业品外观设计的侵权标准及工业品外观设计如何分类等问题尚待研究解决。本论文研究工业品外观设计的知识产权立法保护,全文分为五个部分:第一部分:引言。主要介绍选题的原因、研究的现状、研究的思路、主要内容及重点、研究的方法。第二部分:工业品外观设计概述。包括工业品外观设计的概念、特征、工业品外观设计与其相近概念的区别、工业品外观设计的保护。本文认为工业品外观设计指应用于工业产品,富于美感,能吸引大众具有新颖性的设计。其具有以工业产品为载体,是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合的设计,具有新颖性,富有美感等特征。工业品外观设计与作品、专利、商标、实用艺术品是有本质上的差别的。文章认为,工业品外观设计的保护范围应当包括:产品的形状、产品的图案及产品的色彩。工业品外观设计申请日前的公知设计及工业品外观设计的功能性部分是应当排除在工业品外观设计的范围之外的。第叁部分:中外工业品外观设计知识产权立法比较研究。介绍了目前国际法上及世界各发达国家地区的工业品外观设计立法。目前为止,工业品外观设计的国际法保护框架主要由《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《工业品外观设计国际保护的海牙协定》、《与贸易有关的知识产权协议》构成。国际法上没有强行规定各国工业品外观设计保护的方式。不同的国家采用的工业品外观设计保护方式也不同。主要有以下几种:单一立法保护模式及多重立法保护模式。单一立法保护模式的代表国家(地区)主要有:美国、日本及欧盟。多重立法保护模式的代表国家主要有:英国及德国。一般认为我国属于专利法保护模式国家。经过比较研究后本文得出以下结论:一、工业品外观设计知识产权保护在国际法上很受到重视,并形成了一定的框架;二、工业品外观设计专门立法模式已日趋成熟;叁、工业品外观设计的保护期限日趋灵活,适应不同种类工业品外观设计的需要;四、多数国家已对使用工业品外观设计的产品进行分类;五、工业品外观设计的审查方式主要有两种:严格审查方式及非严格审查方式。第四部分:我国工业品外观设计的现存法律问题及立法思考。本文认为我国工业品外观设计现存的法律问题主要包括:1、立法模式已经日渐达不到现实需要;2、非实质性审查程序并不适用于所有的工业品外观设计;3、固定不变的保护期不利于保护不同产品;4、工业品外观设计授予标准及侵权判定标准模糊不清等等。针对上述问题,在借鉴国外先进制度的基础之上,本文提出了如下建议:1、在将来的立法中采用专门立法保护模式;2、工业品外观设计的保护期限实行区别对待制度,3、工业品外观设计的审查程序实行区别对待制度;4、时尚流行产品的工业品外观设计应当给予申请保护缓冲期;5、在未来的立法中给予工业品外观设计明确具体的授权标准及侵权标准;6、在将来的立法中引入《国际外观设计分类表》。第五部分:结论。对全文的论述进行总结。
严波[10]2015年在《现场直播节目版权保护研究》文中认为作品性质的判断是版权保护的基本前提。如何判断一部视听节目在着作权法下的性质一直困扰着法律界,至今仍颇具争议。现场直播是不同于电影的视听节目摄制方法的一种。随着现场直播技术的发展与进步,现场直播节目的创作水平已有了质的飞跃,其独创性已经可以达到一个较高的程度。然则,由于我国现行《着作权法》下影视作品独创性标准的模糊不明以及“摄制方法”要件的制约等原因,现场直播节目在着作权法下性质的认定在法律界存在不同观点,甚至导致同一节目在不同法院形成不同判定结果的混乱局面出现。值得重视的是,法律上对现场直播节目版权保护严重不足的现状已经越来越成为挫伤节目投资者和创作者积极性,制约相关产业发展的焦点问题。现场直播节目的版权保护之所以在法律上引发广泛争议,究其原因,主要在于该问题涉及视听作品的概念定义、独创性标准的界定、权利归属及利益平衡机制等诸多在法律理论上尚存争议的问题,相对比较复杂。同时,法律界对特属于媒体工作领域的现场直播节目制作流程、节目创作及表达的特征分析、制作节目所需要的智力劳动和资金投入状况以及版权保护对相关文化产业发展的重要性等事实存在认知上的困难和误区也是导致相关问题始终无法得到突破和解决的原因之一。为此,本文结合版权理论和媒体知识,对现场直播节目版权保护问题从理论到实际进行了相对系统深入地研究,以期达到完善我国版权法律制度,切实保护现场直播节目创作者和投资者的积极性和版权权益,促进相关产业发展的目的。基于以上分析和考虑,针对现场直播节目的版权保护这一主题,本文针对性地提出了需要研究的五个主要问题,分别是:(1)视听作品的定义;(2)视听作品的独创性标准;(3)现场直播节目的可版权性分析;(4)现场直播节目的权利归属;(5)如何完善现场直播节目的版权保护制度。在这五个问题中,前两个问题是在我国现行着作权法下颇具争议性质的版权基础理论问题,暴露出我国着作权法在制度上存在的缺陷以及理论上的不成熟。第叁、第四个问题则是当前在司法实践中所面临且亟待解决的两个焦点问题。前两个问题需要理论上的系统研究和突破,而后两个问题则需要在理论基础上对实际中所存在的问题结合实际案例进行针对性的分析和解答。第五个问题则是本文研究所希望达到的目标,无论是理论上的研究成果还是对实践问题的解答,最终都需要落实到法律制度的完善上。对这五个问题的分析、研究和解答不仅是本文的主要研究成果,也是本文创造性将作品独创性理论成果与影视创作知识相结合的研究方法的实现。对于视听作品的定义问题,本文认为,我国现行《着作权法》下“电影及类电影作品”的定义以“类似电影的摄制方法”为要件,使得概念和保护范围过于狭窄。比较各国立法,国际立法趋势是以保护范围相对较宽的“视听作品”概念取代“电影或类电影作品”的概念。而且,大多数国家在立法中都摒弃了“摄制方法”,以视听作品的表现形式作为视听作品定义中最基本的构成要件,使得那些在摄制方法上虽不同于电影但表现形式相同且独创性较高的视听节目均能纳入“视听作品”的范畴加以保护。同时,本文认为,此次《着作权法》第叁次修法的《送审稿》中以“视听作品”取代“影视作品”并同时取消“录像制品”的立法方案存在明显缺陷,这是因为《送审稿》虽提出了“视听作品”取代“影视作品”并同时取消“录像制品”的方案,却未能就“视听作品”的独创性标准有一个清晰的界定,势必仍然造成“视听作品”的保护范围模糊不清和司法判定上的混乱,可能造成“视听作品”保护范围过于宽泛或者过于狭窄的风险。针对视听作品独创性标准的问题,本文认为,首先,作品的独创性问题虽然十分复杂,但也不可陷入“不可知论”。根据各国版权法的比较和本文更深层次问题思考,作品独创性的界定有叁个不可或缺的基本条件,分别是独立的创作、智力的创造和最低限度的创新性,而其中最低限度的创新性是界定作品的最关键条件,如何界定视听作品最低限度的创新性也是本文所需要研究和解决的核心问题之一。同时,在作品独创性界定的叁个基本条件不明或难以断定的情况下,从司法实践出发,还应该从作者创作意图、作品个性化的体现以及有无劳动和投资来作为作品独创性界定的可参考条件。其次,值得注意的是,作品的独创性界定应遵循“区别对待原则”。由于不同类别作品的表现形式和创作特征不同,在独创性标准的界定上也应针对不同类别的作品采取不同的规则来评判其独创性。为此,我们需要在版权基本理论和文艺作品创作两个不同学科领域寻找到一条结合的方法之路,基于版权法的基本原理,为不同类别作品分别建立各自的独创性标准体系。第叁,本文中,笔者以学者王坤关于作品独创性的最新理论成果“增量要素分析法”与影视创作知识结合起来进行,将视听作品独创性的最本质体现归纳为“镜头”、“衔接”两个维度上,并据此建立起视听作品的表层、中层和深层独创性标准体系。其中,视听作品的中层独创性是判断视听作品可版权性的根本标准和关键步骤。关于现场直播节目的可版权性问题,本文认为,首先,该问题的复杂性源于对现场直播多维度概念及其相互之间关系的复杂性,造成对现场直播节目版权保护客体上的理解误区。本文指出,文中所分析的版权客体是指现场直播节目而不是现场直播活动。更具体而言,版权保护的客体事实上是现场直播节目影像化的表现形式,其保护实质是对现场直播节目影像化创作的创造性劳动及其成果的保护,而保护的最终目的则是通过对节目表现形式的实然保护达到对其“表达实质”的应然保护。其次,本文以体育赛事直播节目为例对其独创性结合实际案例进行了具体而深入地分析和阐述。本文认为,体育赛事直播节目是节目编导个性化、创造性的劳动,在其影像化的创作中融合了创作者高超的戏剧化创作手法,是节目娱乐化的艺术表达以及体育精神与情感表达的最终体现。而体育赛事直播节目的独创性特征可以从机位设计、景别选择等“镜头”要素以及镜头的切换频率与节奏、“蒙太奇”手法的运用、时间型变与空间型变以及故事性叙事的表达等“衔接”要素所体现的多个方面进行分析和判定。为此,本文以梅西任意球前后镜头衔接和齐达内“惊天一头”片段镜头拍摄及组接的两个视频片段作为案例具体分析了体育赛事直播节目在镜头与衔接上的创作技巧与特征以及在故事性叙事和情感表达上的独创性体现。结合节目画面的具体案例进行独创性分析与界定也是目前大多数法律学者和法官所缺乏的专业知识和分析方法。第叁,本文对以央视“春晚”为代表的综艺直播节目的独创性问题进行了同样深入地分析和论证。本文认为,与体育赛事直播节目虽然在机位设计、景别选择以及镜头切换手法与技巧的运用等方面十分类似,但不同的是,综艺直播节目的独创性更多地还体现在了对综艺节目舞台的美术设计、场面调度等方面。具体而言,本文以2009春晚小品《不差钱》和2015年春晚杂技节目《青花瓷》中的两个视频片段的连续画面在“镜头”和“衔接”两个维度的创作及其叙事与情感表达上的独创性进行了分析和界定,提出了以央视“春晚”为代表的电视综艺直播节目具有较高独创性,应被定性为着作权法下“电影及类电影作品”的观点和主张。对于现场直播节目的权利归属问题,首先,根据各国关于视听作品权利归属制度的比较可以看到,作者权法国家与版权法国家虽然在视听作品权利归属制度的理解上存在着较大不同,但已表现出显着的趋同效应,其核心是基于视听产业对于各国文化经济的发展和文化输出上的战略意义和价值,无不通过法定或者推定转让等不同路径将视听作品权利集中到制片者手中,以便于视听作品使用的效率和产业的整体发展。其次,我国虽师从着作权法国家,但在现行《着作权法》中“电影及类电影作品”的权利归属却更多倾向于英美等版权法国家的规定。对此,有的学者(如曲叁强)认为我国现行着作权法将影视作品的经济权利统一由制片者所有的制度原则符合世界各国立法现状,但也有学者(如王迁)认为我国着作权法存在“小说、戏剧等原作品与根据其拍摄而成的电影作品之间的法律关系不明确”、“没有规定电影作品中音乐作品的着作权人有权从电影作品的播放中获得合理报酬”等一系列问题。除了原作品以外,在我国着作权法下对影视作品产生之前就在先发表的作品与影视作品的法律关系也同样存有疑问和争议。这样的争议也引发了对于何为“可以单独使用的作品”及其如何单独行使“可以单独使用的作品”版权的争议。第叁,本文鲜明指出,虽然视听作品的权利归属以及利益分配问题在国内学术界以及此次修法过程中都存在较大争议,但这些争议问题不应该成为现场直播节目可版权性的障碍。对于现场直播节目版权保护这一主题而言,本文认为,具有较高独创性的现场直播节目被定性为“电影及类电影作品”的情况下,其版权主体与权利归属与影视作品并无实质区别,可以适用法律类推规则。为此,本文就现场直播节目作品的版权主体进行详细分析和界定,并就其权利归属制度适用于我国《着作权法》的现行法及第叁次修订送审稿的法律类推规则分别进行了详细分析和论证。最后,作为本文研究的目标,针对现场直播节目版权保护的法制完善这一分量沉重但也最具现实意义的问题,本文首先从现场直播技术进步与产业发展对版权保护制度完善的必然诉求及迫切需求出发阐述了通过完善法制实现对现场直播节目版权保护的必要性。其次,本文认为,在现行《着作权法》的基本框架下,完全可以通过法律解释方法对现行法予以完善。综合本文理论结合实际的研究成果,本文首次提出了通过法律解释完善现行《着作权法》对现场直播节目版权保护的详细的方案与建议,包括完善现行《着作权法》中相关规定的法律解释方案以及《关于现场直播节目着作权纠纷若干问题的解释》的建议案。最后,为了抓住正在进行中的我国《着作权法》自立法以来最重要的一次法律修订的重大契机,本文特别提出了针对此次《着作权法》第叁次修订的《送审稿》的完善方案与建议,以期供立法者参考和决策。本文的研究意义在于,基于着作权法的立法宗旨,一方面在于切实保护现场直播节目作品作者的着作权及有关权益,鼓励我国本土化现场直播节目的创作和传播;另一方面也在于对我国现场直播节目及相关文化产业发展与繁荣的有效促进,具有较大的现实意义和紧迫性。从研究成果及其创新性角度,本文一方面就视听作品的定义及独创性标准等基础理论问题进行了系统的理论研究,提出了自己的见解和观点,对现场直播节目的可版权性及权利归属等困扰当前司法判断的法律问题进行了针对性的研究和解答,并提出了在现行《着作权法》制度下以及针对《着作权法》第叁次修订案的具体的建议性方案;另一方面,从方法论角度,本文创造性地将作品独创性理论与影视创作领域的相关专业知识结合起来,通过对影视创作方法的法律抽象去探寻视听作品的创作规律,总结出视听作品独创性的界定方法和标准,寻找到一条分析、界定视听作品的独创性及其标准体系建立的方法之路,并将之用于解决现场直播节目版权保护的具体问题当中。笔者希望该方法能为作品独创性问题的研究提供一个借鉴和参考,将之作为作品独创性研究的基本方法之一,以期通过学者专家的进一步研究逐步完善着作权法下各类作品的独创性标准,弥补相关研究的空白。
参考文献：
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[10]. 现场直播节目版权保护研究[D]. 严波. 华东政法大学. 2015
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