甘宝然[1]2004年在《建立与国际接轨的中国特许经营法律制度研究》文中研究表明特许经营起源于美国,经过一百年多发展,在西方发达国家已取得长足发展。在中国,特许经营尚处于初级阶段,但在数量上已有了较大的增加,逐步引起了社会各阶层的关注,并涌出现一批潜心研究的学者,对特许经营从不同的角度提出不同的理论见解和立法主张。中国作为发展中国家加入世界贸易组织已近叁年,在服务贸易的一些部门或分部门中具体承诺开始履行;特别是特许经营将正式对外开放,因此,建立一整套与国际接轨的特许经营法律制度尤为迫切。本文主要运用了比较分析法、经济分析法、价值分析法等方法进行研究,希望从中探索出一条建设既有中国特色,又与国际接轨、符合WTO规定义务的特许经营法律制度的途径。本文共有五章。第一章,阐述特许经营的起源和发展及在中国发展的状况;第二章,研究特许经营的定义和特征,专门地分析了特许经营的要素和外在、内在的特征;第叁章,对国际特许经营主体间的双层和叁层法律关系进行分析;第四章,对在中国开展国际特许经营涉及到的法律问题即市场准入和国民待遇问题,结合我国在世贸组织《服务贸易总协定》框架下所作的具体承诺进行分析,并初步介绍国际特许经营进入中国市场的方法和途径;第五章,在前面论述的基础上,通过考察国际上特许经营比较发达国家的立法和执法的经验及结合有关专家研究成果,提出建立我国特许经营法律制度的构想,即建立以特许经营信息披露为核心内容,具有配套的行政管理机构和管理措施,并充分发挥行业自律作用的一整套法律制度和管理制度,以期能为立法者、执法者、管理者及社会各界提供一些有益的启示。
丁红艺[2]2002年在《对我国发展特许经营模式的探讨》文中进行了进一步梳理中国加入WTO之后，特许经营作为分销领域开放部门之一，将面临着更为严峻的挑战，而我国对特许经营理论和实践的引入还相当滞后，加上法律制度的不完备，这些都制约了特许经营的发展。本文介绍了西方特许经营的发展和趋势，对其理论和经验进行了阐述。在此基础上，探讨了特许经营所采用的管理模式，着重对我国特许经营法律方面的问题进行了研究，并通过对我国特许经营现状的分析，提出了我国发展特许经营模式的相应对策，这对我国面临国际竞争，更好地发展具有本国特色的特许经营有着重要的指导意义。
张海鹏[3]2016年在《民事合同与行政合同的区分与关联》文中提出民事合同与行政合同的关系问题在我国争论已久,但尚未形成一致认识。对此,民法学者和行政法学者存在很大分歧。民法学者主张限缩行政合同的范围甚或否定行政合同这一概念。而行政法学者则普遍承认行政合同,并将国有土地使用权出让合同、政府采购合同、政府科研合同、政府特许经营合同、农村土地承包经营合同等诸多合同类型纳入其中,呈现出泛化行政合同范围的倾向。新颁布实施的《行政诉讼法》及其司法解释首次将行政机关违反“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”的纠纷纳入行政诉讼受案范围,却未明确行政合同的认定标准和具体类型,使得民事合同与行政合同的关系愈加扑朔迷离。完全否定行政合同的概念并不现实,而过于扩大行政合同的范围也难谓妥当,在承认行政合同概念的基础上厘清其与民事合同之区分与联系应属可取之道和当务之急。除引言和结语外,本文共五章:第一章,民事合同的演进及特征。法律意义上的合同源于古罗马。罗马法中的合同从债中独立而来,经历了从口头合同、文书合同、要物合同到诺成合同的发展阶段,并逐渐淡化了在形式和类型上的严格要求,“合意”要素逐渐凸显。可见,合同的最初形态是民事合同,行政合同并不具有独立的历史起源。此后,大陆法系国家在继受罗马法的基础上兼采教会法有关规定,形成了以合意为核心的合同概念。英美法系的合同从合同诉讼中发展而来,以允诺为其核心,但随着交易及约因理论不断受到挑战,合意说逐渐被采用。随着社会经济的变迁,以合意为核心的具有抽象性、现在化特征的古典合同因不能满足现实需要而逐渐走向衰落。现代的合同具有多元的哲学基础,以合意、习惯、诚实信用原则以及法律规定为义务来源,追求双方的合作共赢,强调合同的灵活性与社会性,并且越来越多地受到公法规制。现代合同的这些典型特征,对于科学认识民事合同与行政合同的关系具有重要意义。新中国成立以来,我国的民事合同制度经历了起步和停顿期、恢复和发展期以及成熟和完善期叁个阶段,合同也逐步由计划手段发展成为为自治工具。这一发展过程所凸显的“政府退却,市场回归”的理念在处理民事合同与行政合同具体关系时应当继续坚持。我国民法中的合同亦采合意说,《民法通则》第85条将合同限定在债权合同,《合同法》第2条虽可作广义解释但仍以债权合同为主要对象。未来民法典中的合同应采广义概念,可界定为“当事人间设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议”。第二章,行政合同的兴起与发展。行政合同的兴起以国家职能的转型(福利国家、合作国家的兴起)、行政范式的变迁(从秩序行政、管理行政、集权行政、单方行政到给付行政、服务行政、民主行政、合作行政)以及公法与私法的划分为背景。英美法系国家没有严格的公法与私法之区分,不存在独立的行政合同概念,而大陆法系各国行政合同的发展状况也存在差异。其中,法德两国的行政合同制度最具代表意义。法国的行政合同主要存在于公共服务领域,这与其以公共服务为核心的公法理念、二元的司法体系以及以判例为主的行政法生成机制密切相关。德国以行政权为核心构建其公法体系,将行政合同限定在公权力行政领域,行政机关适用私法所从事的私经济行为则属于私法范畴。我国行政法也是围绕行政权力而展开的,德国的行政合同制度应更具借鉴意义。在行政合同的概念上,不应将行政机关之间签订的合同排除在外,也不应将合同目的(行政管理或公共利益)作为概念的构成因素,应借鉴德国和我国台湾地区将其定义为:“行政机关与自然人、法人、其他组织之间,或者行政机关之间,设立、变更、终止行政法权利义务关系的协议”。此种界定既可以和民事合同概念形成对应,也有助于二者的有效区分。第叁章,民事合同与行政合同的区分标准。在区分标准上,最具典型意义的当属法国和德国。在法国,民事合同与行政合同的区分通常依据法律规定和司法判例两项标准。司法判例标准包括合同至少一方须为公法人,合同内容与公共服务有关或包含私法之外的条款两项条件。现在,法国的司法判例标准因受到批判而较少应用,法定标准逐渐发挥主要作用。在德国和我国台湾地区,合同标的标准为理论通说,同时也形成了合同目的、合同主体、主体意思、复合标准等多种学说。在合同标的说内部,也存在规范事实说、规范拟制说、特别法说、保留说、行政任务说、前定秩序说等不同观点。法国所确定的司法判例标准不具有适用性,而且其自身也面临改变,不应作为我国的借鉴对象。我国学者所主张的合同目的和行政优益权均不适合作为区分标准。合同目的(无论是行政管理目的还是公共利益目的)属于不确定概念,容易不当扩大行政合同的范围,而且合同目的应结合合同具体内容进行考察,不应与合同动机混为一谈。行政优益权标准过于强调行政机关的行政特权,这既不符合行政合同的发展趋势,也不符合我国简政放权的改革方略,还不利于合同相对方的权益保护,应予以舍弃。我国应以合同标的为区分标准,当合同内容涉及行政机关的权力、职责或公民公法上权利、义务时,便为行政合同。行政机关在公权力行政过程中所签合同属于行政合同,而私经济行政过程中的合同则为民事合同。学者们在民事合同与行政合同之外提出的经济合同和行政私法合同在概念上不能成立,所谓的经济合同或行政私法合同本质上仍为民事合同,故仍应以合同标的为区分标准坚持民事合同与行政合同的二元区分。第四章,区分论下行政合同的应用范围。由于区分标准不同,各个国家和地区行政合同的应用范围存在差异,即便在同一立法例内部,就一些合同的定性也存在争议。我国新《行政诉讼法》虽然将行政机关违反政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议等协议的纠纷纳入行政诉讼,但并未明确行政合同的具体范围,而各地方政府规章及行政法理论研究却有扩大行政合同应用范围的倾向。以合同标的为区分标准,行政合同应仅限于公权力行政领域,行政机关在私经济行政过程中从事的交易性合同应为民事合同。征收补偿协议、计划生育合同、公务员聘任合同、行政委托合同、行政担保合同以及行政和解合同等属于行政合同。政府采购合同、国有土地使用权出让合同、政府特许经营合同、农村土地承包合同、全民所有制工业企业承包(租赁)合同、政府科研合同、政策信贷合同以及教师聘用合同等私经济行政中的合同类型在合同内容上既不涉及行政机关的权力、职责,也与公民公法上的权利、义务无关,应属于民事合同。在分析私经济行政中合同的性质时,可借鉴双阶理论将前阶段的行政处分与后阶段的合同区分开来,同时也应将合同与行政机关的法定职权区分开来。对于合同和与其相关联的行政行为,应分别适用民事和行政救济路径。至于可能造成法院间矛盾裁判的问题,可借鉴德国和我国台湾地区关于先决问题的解决方案,还可探索建立民事附带行政诉讼模式。将私经济行政中的合同纳入民事合同,在保持法律的连续性和稳定性,维持行政合同内部体系的协调,维护民商事领域法律适用的统一性、落实国家民事主体地位、促进国际贸易发展以及保护当事人合法权益等方面均具有重要意义。第五章,民事合同与行政合同的关联。在强调行政合同与民事合同的区分,关注其行政性的同时,也应重视其与民事合同的共性,凸显其合同性。民事合同与行政合同在平等、意思自治、诚实信用以及合同神圣原则上存在共通性。行政合同中双方当事人并非单纯的命令与服从关系,而是公法上的权利义务关系,应遵循平等原则。行政合同平等原则的内涵不应仅限于行政机关对相对人的平等对待,还应包括行政机关与相对人之间的平等,即合同双方主体资格平等、法律地位平等、权利义务平等以及平等受法律保护。行政自由裁量权为行政合同自由提供了合法依据和存在空间。但行政合同约定的事实认定标准不得低于法定标准,约定的权利义务不得超过行政机关的法定职权,而且行政合同的约定应对行政机关的自由裁量权构成限制。以行政法规范的性质及破坏国家统制力为由否定行政法适用诚实信用原则不足为取,行政合同双方当事人应诚实、守信、善意,追求利益平衡。此外,行政合同还应遵守合同神圣原则,增加对行政合同的认可与尊重。行政合同应主要适用行政法,但当行政法规范存在漏洞,民法规范存在类似规定,且不违反行政法基本原则的情况下,应允许对民事合同规则的类推适用。民事合同基本原则、合同订立规则、合同效力规则、合同履行规则、合同终止规则、合同责任规则、合同解释规则以及民事特别法规则等均有类推适用的空间。我国行政合同的救济制度尚存在缺陷,可借鉴民事合同救济机制予以完善。在非诉救济方面,应注重协商、仲裁功能的发挥,认识到行政复议在解决行政合同纠纷上存在的缺陷,不应将行政优益权作为行政合同纠纷的解决手段。在司法救济上,应从起诉主体、受案范围、诉讼管辖、举证责任、审理方式以及判决形式等方面建立起双向的救济机制。我国应以合同标的建立起民事合同与行政合同的楚河汉界,将行政合同限定在公权力行政领域。只有这样,才能将民事合同与行政合同真正区分开来,才与世界经济及法律全球化以及我国简政放权的趋势相符。我国未来民法典没有必要专章规定政府合同或行政合同,就行政机关在私经济过程中签订的各类合同可通过单行立法进行规范。随着民事合同的日益普遍以及行政合同的大量兴起,我国正在进入合同社会。在强调民事合同与行政合同的性质划分以及公私法规制的同时,还应强调当事人缔约能力的提高以及契约精神的养成。
夏雅丽[4]2005年在《有限责任制度研究》文中认为经济增长的源泉来自有效的制度安排,公司发展的关键在于设置合理的制度。由无限责任制度变迁为有限责任制度,是用一种效率更高的制度取代原有制度或对一种更有效制度的生产过程,是制度主体解决制度短缺,从而扩大制度供给以获得潜在收益的行为。 当今企业形态中,有限责任制公司占据主导地位。以有限责任界定企业形态,成为所有企业形态中最为核心的依据,深入对其研究,提高该制度运营绩效,对我国经济建设无疑具有重要的指导意义。 历史发展看,有限责任制度历经无基本原则→单一基本原则→单一基本原则分化的进程,形式从有限责任→有限责任制度→刺破公司的面纱→反向刺破公司面纱的发展表明,制度变迁和创新是一个连续不断的过程。本文明确划分了有限责任制度的发展阶段,梳理出古今中外有限责任制度沿革史的清晰脉络。 制度技术的沿袭上,社会主义国家的有限责任制度是从资本主义国家的该制度沿袭而来的,尤其与大陆法系各国的有限责任制度有同族关系。通过横向比较,将彼此对立但均有合理性的学说予以整合。将对有限责任制度的论述置于广阔的文化背景中,在古今的隧道中交融。揭示了叁种制度模式的技术风格以及决定这种风格的社会条件,得出在制度构建中必须引进人的自由裁量因素才能使其免于僵化;而在避免僵化的同时又不能矫枉过正的结论。 方法论运用上,法律为“应然”的规范,经济学乃“实然”叙述。通过方法论创新,把有限责任制度看作经济领域、社会领域或政治交易领域中博弈过程中内生稳定的结果,通过理性分析而不是“工具论”得出最终结论。有限责任作为配置权利义务的有效手段,在每一制度安排的背后,都隐藏着立法者的基本政策考虑,这种政策考虑往往不能通过法律本身加以说明。运用法经济学的方法论证、破解这种本意,可以减少立法的盲目性、提高司法的可操作性和执法的自觉性。 意在构建公平、效率的制度体系。随着现代市场经济和高科技的发展,人类从事经济活动的风险越来越大,各类投资者都期望在经济活动中受到有限责任的
齐英如[5]2014年在《上海自贸区金融监管法律制度研究》文中提出2013年9月29日上海自贸区建立,作为中国大陆境内第一个自由贸易区,其主要任务是探索中国对外开放的新路径和新模式,推动加快转变政府职能和行政体制改革,促进转变经济增长方式和优化经济结构。同时要防范各类风险,推动建设具有国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区。从目前所颁布的自贸试验区金融开放创新措施看,无论是扩大金融机构市场准入、拓宽金融机构业务,还是推进人民币资本项目可兑换,都是比较原则和抽象的,有待进一步细化。自贸试验区金融开放创新政策要付诸实践,并能对全国的金融发展形成可推广、可复制的新经验,就需要与金融监管部门协调,在放松金融管制、加强金融有效监管、构建防范金融风险机制等方面进行制度研究与重构,形成支持金融开放创新的法律保障。本文介绍了金融监管法律制度的概念及上海自贸区成立的原因和国内外背景,分析了上海自贸区现有的法律制度、政策及其金融创新各项实施细则,在研究上海自贸区金融法律监管现状的基础上,对比分析了迪拜国际金融中心和新加坡国际金融中心在金融监管法律制度方面的先进经验,得出了对我国建设上海自贸区金融监管法律制度方面的启示,进而提出了上海自贸区金融监管法律制度构建和法律完善方面的若干建议。本文共分为七章,第一章为绪论,主要介绍本文的选题背景及文献综述,从第二章起为本文的正文内容。第二章概括介绍了金融监管的含义、实施主体、必要性及原则,明确了金融监管法律制度的含义、目标及其主要内容；第叁章对我国上海自贸区的设立与金融创新的情况进行了系统的介绍,重点剖析了上海自贸区设立的国内外背景和设立的主要内容与目标；第四章分析了上海自贸区金融监管法律制度的现状和成立不到一年来“一行叁会”针对上海自贸区金融监管出台各项政策及金融创新政策的各项实施细则,进行对比总结,归纳出目前上海自贸区金融监管法律模式构建的总体情况。第五章对迪拜国际金融中心和新加坡国际金融中心的金融法律监管模式进行了对比分析,并着重指出其中对我国建设上海自贸区金融监管法律模式有益的制度和做法；第六章针对前文分析的现行上海自贸区金融法律监管模式,提出若干具体可行的建议；第七章作为本文的总结章节,对本文论述的问题和观点进行总结概括以期为我国上海自贸区金融监管法律制度模式构建献言献策。
张宇庆[6]2014年在《论推进民间环保服务的合同方法》文中指出政府与环境服务商订立环保服务政府合同,企业与环境服务商订立环保服务民事合同；对民事合同中当事人、标的、质量、数量、价款等条款进行意思自治限制；在民事合同中配置环境保护方面的具体权利义务的“环保条款”。以上合同方法推动民间形成：环境服务商、环保组织作为环保服务提供方,企业、私人等作为环保服务购买方共同参与环保的局面,体现了与市场体制相契合的环境民主,合同方法是一种反映主体性、平等性、互动性的“理论模型”。合同是利益的交换,重视合同方法就是重视利益激励,注重市场体制的基础性地位。全文共分七章。第一章研究是关于合同方法推进民间环保的概述。在治道变革和管制放松的背景下,环境保护领域也发生了适应市场体制的变化,形成从完全依赖政府强制的公益事业转变为有环境服务商、企业、私人、各种民间共同体共同参与的局面。通过污染者负担原则、受益者负担原则、环境民主原则、国家干预等理论论证推进民间环保服务的必要性；经济干预中的合同方法可被环保干预所借鉴,环保干预中的合同方法包括通过合同的干预与针对的合同两大类。第二章是关于本文研究的合同方法之限定说明。第一类合同方法是：环保服务合同。通过对环境行政合同研究的历史梳理,指出环保服务合同应从中分化出来,环保服务合同具有推进民间环保服务的作用在于：将企业与环境服务商作为合同的主体,提高了其在环境法上的地位；为企业环境守法提供了更灵活的选择；通过合同肯定了环保服务的无形价值；合同具有“形塑”制度的作用。第二类合同方法是民事合同中的环保条款,环保条款推进民间环保服务的作用在于：调动民事主体参与环保服务的能动性,使民商事关系成为推进环保服务的干预对象,通过确定和实现私主体环境权利推进环保服务。第叁章是关于环境服务商与政府之间订立的环保服务政府合同研究。本章指出环保服务政府合同,是指政府为治理环境问题和提升生态环境质量,通过行政委托、特许经营、政府采购等方式与环境服务商签订的以污染治理、环境修复、生态建设等为内容的合同。环保服务政府合同在运行中需面对的法律问题在于：合同内容的不确定性,合同履行中的“自我交易”问题,如何保障合同之外的公众的利益,政府环保市场需要规范和培育。发展环保服务政府合同的法制保障在于：实施示范工程和制定示范合同,建立环保服务政府合同与环保服务合同之间的衔接机制,制定市场监管制度与政策,吸引和保护对环保市场的民间投资。第四章是企业与环境服务商之间订立的环保服务民事合同研究。强制清污协议在防治船舶污染海洋环境管理中的应用、电网企业强制并网收购可再生能源协议、机动车强制报废制度中的回收拆解合同等为环境法上的强制缔约制度提供了实践基础。企业可以通过环保服务合同承担环境责任,环保服务民事合同是指环境服务商作为专业的市场主体向企业、公众提供污染防治、环境应急准备与响应、生态保护与修复、节能与资源重复利用等环保服务并收取相应的费用而订立和履行的服务合同。本章分析了目前的环境法制为此类合同提供“市场订单”的制度条件与现实障碍,并提出了法律对策。第五章为民事合同条款中的环保条款研究。进入到民事合同中的体现环保政策及管制目标的条款大致分为限制型与介入型。所谓限制型环保条款,是指对合同主体的意思自治进行限制,限制其对合同相对方的选择、限制其对合同标的数量、合同标的的标准的选择等。而介入型环保条款是指对于合同内容中具体分配权利义务的条款进行调整和干预,在民事合同中“植入”配置了环境保护方面的权利和义务的“环保条款”,使环境公法上的义务具体落实为合同当事人的私法性质的合同义务。第六章是以绿地保护为例对私人参与环保服务的合同方法研究。本章分析私人通过与环境服务商、企业及其他私人订立合同及确定相关条款为绿地建设、使用与保护承担权利、义务,由此实现“藏绿于民”的环境效益。分析对象包括：私人与环境服务商之间的家庭园艺服务合同、借鉴德国模式发展的都市田园租赁合同、林木养护委托合同、碳汇购买合同、景区及公园门票等与绿地有关的合同；私人与企业之间的商品房销售合同中的公共绿地公示条款与专有绿地约定条款；私人之间业主管理规约中的绿地条款等。第七章为民间共同体参与环保服务的合同方法研究。环境保护的社会共识可以通过各类民间共同体协议中的环保条款的制订与实践来达成。本章主要介绍民间环保组织、企业、私人参与环境保护服务中的两类合同方法：一是共同体已经作为一个登记的社会组织,以民间环保组织为例,对外订立环保服务政府合同及环境信托合同等,通过合同达到环境保护的公益目标；二是共同体内部达成的协议,在协议中纳入有关环保服务的特别条款,比如企业内部的投资人协议及企业之间的行业协议；还有私人与私人之间通过村规民约、业主管理规约等合同方法约定环保服务事项。
余光蓉[7]2007年在《特许经营中的反垄断法律问题研究》文中研究说明特许经营所涉及的法律问题众多，而特许经营中的反垄断问题则是一个日益突显的问题。本文将就特许经营中反垄断法适用的特殊性，以及针对这一特殊性我国应当如何立法这一问题展开深入论述。本文的目的在于，通过分析特许经营中各种限制竞争行为，比较研究美国和欧盟对这些行为的反垄断法律规制模式，提出我国特许经营反垄断法律规制的立法构想。基于此，本文主要围绕以下内容进行论述：前言：介绍特许经营的基本情况，引出本文的主体第一部分：阐述特许经营的历史发展、概念和法律特征，并分析特许经营的限制竞争行为的合法性及其限度，指出反垄断法对特许经营规制的特殊性，为第二部分作铺垫。第二部分：是本文的重点部分，具体论述了特许经营中搭售、维持转售价格、区域限制、回授条款和合同终止后竞业禁止行为5类典型的限制竞争行为，同时通过并辩证分析美国和欧盟在相应限制竞争行为的反竞争法律规制，探讨特许经营中每一种限制竞争行为的合法界限。第叁部分：在概要阐述立法现状之后，分析了现有立法对几种限制竞争行为的具体规制情况，并从立法指导思想、立法模式和具体制度的设计方面提出了我国特许经营反垄断法律规制的立法建议。结论：简要阐述特许经营中的反垄断问题，重申自己的观点。
黄怡瑜[8]2007年在《BOT特许权协议若干法律问题研究》文中认为研究目的BOT特许权项目协议(或称项目协议)是近年来许多新兴工业化国家所广泛采用的公共工程建设投、融资方式,简称BOT模式。所谓BOT模式,包含了兴建(Build)、营运(Operate)、移转(Transfer)叁项程序。BOT模式的原本目的在于帮助公共建设之发展,由于政府财政预算案有着现实上之资金分配考虑,因此借由BOT模式进一步与民间企业建立合作关系不仅能帮助政府解决在财政与税收方面分配受限的窘境,藉由民间充沛之资金、较高的作业效率及弹性,配合企业本身注重成本效益的经营理念,以创造人民、企业及政府叁赢之目标,同时也成为近年来世界各国兴建公共工程的新趋势,冀望顺利推动公共工程建设发展。对于政府而言,藉由内外商等民间企业承担公共事务的兴建推行,不仅能减轻政府财政负担,更有助于带动国内相关产业以及金融业界的景气运作;另一方面,由民间企业所主导的公共工程建案,会因为民间企业比政府机关更具有积极性与营利性,幷且无政治层面的包袱,加上如外商企业或多或少都拥有新兴工业化国家政府机构尚未掌握的新高技术,因此能比政府机关更快速进行建设之推动,且具有较高的执行效率,所以BOT模式,多受各国政府青睐。我国近年来,有许多大型公共工程建设,多所采行BOT案的方式推展,并且也一一取得相当之经验与成果。然而,在特许权项目协议的操作与发展过程中,伴随祖国法政建设的奠基开展,许多法律层面问题也一一浮上台面,尤其于特许权项目协议中,项目公司的设立与经营方面,存在有许多法律上的问题,是故笔者以特许权项目协议内容中有关政府及项目公司的法律问题为研究目标,希冀能在法律学理方面与实务运作方面当中归纳出各种法律问题,并为其寻求解决之道,以兹学习研究探讨。研究方法及内容本文从项目投融资方式与BOT模式进行论述,并由国际特许权协议BOT投资案合同为切入点,由BOT合同中的法律规范架构探讨,归纳出BOT合同中有关项目公司的产生与营运模式,而后进一步与现行相关法律规范,采用比较分析法的研究方法,找出BOT合同中有关项目公司的法律结构与现行法律的双方的冲突歧异之点,幷以个案分析的方式,使实务与法理相连结,让法律问题能更加显现,再者,由这些法律问题,进行深入剖析,以价值分析和社会分析的研究方法,为BOT合同项目公司与现行法律寻求解决方案,而后于第叁章之部分,藉由对政府保证之分析,进而研讨在BOT模式下,政府所担纲之角色与产生之法律问题,而最终就未来我国BOT立法,提出相关法律问题意见,为项目公司的经营,找出稳定的模式,使其能符合BOT投资案的精神,又不损及国家利益,形成零合双赢1的最好结果。
肖海军[9]2007年在《营业准入制度研究》文中提出营业作为特定主体谋求以财产增值和财富增长为目的的营利性活动,具有私人性与社会性的相互统一、自利性与利他性的互为依存、国别性与国际性的一体互通等本质属性,此属性决定了营业本身的正当性。营业准入,即民事主体进入营业领域进行营业性投资或从事营利性活动受法律或政策预设条件和程序之限制程度的概称。营业准入制度是特指国家在规制民事主体和交易对象进入营业领域或交易市场过程中所形成的一系列具有内在系统性与行为约束性的相关法律规范、政策措施之总称,其要素构成包括主体要素、营业准入对象、营业准入规则、营业准入管制措施等四个方面,其内容涵盖营业主体资格准入制度、企业组织准入制度、产业领域准入制度和域外市场准入制度等四个方面。营业准入制度作为经济制度最为基础的组成部分,集中体现了制度所在地的经济自由,代表其市场开放程度,决定着国民实际的经济、法律地位。营业准入制度实质上反映了国家与民事主体在营业领域的权力与权利的划分和利益分配关系,从权源的角度来分析,营业本为民事主体之应然的、正当的权利,因之,营业准入制度的目的意义就不应对民事主体的营业权利进行限制,更不得任意禁止,而是应当保护、鼓励、促进和规范。设立营业准入制度,就决定了投资和营业的进入或退出存在制度成本,此即营业准入制度成本,特别作为营业进入的额外代价,营业准入制度成本主要由营业进入过程中额外支出的费用和不应损失的利益两方面构成,其中额外支出的费用之具体形态包括申请支出、行政许可费用、权力寻租费用以及营业规避所发生的消耗等多个方面;不应损失的利益则包括机会利益丧失、期待利益损失、资本价值闲置等多项内容,自然,改革或调整营业准入制度,就必然会对营业准入制度成本的构成变量产生影响,从而或刺激、鼓励交易,或阻碍、限制营业。与此同时,因有营业准入制度成本的存在,从而决定了营业准入制度的效应属性,即自由、开放型营业准入制度由于其准入制度成本低,会产生消费性投资向营业性投资的转化效应、动态投资的雪球效应、产业的资本集聚效应和地区集聚效应等正向效应;而限制或禁止型营业准入制度因其准入制度成本高,则会产生营业组织形式和营业方式创新的抑制效应、资本挤出效应、民间资本逆向选择效应等反向效应。因此,只有选择自由的、开放的营业准入制度,才是刺激投资积累、推动经济发展、促进贸易增长、增进社会福利、提高国家竞争力的最佳途径。基于此,我国未来应选择自由、开放型营业准入制度,从宪法、民商法、行政法、经济法等不同视角对其进行整体构建,即把“营业权”或“营业自由”载入我国宪法,以最高法律形式把应然的营业权利宣示、确认为国民基本的法定权利,为营业准入制度的设置奠定权利基础;作为专门调整营业关系的商法应以营业自由为基点来平等分配营业初始机会,保障民事主体自由获得营业资格以进入营业领域;选择并不断完善例外主义营业行政许可的制度范式,把主体投资自由、企业营业效益与社会公共利益、市场交易安全等价值有机地统合起来,充分释放投资主体和营业主体的营业权能,激发营业当事人的创业积极性;通过营业领域的普遍开放、市场一体化建设、反垄断立法等营业竞争机会平等化的制度构架和中小企业营业促进政策、产业指导政策等营业竞争效益持续化的政策支持,来构建一个自由的、公平的、既充满活力又井然有序的营业竞争环境。
方慧莹[10]2009年在《商业特许经营与反垄断法律规制问题研究》文中研究指明从十九世纪中叶开始,凭借着强大的生命力以及无穷的扩张力,从其发源地美国开始,这种被描述为规模化、低成本、智慧型的商业扩张方式——商业特许经营,已经在一百多年的发展过程中辐射至全球,日益成长为一种风靡世界的经营方式。在西方发达国家,其以极高的发展速度渗透到餐饮、超市、服装、汽车、美容以及IT等各行各业,并建立起了众多知名的商业特许经营品牌。同时,这种深度化的发展也促对其的相关法律规制日趋完善。作为全球一体化和贸易自由化的产物的此种商业经营模式虽然在中国的起步较晚,但发展速度非常快。从商业特许经营的本质特征上分析,特许经营权是具有独占性质的一组无形财产权利的集合,简单地说,商业特许经营的核心就是无形资产的输出。但是,由于“商业特许经营是一种特殊形态的知识产权,并且商业特许经营网络具有同一性”,使得特许人为了保护其知识产权,维护商业特许经营网络的声誉以及同一性时,常在与受许人缔结商业特许经营协议时作出搭售、限制转售价格、区域限制等为反垄断法禁止的垄断行为。从国外研究动态以及现实实践来看,欧盟竞争法、美国反托拉斯法以及其他西方国家的竞争法对商业特许经营中的垄断行为都有相关的法律规制。从现实环境看,随着我国加入世界贸易组织(WTO)的逐步深化,商业特许经营作为一种全球性的商业扩张方式已经成为中国与国际接轨的新兴通道,并且在各个行业中大规模、高层次地发展。而最新出台的《反垄断法》自2008年8月1日起正式施行,这对于商业特许经营在我国的实践和发展都将产生巨大的规制作用。在种种背景之下,研究商业特许经营与反垄断法的法律规制问题具有极强的理论和现实意义。总体来说,本文将通过理论结合案例并且联系现状的模式,一步步地对将来我国完善对于商业特许经营的相关法律规制问题提出切实可行的建议。具体来说,本文将先从商业特许经营的基本概念和内涵意义着手,通过对比分析了包括国际特许经营协会、美国联邦贸易委员会、欧盟委员会以及日本特许经营协会对于商业特许经营的定义,为商业特许经营可能引起的垄断行为铺垫理论基础。第二部分将通过理论探究以及案例分析,深入剖析商业特许经营造成垄断的各种因素以及美国和欧盟地区对于相关垄断行为的法律规制原则。具体来说,此部分将首先探析商业特许经营所引发的垄断行为存在的合理性,并详细分析此种合理性存在的理论依据。其后,通过对比来阐述美国及欧盟对于相关垄断行为的法律规制原则,也就是对美国本身违法原则、合理原则以及欧盟权利穷尽原则所作的理论分析。第叁部分是本文的重点所在,即是商业特许经营造成的叁种主要的垄断表现形式的具体剖析。这叁种主要的垄断表现形式主要是指搭售行为、限制转售价格行为以及地域限制行为。此叁种垄断表现形式有着各自的存在依据和一定的合理性,同时也有着深刻的限制竞争的消极作用,因此,各国对于此叁种垄断行为一般都采取谨慎的态度并加以重点规制。最后一部分将通过对比和借鉴国外规制商业特许经营造成的垄断行为的做法和标准,分析其对中国立法和司法实践的借鉴意义。各国及地区的历史背景、社会经济以及法律传统等方面都会存在较大的差别,同时,我国作为一个发展中国家,也有着自身的特殊的经济和法律环境,尤其是刚出台了《反垄断法》,该法对于商业特许经营必将发挥出巨大的法律规制作用。在此背景之下,对于商业特许经营所引发的反垄断法律规制问题的研究无论在理论上,还是在实践上,都彰显出深刻的意义。因此,本文将重点着眼于我国的现行法律制度以及我国独特的现实情况,从理论和实证的角度出发,对国外尤其是美国和欧盟的相关立法模式及其制度构架进行深入的考察和分析。最后,笔者在前述基础上将就我国对商业特许经营的反垄断法律规制体系的建立和完善提出切实可行的建议。
参考文献：
[1]. 建立与国际接轨的中国特许经营法律制度研究[D]. 甘宝然. 武汉大学. 2004
[2]. 对我国发展特许经营模式的探讨[D]. 丁红艺. 昆明理工大学. 2002
[3]. 民事合同与行政合同的区分与关联[D]. 张海鹏. 西南政法大学. 2016
[4]. 有限责任制度研究[D]. 夏雅丽. 西北大学. 2005
[5]. 上海自贸区金融监管法律制度研究[D]. 齐英如. 东北大学. 2014
[6]. 论推进民间环保服务的合同方法[D]. 张宇庆. 武汉大学. 2014
[7]. 特许经营中的反垄断法律问题研究[D]. 余光蓉. 暨南大学. 2007
[8]. BOT特许权协议若干法律问题研究[D]. 黄怡瑜. 中国政法大学. 2007
[9]. 营业准入制度研究[D]. 肖海军. 湖南大学. 2007
[10]. 商业特许经营与反垄断法律规制问题研究[D]. 方慧莹. 中央民族大学. 2009
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