李俊峰[1]2004年在《辩诉交易契约性理论和权利保障研究及借鉴》文中研究说明辩诉交易（plea bargaining），又称辩诉协商(plea negotiation)或辩诉协议(plea agreement)，它是指检察官和辩护律师在法院开庭审判之前，对被告人的定罪和量刑问题进行协商和讨价还价，检察官通过降低指控或者向法官提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种活动。也有学者认为，辩诉交易是指“被告人对刑事指控作有罪答辩，以换取国家对案件的合理考虑”。但在现实中，就辩诉交易的正当性和合理性问题，一直存在着广泛的争议。关于争议中的赞成说、反对说诸多观点已有较多论述，本文拟不针对此类问题展开论述，仅通过研究辩诉交易的契约性原理和人权保障问题，对我国相关制度包括普通程序简化审程序和《最高人民法院最高人民检察院司法部?关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干问题的意见》做一评析,并对辩诉交易对我国的借鉴价值做一探讨。一、辩诉交易概述。主要简要介绍了辩诉交易的含义以及美国、英国、德国和意大利四国辩诉交易的相关制度，其中侧重于介绍作为辩诉交易发源地的美国的辩诉交易制度、其它叁国与美国在制度设置上的区别、德国和意大利等大陆法系国家在借鉴辩诉交易制度时所采取的既吸取辩诉交易合理的要素又对辩诉交易保持一定审慎态度的精神。二、辩诉交易的契约性研究。首先以契约观念进入刑事司法领域的原因入题，进而对辩诉交易契约性理论和有关辩诉协议的效力问题进行了详尽的分析，最后，探讨了辩诉交易制度的独特司法功能，为辩诉交易对我国立法之借鉴做一铺垫。叁、辩诉交易中的权利保障问题研究。辩诉交易并未背离正义优先的诉讼目标，它为被告人权利的行使提供了最低限度的保障，因而，辩诉交易在保障被告人权利方面有其特有的积极意义；当然，在被告人权利保障方面，辩诉交易的制度设计仍存在着一定的问题。四、辩诉交易对我国立法之借鉴意义。首先通过介绍辩诉交易在中国的初步探索，分析了《意见》出台所基于的法学理论和司法实践的现实基础；然后对《意见》的主要内容和《意见》所包含的辩诉交易的合理要素进行了详尽的分析，并以辩诉交易契约性理论和权利保障为视角，分析了《意见》所存在的问题；最后，提出了我国对辩诉交易的适度确认和相关制度建设方面的一些建议。
吴月红[2]2016年在《刑事诉讼契约论》文中认为刑事诉讼契约旨在恢复被破坏的社会秩序至原有状态、重点补偿被害人、社会所受损失和使犯罪嫌疑人改过自新,是一种应对犯罪所引发的一系列问题的系统性反应。其对解决现阶段犯罪及衍生的一系列问题均大有裨益,并与当今司法界所倡导的能动司法理念、恢复性司法理念以及国家决策层所倡导的和谐社会理念、协商解决机制等高度一致。本文运用系统论知识,采用“一个视角、两个结合、六个层面有机统一”的研究思路,即把握“刑事诉讼契约”这一基本视角,抓住“刑事诉讼—契约”相结合这一“范畴链”;以纵向深入为主,纵向深入与横向拓展相结合;在科学界定“刑事诉讼契约”的基础上,依次探讨六个层面──刑事诉讼契约化趋势、刑事诉讼契约的理论前设、刑事诉讼契约与我国现行刑事诉讼的共存、我国刑事诉讼契约之具体要件规制、我国刑事诉讼契约之保障机制和优化机制。在研究方法上,以理论研究和实证分析相结合的方法为主,并辅之于历史分析方法、系统论和价值工程方法、比较分析方法、数据分析方法、跨学科交叉研究的方法、文献研究与案例分析相结合、兼采经济分析的方法以及特性与共性相结合的研究方法,并综合运用刑法学、刑事诉讼法学、社会学、经济学、政治学、哲学等领域中的相关研究范式展开了论述。对于刑事诉讼契约论的研究,本文基本遵循了刑事诉讼法学研究的基本方法与路径。在分析刑事诉讼契约化趋势的基础上,通过阐述“契约”要旨、作为公法基石范畴的契约与刑事诉讼契约化的概念;刑事诉讼契约化的多维视角;考察域内外刑事诉讼契约的主要样态;从多维视角看我国刑事诉讼改革的进路;对刑事诉讼契约的正当性进行了证成、理性剖析了刑事诉讼契约的现实基础、制度基础和刍议、得出刑事诉讼契约与我国刑事诉讼共存的论点;论证了刑事诉讼契约与我国现行刑事诉讼共存的必要性、合理性、可行性及基本模式问题,提出我国刑事诉讼契约的具体设计路径,初步构建了我国刑事诉讼契约体系。包括刑事诉讼契约的限度和适用条件、主体和程序规制、内容规制、具体程序规制、瑕疵克服。为了保障刑事诉讼契约在我国能够顺畅的运行,构建了我国刑事诉讼契约之保障机制,包括刑事诉讼契约之基本原则,有合法性原则、平等自愿原则、诚实守信原则、禁止权利滥用原则、全面保护原及保密原则;更新刑事诉讼法律关系理论、构建契约型刑事诉讼模式;鉴于我国短期内构建刑事诉讼契约机制还有一定的困难,可以先完善我国现行刑事诉讼中简易程序、附条件不起诉和公诉案件当事人适用刑事和解程序,进而为我国更快的构建刑事诉讼契约体系奠定坚实的基础。此外,从构建刑事诉讼契约的司法审查机制、构建刑事诉讼契约的救济机制、建立社会调查、社会服务机制、完善检察官量刑建议权制度及完善体现契约精神的有罪答辩制度五个方面对刑事诉讼契约机制进行优化。刑事诉讼契约之优化机制部分主要内容有优化刑事诉讼契约引入下的权力配置,包括明确侦查裁量权限度内的契约机制、建立刑事审判程序中的权利告知制度、赋予犯罪嫌疑人、被告人的沉默权和不得强迫自证其罪的权利与严格控审分离、控制法院变更判决;构建刑事诉讼契约之配套制度。如建立污点证人豁免制度、建立被害人国家补偿制度和建立在当事人达成诉讼契约过程中的律师帮助制度;优化刑事诉讼契约机制之配套机制。如厘革刑罚、完善回避制度、完善辩护制度和完善庭前证据开示制度。刑事诉讼契约在国外有众多立法实践,若其在我国能够得以制度化地运行,离不开观念和制度上的条件,否则,其很可能会成为滋生司法腐败的温床,妨碍了司法公正的实现。
尚柳荣[3]2016年在《协商性司法下的刑事证据契约问题研究》文中指出本文主要站在“契约”的视角论述了刑事司法中的制度。协商性司法是对刑事领域“协商性”制度形而上的概括,它作为一个独立的场域也有其自身运动、变化和发展的规律。如果说“协商性司法场域”是一个舞台,那么“证据契约”则是舞台上跳动的舞者,契约因平等关系的不同又分配给每个舞者不同的角色。具体到协商性司法场域中来,契约可以有刑事自诉案件中原被告双方平等的“合同”,也可以有国家权力机关强于被告一方平等错位的“契券”。不管哪种形式,它们都统一于契约,双方仍可以继续协商。本文的行文逻辑可以分为总论和分论两部分。其中,第一章到第四章为总论部分,主要介绍了选题的基本概念、要件特色、实务运作及现实基础。第五章和第六章为分论部分,在协商性司法制度下,分别介绍了“契券化”的刑事制度和“合同化”的刑事制度。第一章概念的厘定。梳理学者观点,厘定协商性司法的概念并通过与传统司法模式的对比总结其特点。通过对平等关系的层次化理解将证据契约细分为“契券”和“合同”。最后基于对场域理论的理解,解释了证据契约在协商性司法中的运作。第二章要件的特色。基于对私法领域民事合同的理解,借鉴学者的观点,总结刑事证据契约构成要件的特色。第叁章司法的适用。协商性司法中,当事人之间的协商事实并不能排除客观事实的存在。该章在理论上梳理两者关系的基础上考察了两者在实务中的运用情况,并进而总结中刑事证据契约在协商性司法中的地位,协商性司法在整个司法环境中的地位。第四章现实的基础。该章从多维度梳理了协商性司法在我国践行的现实条件,理顺了刑事证据契约与我国社会环境的契合。第五章“契券化”的刑事制度。以协商主体一方为国家司法机关,一方为被追诉人为主线,通过中外对比借鉴,该章重点分析了同意搜查、污点证人豁免、辩诉交易与协商性的公力合作、独立量刑制度中“契券性”的证据。第六章“合同化”的刑事制度。尽管协商主体为平等性的被害人和被追诉人,但双方的合意却无论如何也绕不开公权力的干预。该章独立性的思考了“合同性”证据契约的相关界定问题。该证据样态主要体现在刑事自诉案件、刑事附带民事案件以及和解性的私力合作中。
刘涛[4]2004年在《刑事诉讼主体论》文中认为在当代中国，与社会主义市场经济体制的逐步确立与深入发展相呼应，依法治国，建设社会主义法治国家，促进社会主义民主，尊重和保障人权已经成为时代主题。从理论论证和制度建构入手回应这一时代主题是近年来法学界关注的热点。在此背景下，选取和深入研究刑事诉讼主体无疑具有重要的理论价值和现实意义，因为，刑事诉讼主体在本质上可以看作是特定时代的个体形象、社会和国家政治权力结构的“缩影”，对应于现代社会人权、民主、法治叁大价值目标。 一、论文主要内容 论文共分为七章，其中第一章梳理和评析了已有研究，界定了本文中刑事诉讼主体范围，第二、叁章论述了现代社会刑事诉讼主体制度建构的基本原理，第四、五、六、七章以前两章的理论建构和论证为基础，针对我国刑事诉讼主体的现状提出了制度改革和程序完善的建设性方案。各章主要内容如下： 第一章刑事诉讼主体概述。本章首先回顾了刑事诉讼主体理论已有研究并指出，已有研究并没有把握到研究刑事诉讼主体理论的关键，刑事诉讼主体理论的价值和研究重点应当回到其在德国产生时的背景下考察。基于刑事诉讼主体制度建构的出发点是对人的主体性地位的基本评价这一认识，界定了本文中刑事诉讼主体的范围包括国家机关和所有的诉讼参与人(“泛主体论”)。其次分析了刑事诉讼主体与刑事诉讼相关范畴的关系，包括刑事诉讼主体与刑事诉讼目的，刑事诉讼主体与刑事诉讼结构，刑事诉讼主体与刑事诉讼功能。 第二章“以人为本”的主体性理念。本章首先探讨了在现代社会中主体制度建构的核心——人的主体地位，在借鉴其他学科话语的基础上提出了“以人为本”的主体性理念这一核心范畴，界定了它的两方面含义，一是人性尊严与人权保障，二是人性中的缺陷(恶)。基本命题是：主体制度建构的最终目的是维护人性尊严和保障人权，促进和满足人的需要，为达此目的，必须正视和承认人性中的缺陷，通过理性的制度设计限制国家权力滥用。其次，从主体性哲学、文艺复兴和宗教改革、市民社会、自然法与社会契约理论等角度进行了阐释和论证。 第叁章刑事诉讼主体制度建构的基本原理——以人为本主体性理念之展开。本章分析了以人为本主体性理念在刑事诉讼中具体展开的叁个维度作为现中国政法大学博士学位论文刑.诉讼主体论 代社会刑事诉讼主体建构的基本原理，包括:体现个体主体性地位的程序主体 性原理;为保障个体主体地位的国家机关刑事诉讼主体之间的分权制衡原理; 以及体现社会公众主体性地位的诉讼民主原理。 第四章程序主体性原理与我国诉讼参与人的权利保障。本章以程序主体性 原理为核心重塑了作为个体主体的当事人及其他诉讼参与人的权利保障制度体 系。一方面确立和完善当事人及其他诉讼参与人的程序主体权，另一方面逐步 推进当事人及其他诉讼参与人享有的宪法确认的各项权利保障，如人格尊严、 隐私等。 第五章分权制衡原理与我国国家机关刑事诉讼主体之定位。本章以分权制衡原理为核心从宪政角度分析了我国国家机关刑事诉讼主体的宏观定位及相互间关系。对于人民法院的司法权而言，首先，在目前的时代背景下，人民法院的功能定位应当从专政工具向权利保障转型;其次，确立法院在审前程序中的司法审查权和建立相应程序性裁判机制具体实现对追诉权的制约和权利保障功能。对于人民检察院的检察权改革而言，应当以公诉权为核心重塑检察权，包括:目前的检察监督存在诸多弊端应当取消;检察机关行使的职权实质上是公诉权;以公诉权为核心改革侦检关系，强化检察机关对侦查机关的制约。贯彻控审分离原则，实现审判主体和追诉主体之间的相互制约。落实人民检察院和少、民法院的宪政地位，取消人大个案监督，保障其独立行使审判权和公诉权。 第六章诉讼民主原理与我国刑事诉讼主体民主化改革。首先，本章阐释了我国刑事诉讼主体民主化改革的基本立场:在我国社会主义民主法治建设过程中，诉讼民主是不可或缺之内容;正确看待国外司法民主的发展趋势，由于时代背景不同，不能以陪审制在英美国家的式微否定司法民主的价值;正确认识诉讼民主在我国的价值，诉讼民主在我国的价值主要在于民主监督和法治教育;在司法官职业化、精英化改革的同时，平民司法官应当走相对精英化道路。其次，分析了刑事诉讼主体民主化改革的具体内容:审判主体民主化包括陪审团制度的确立与试点，人民陪审员制度的完善，确立两种制度，由被告人选择适用;追诉主体民主化包括人民监督员制度的完善，公诉听证的完善;司法官制度尝试实行任期制，任期制不仅可以保障其相对独立性而且符合民意监控的民主原理。最后简要分析了传媒与国家司法机关之间的关系，强化司法独立、限制传媒对诉讼活动的不当干扰。 第七章主体性理念下的刑事诉讼程序改革。本章以主体性理念的发展—主体间性为理论依据.即在承认诉讼参与人个体主体性地位的基础上.主体与内容摘要主体之间在平等基础上通过理性对话、沟通与交涉，达成合意解决冲突。具体
邓建辉[5]2009年在《刑事和解制度化研究》文中研究表明如何在刑事司法中实现被害人利益保护与犯罪人回归社会两大目标的平衡是当今世界各国刑事政策面临的一项重大而又无法回避的课题。基于对现行刑事司法诸多问题的切身体会与深切忧虑,笔者选择了刑事和解制度这一具有很强理论价值和现实意义的课题作为博士学位论文,旨在探求刑事和解制度的理念追求、价值蕴涵及适用条件,以论证其理论上的正当性与实践上的可行性,从而在我国实现刑事立法化,以使得两大目标在我国司法实践得以平衡实现。不可否认,目前我国刑事法领域也正处于对刑事和解制度的研究热潮,实践探索也呈现出星星之火的燎原之势。但笔者发现,由于没有确立刑事和解制度在刑法上的基本定位,使得对刑事和解制度的概念内涵、价值蕴涵、适用条件等基本问题缺乏整齐划一的认识,以至于呈现无序零乱的混乱状态。本论文关于刑事和解制度的研究,正是以刑事和解制度的刑事立法构建为目标,通过采用文献研究法、历史研究法、比较研究法、案例实证研究法等多种方法,对刑事和解制度与现行刑事司法的相关理论问题做了详实而深入的探究,初步形成了一个从概念界定到制度构建的完整知识体系,以期对我国建立刑事和解制度提供智力支持。本论文除前言和结语外,共分为六章。在此,作以下摘要性说明。一、刑事和解制度的一般理论研究第一,刑事和解制度的概念与内涵。刑事和解制度存在理念层面和现实制度层面两种解读方式。(一)理念层面的刑事和解概念。通过考察和比较,笔者认为刑事和解的基本理念是,司法应以被害人利益保护为导向,其目标应该是修复伤害与重建平等和谐的人际关系,而和解是实现这一目标的最好手段。以被害人利益为导向的理念强调,必须将被害人的利益和需要作为司法活动的出发点,在此基础上实现被害人、犯罪人和社区利益平衡的保护。刑事和解的正义观是无害的正义和所有人的正义；刑事和解的犯罪观是犯罪伤害了被害者个人、整个社区与犯罪人之间所处原有的和平关系,强制与惩罚并非是改造加害人的恰当手段,理解、宽容和帮助才是最佳的途径；刑事和解的责任观将“责任”视为“做对的事”和“纠正错误的责任”。司法应以被害人和犯罪人等利害关系方的和解形式进行,修复最好以和解方式进行,和解并不是无条件的反对惩罚,适用刑罚是不得已的选择；修复与重建需要争取利害关系方的尽可能参与,利害关系方参与的越多,参与程度越高,所达成的和解协议就越能对人际关系的修复发生作用,取得的效果就越有持久性保障。笔者认为,社区司法化不是刑事和解制度的必然要求。在刑事和解制度中,司法权最终处理原则可以作为刑事和解的第四个理念存在。(二)制度层面的刑事和解概念。笔者认为,刑事和解制度是指犯罪发生后,犯罪人以认罪悔过、赔偿损失等形式取得被害人的谅解,由被害人建议而由司法机关确认给予犯罪人宽缓化刑事处遇的一种制度。刑事和解制度应该是一种刑事处遇制度或刑事诉讼制度；犯罪人刑事处遇的最终决定权应该属于代表国家的司法机关,而不是作为当事人的被害人；刑事和解制度的结果是犯罪人得以较为宽缓的刑事实体处遇或刑事程序处遇,不一定发生刑事追究程序的终止；刑事和解协议的达成,只要求合法、自愿,形式上应允许灵活选择；刑事和解制度主体范围目前应当只限于刑事犯罪人与被害人之间,而不包括个人与国家之间。第二,刑事和解制度的历史演变。通过探寻历史资料,笔者发现,在人类历史发展过程中,无论是西方还是中国,尽管国家使用刑法进行干涉的范围逐步地在扩大,但是刑事和解因子却从未从人类的视野中消失过,一直是作为刑事和解制度的萌芽或不完备形态而存在。现代意义的刑事和解制度已成世界性趋势,而为许多国家立法所确认。根据西方国家对刑事和解制度的当事人满意度、和解协议执行率、心理治疗效果、再犯率和诉讼效益等五个方面的实际效果进行的调查分析,说明刑事和解制度相对于传统司法具有明显的优越之处。第叁,刑事和解制度复兴的社会背景和实践渊源。(一)西方国家刑事和解复兴的社会背景：监禁、矫正政策的失败,司法资源的严重浪费；少年司法的理论和实践的发展；被害人犯罪学和被害人保护运动的推动；调解制度的兴起；社区矫正理论的勃兴；西方国家刑事和解复兴的实践渊源与叁个传统有关。(二)我国刑事和解制度复兴的社会背景：构建社会主义和谐社会的大背景；刑事被害人权利意识的觉醒；宽严相济刑事政策的深入发展；微罪不起诉制度的司法实践是我国刑事和解的制度渊源。第四,刑事和解制度及其关系论。为了进一步明确刑事和解制度的内涵,笔者将刑事和解制度与几个关联概念“私了”、刑事契约一体化、辩诉交易、中国传统调解制度略作了比较。二、刑事和解制度的价值蕴涵研究笔者简要介绍了西方学界关于刑事和解的理论渊源,并从哲学、政治学、经济学、社会学和伦理学等不同角度,详细探究刑事和解制度的价值蕴涵和理论支撑。第一,西方学界刑事和解制度的理论渊源。西方学界对刑事和解理论基础的解说,主要有“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。第二,刑事和解制度的哲学基础。刑事和解运动是西方后现代主义思潮在刑事司法领域的反映。刑事和解制度从根本上体现了以人为本的理念,有利于保护加害人与被害人的合法权益,体现了现代刑事法律对当事人主体地位的认同和保障。刑事和解的理念要求刑事法律保持对个人自决和社会自治的尊重和保障,从而对自生自发秩序保持必要的发展空间,与进化论理性主义的立场更为接近。第叁,刑事和解制度的政治学分析。社会契约理论为刑事和解制度中个人自决权和社会自治权的存在,提供了理论根基,同时也为刑事和解制度中当事人的处分权限定了范围。市民社会理论主张实现国家和社会之间实现良性互动,与刑事和解制度在公力救济的视野内尽可能多地允许个人救济和社会救济发挥自己的作用的理念相契合。刑事和解制度主张应当吸纳社会公众共同参与到犯罪案件的处理过程中来,是参与制民主在刑事法领域的具体体现。辅助性原则在刑事法治领域最直接要求就是尊重当事人间刑事和解的效力。第四,刑事和解制度的社会学分析。利益兼得机制构成了刑事和解制度发展的原动力。社会修复能力是刑事和解制度化的启动力：最好的犯罪控制方式是社会的自我控制,而刑事和解制度充分发挥了社会自我控制的功能；刑事和解制度采用社会救济的方式,充分发挥私立救济与公力救济的互补性；刑事和解制度坚持在法治的框架内运行,但又不限于利用法律之外的一切方式解决纠纷实现社会和谐；刑事和解制度以合作、共赢的和谐方式解决纠纷,实现了社会治理方式由旧式现代性向新式现代性的转变。第五,刑事和解制度的经济学分析。帕累托最优原理、经济学的公正观念与刑事和解制度主张的所有人的正义和无害正义相一致。刑罚确定性的边际递减效应决定了有罪必罚的传统刑事司法的非经济性。在刑事和解制度中,经济抚慰金具有良好的威慑效益。刑事和解制度比传统司法更符合“效益-成本与收益”原理。第六,刑事和解制度的伦理学分析。通过系统地批驳质疑,论证了刑事和解制度有利于保护社会利益,体现了当事人自愿意志,并非“花钱买刑”,有利于维系社会道德水平,并有利于抑制司法腐败叁、刑事和解制度与刑事法基本理论的契合。第一,刑事和解制度与刑法基本原则的契合。(一)刑事和解制度与罪刑法定原则的契合。刑事和解制度能与相对罪刑法定原则相契合,因为相对罪刑法定原则在保障国民法益的同时,还通过排除无目的地处罚罪犯,以保障国民的人权,这就与刑事和解制度具有相同的价值取向——限制刑罚权、保障人权。我国罪刑法定原则不包含所谓的“积极的罪刑法定原则”的内容,我国刑法第3条规定“法律明文规定为犯罪的,依照法律定罪处刑”,并非指只要行为构成犯罪时就必须依据法律的规定定罪处罚,否则与刑法第13条中的“但书”条款等规定矛盾。罪刑法定原则只是消极的罪刑法定,在此意义上刑事和解制度与罪刑法定原则不相冲突。(二)刑事和解制度与平等适用刑法原则的契合。平等适用刑法原则的含义：刑法适用平等原则追求的是对于犯罪人适用法律时的平等,而非适用法律后的平等,或制定刑法上一律平等；这种平等也是相对的平等、有限的平等,而非是绝对的平等。从以下角度看,刑事和解制度不违反平等适用刑法原则：刑事和解制度在法律的范围内提供了平等保护被害人和犯罪人利益的机制；犯罪人达成刑事和解的能力差别是刑事和解制度以外的不平等原因所致,而非刑事和解制度本身不平等；刑法适用的平等只能是一种相对的平等；刑事和解制度不存在违反法律对犯罪人不公平对待问题；刑事和解制度是为有认罪悔罪及改过愿望的犯罪人而设,相应配套措施的完善可以使获得刑事和解机会的硬条件不仅仅是经济条件(赔偿)；在实质意义上,任何刑事纠纷都存在刑事和解的余地；传统刑事司法中也不能实现同罪同罚。(叁)刑事和解制度与罪刑相适应原则的契合。刑事和解制度之所以给犯罪人从轻或减轻处罚,在于犯罪的人身危险性和犯罪的危害程度减小了。刑事和解制度不是“赔钱减刑”或“财刑相当”,赔钱并非刑事责任和刑罚减免的唯一依据,支付赔偿金实质具有财产刑的效果,赔钱不一定就减刑。第二,刑事和解制度能实现刑法(罚)之目的。刑事和解制度能实现刑罚特殊预防之目的,因为刑事和解制度具有财产刑的特殊预防作用,并能激发犯罪人的道德感以抑制犯罪。刑事和解制度符合消极一般预防和特别一般预防的要求。刑事和解制度通过有效缓和人际关系,使冲突得以彻底解决,其比传统司法更能实现社会预防之功能。刑事和解制度仍然体现了对犯罪分子惩罚功能,具备刑罚社会防卫和社会整合的效果。第叁,刑事和解制度能贯彻刑事政策的需要。刑事和解制度本事就是一种理智的刑事政策；刑事和解制度能体现人本主义刑事政策之精神；刑事和解制度能全面贯彻宽严相济刑事政策；刑事和解制度能最大程度地体现轻缓刑事政策；刑事和解制度能体现刑法第叁元制度之观念；刑事和解制度能全面落实坦白从宽刑事政策。第四,刑事和解制度与刑事诉讼法基本理论的契合。刑事和解制度体现了“自由选择与合意”的契约观念,是诉讼民主化的体现；刑事和解制度符合程序公正的要求；刑事和解制度能体现诉讼效益；刑事和解制度能彰显诉讼和谐价值；程序主体性理论支持刑事和解制度；刑事和解制度不违反正当程序原则。第五,刑事和解模式与传统司法模式的契合。刑事和解制度只是现行刑事司法框架内的一种新型纠纷解决机制,只是在现行刑事司法体制的体系内对其进行局部修正,并不是对现行刑事司法模式的根本性的否定。现行的刑事司法模式可以接纳刑事和解模式。四、刑事和解制度化构建之条件第一,刑事和解制度化构建的观念条件。中国传统的文化观为刑事和解制度化提供了文化根基：和合文化成为构建刑事和解制度的民族文化底蕴；“无讼”观念成为刑事和解制度有效运行的观念支撑；中国传统法律文化中的“仁道”精神支持刑事和解制度中的宽容理念；中国传统文化中的与民妥协精神支持刑事和解制度中的社区治理理念；中国传统文化实用理性支持刑事和解制度中的尊重个人权益理念；中国传统的诉讼价值观为刑事和解制度化提供了观念支持。普通民众情结为刑事和解制度化提供了社会心理条件：熟人情结为刑事和解制度的构建提供了必要的心理接受条件；市场经济观念为刑事和解制度倡导了诉讼交易意识；民事调解制度的实践效果为刑事和解制度赢得了社会心理认可；“自诉”和“私了”大量存在为刑事和解制度化的构建具备了社会心理期待。第二,刑事和解制度化构建的制度条件。刑事和解制度化构建的政治条件：构建和谐社会与刑事和解制度有着共同的人本主义基础；和谐正义是构建和谐社会和刑事和解制度的共同理想；刑事和解制度是践行构建和谐社会理念的具体路径之一；现行的刑事司法体制为刑事和解制度化的构建提供了政治保证。刑事和解制度化构建的法律条件：我国现行的法律制度存在刑事和解的因子；司法实践中已经出现了刑事和解的萌芽；刑事司法较强的回应功能为刑事和解制度化提供了足够的法律空间。第叁,刑事和解制度化构建的实践条件。刑事和解制度为自身提供了利益驱动力；我国社会具有构建刑事和解的物质技术条件,我国传统的调节机制与遍布全国的调解网络为刑事和解制度化奠定了组织基础。五、刑事和解制度适用研究第一,刑事和解制度的适用原则。包括平等自愿原则、合法原则、司法确认原则和不得妨害国家的司法权原则、以刑事被害人利益保护为导向原则、平等保护原则、正当程序原则和和解宽缓原则。第二,刑事和解制度的适用条件。本部分根据刑事和解理念和司法实践做法,总结刑事和解制度适用的主体条件、行为条件、刑度条件、主观条件、证据条件,提出刑事和解制度的适用不限于侵犯个人法益的犯罪,刑事和解制度的启动也并不以加害方和受害方都同意调解为必要等观点。第叁,刑事和解制度的适用阶段和调解人。本部分通过借鉴西方刑事和解制度的适用阶段和调解人制度,认为我国刑事和解制度可以适用于从立案阶段到执行的每一阶段,认为刑事和解制度以中立的社会组织充当调解人最为合适,但是考虑到尊重当事人自治和我国目前的实际情况,应当允许自行和解,允许包括司法机关在内的其他个人和单位充当调解人。第四,刑事和解程序的当事人和其他和解参与人。本部分通过借鉴西方国家的实践情况,认为我国应当根据实际情况,在以被害人和加害人和解模式为主体的情况下,根据案件具体情况,选择适用各种和解模式,灵活确定具体和解程序的当事人和其他和解参与人范围。第五,刑事和解协议的效力和后果。本部分具体探讨了刑事和解协议的民事法律后果和效力、刑事和解协议的刑事法效力和后果以及当事人反悔对和解协议和案件法律后果的影响。六、刑事和解制度化之构想第一,刑事和解制度化的刑事法立法构想。我国刑法中关于刑事和解制度的具体构建,建议在刑法典中增加刑事和解制度的一般规定、刑事和解制度在定罪量刑、刑罚执行、死刑限制等条款中的规定,还应增设非监禁刑,并加强非监禁刑罚的执行和监督。我国刑事诉讼法中关于刑事和解制度的具体构建,建议在第一编第七章“附带民事诉讼”后增设一章“刑事和解制度”作为第八章,对刑事和解的一些共同的、基本的内容作统一规定。对于个别无法统一规定的内容,在在刑事诉讼各个诉讼环节补充相应的刑事和解规定。第二,刑事和解制度的相关配套措施之构建。其一是刑法配套措施,具体为：建立人格调查制度、增加非监禁刑之种类、建立刑事和解担保基金制度、改变司法机关不合理的考核机制、扩大检察机关对刑事和解制度的检察监督权等。其二是刑事诉讼法配套措施,应建立被害人权利保障制度。如加强被害人诉讼地位和诉讼权利保障、建立被害人保护的社会保障体系,提出完善刑事附带民事诉讼的财产保全制度、完善刑事附带民事诉讼的财产保全制度等建议。其叁是行政配套措施,如加快培育各种非政府组织和调解组织,加快社区建设。建议放宽对各种非政府组织的制度限制,加强政府资助和扶持力度；积极培育调解组织、规范调解程序；加快社区建设,完善社区矫正工作等。
林林[6]2006年在《被追诉人的主体性权利论》文中进行了进一步梳理随着人权意识的勃兴，被追诉人主体地位及其主体权利受到了国内学界的重视，相关的研究论题也逐渐增多。与单纯从单数主体视角剖示主体、主体性概念，陈述被追诉人主体权利的路径不同，本文将着重从复数主体——诉讼主体是诉讼法律关系中的主体，是诉讼主体关系中的交互主体——出发，揭示被追诉人主体性的特质，进而呈示被追诉人主体性权利的价值向度和保障路径。以主体间性理论为指导，审视被追诉人主体性权利构成与现实变量影响，是本论文的一个出发点和立足点。 本篇论文主体结构包括导言、正文、结论叁部分。 导言部分对本论题的意义价值、现有的研究状况以及本论文的切入视角和研究方法作了概要陈述。 正文分8章。 第1章从主体、主体性和主体间性叁者内涵区别，来阐述被追诉人主体性权利的价值，论析了主体性的内向性与外向性两个价值指向，进而就内向性所侧重包含的人格尊严、意志自治，外向性所侧重体现的主体平等和主体自卫向度进行了论述，对被追诉人主体性的叁个特质：主体性的客体化限制、主体性的角色漂移与虚置、主体性的人格异化作了辨析。 第2章从权利的主体间性切入，首先探讨了权利的实质是主体意志自由的本质诉求；而权利的构成与实现，则是主体间相互作用的结果。在此基础上，区分了主体权利和主体性权利的概念，提出所谓主体性权利是主体本质属性的权利。本章由此进一步提出了被追诉人主体性权利的结构：元权利、程序生成性权利和救济的权利。并根据第1章对主体性内向性、外向性的区分，相应提出了被追诉人主体性元权利的核心组构：无罪推定权、程序参与及选择权、平等对抗权和辩护权。本章还首次以结构矩阵形式表示被追诉人主体性权利的相互关系，首次建立了被追诉人主体性权利影响因子的数学模型。本章还着重论述了被追诉人主体性元权利的主体性价值，并就四个元权利之间的关系进行了剖析。 第3章首先提出了无罪推定是被追诉人所有主体性权利的前导性、基础性权
郭云忠[7]2005年在《刑事诉讼谦抑论》文中研究说明刑事诉讼谦抑具有历史规律、思想理念、法律制度等叁个层面的含义:首先,历史规律层面的刑事诉讼谦抑向人们揭示了刑事诉讼演变的规律和方向。从古至今,刑事诉讼大致经历了神权主义刑事诉讼、君(国)权主义刑事诉讼、民权主义刑事诉讼等叁种历史类型。刑事诉讼模式、刑事证据制度、刑事裁判权的位置、被追诉人的诉讼地位及权利也发生了一系列的历史变迁。可以说,自国家介入追诉犯罪以来,刑事诉讼的历史就是一部逐渐谦抑的历史。时至今日,刑事诉讼在整体上仍然朝着谦抑化的方向继续前进。其次,作为思想理念层面的刑事诉讼谦抑,就是有意识地把谦抑作为一种内在的精神追求或价值取向。这是人们理性地认识到人类自身价值和刑事诉讼的功能、目的以及刑事诉讼发展的客观规律后而产生的思想观念。最后,作为法律制度层面的刑事诉讼谦抑,包含立法谦抑和司法谦抑。前者是指在刑事诉讼法的制定过程中所蕴涵和体现的谦抑;后者是指在刑事司法过程中的立案、侦查、起诉、审理、判决等一系列程序和制度中所蕴涵和体现的谦抑。在当代法治国家,刑事诉讼谦抑主要包含以下内容:第一,刑事诉讼在纠纷解决空间上的萎缩性。刑事诉讼只不过是通过法律解决纠纷的一种方式,并且呈现出一种逐渐萎缩的趋势。许多原来通过刑事诉讼来解决的纠纷,已逐渐通过行政的、民事的等非刑事诉讼的方式来解决。第二,刑事诉讼在纠纷解决时间上的最后性。它要求国家和社会在解决纠纷时,能用民事诉讼、行政制裁等其他手段时尽量不用刑事诉讼的手段;只有在其他手段都不能奏效时才使用刑事诉讼手段。第叁,刑事诉讼在纠纷解决开始时的克制性。其含义是:能不启动刑事诉讼程序时就尽量不启动,如尽量使用犹豫制度;能不用严厉的措施时就尽量用轻缓的,如尽量使用保释制度,尽量不在夜间搜查住宅,尽量不查封财产等等。在社会竞争日趋激烈和社会分工日趋细化的当代社会,一个人一旦被卷入刑事诉讼中,对他的自由、尊严、财富、生活、工作等方面的影响是非常巨大的。这种影响有些是非常不公正的,有些则是永远无法挽回的。不论被追诉人是否是真正的罪犯,都要考虑对被追诉人的司法影响,因此,一定要保持刑事诉讼的克制性。第四,刑事诉讼在纠纷解决过程中的妥协性。妥协的前提是利益双方的平等对话、平等协商和诚信合作。因此,要实现刑事诉讼中的妥协,首先是要实现控辩平衡、审判独立和中立,这必然要求尊重、保障被追诉人的基本人权和诉讼权利。其次是要保障控辩双方都尽可能地参与、选择、影响纠纷的解决方式、途径和进程。最后是尽可能地通过和解、合意、契约的方式来解决纠纷。最能体现妥 2协性的制度是辩诉交易、刑事诉讼中的和解与协商。第五,刑事诉讼在纠纷解决结果上的宽容性。具体表现为通过刑事诉讼程序的容忍、宽恕而实现的对被追诉人的宽容。直接表现为被追诉人因推迟进入刑事诉讼程序、提前脱离刑事诉讼程序或不再重新回到刑事诉讼程序中来,而避免或摆脱的司法负担和司法影响,我们称之为程序上的宽容。间接表现为因程序上的宽容所引起的实体上的宽容,如因为不起诉而使被追诉人没有受到刑罚等。主要包括两方面的内容:一是本刑事诉讼程序的“提前”终结,如酌定不起诉、证据存疑不起诉等。二是限制就同一事实再次启动刑事诉讼程序,如一事不再理与禁止双重危险、不利益变更之禁止等。刑事诉讼谦抑化的过程及谦抑理念的形成,具有广泛而坚实的基础:法理基础、宪政基础、道德基础。如果以刑事诉讼为基点来研究犯罪,将着眼点放在犯罪发生以前,就是犯罪社会学的研究领域;将着眼点放在定罪量刑以后,就是刑法或刑罚的研究领域;而将着眼点放在整个广阔的社会时,就是刑事政策学的研究领域。因此,我们把这些与刑事诉讼密切相关的学科作为研究刑事诉讼谦抑的法理基础。以刑事一体化思想为切入点,可以发现,刑事诉讼谦抑正是以犯罪社会学理论中的关于犯罪原因的多重性、不可避免性,以刑法学理论中的刑罚的双重功能、刑法的谦抑性,以及刑事政策学理论中的非犯罪化、非刑罚化、社会防卫运动、犯罪人的复归社会权等理论为法理基础而逐渐产生和发展起来的。刑事诉讼谦抑的过程与理念既受上述思想和实践的被动影响,也是对上述思想和实践的主动回应。如果把宪政理解为建立在社会契约基础上的有限政府,宪法是对社会契约的固定和记载。以此为基础,犯罪被认为是对社会契约的侵犯,刑罚是对所破坏的社会契约的恢复,那么,刑事诉讼顺理成章地就被认为是对个人与政府间是否存在违反社会契约的纠纷解决过程。在此过程中,国家如何对待公民,权利如何对抗权力,反应了国家与公民的关系、权力与权利的关系。而宪政意味着国家权力源于公民权利,权力理所当然应受制于权利;宪政还意味着要对权力进行分权和制约,对权利进行保障。因此,在宪政基础上,刑事诉讼才会呈现出谦抑化的趋势,刑事诉讼中才会大量涌现出蕴涵司法克制、平等协商、诉讼妥协、诉讼宽容等谦抑理念的原则和制度。人类社会早期,法与道德曾浑然一体,在二者高度分化后,法与道德依然在总体精神和内容上相互重迭渗透。具体到刑事诉讼而言,自由主义与道德多元化使
李旸[8]2016年在《辩诉交易制度本土化设计》文中进行了进一步梳理辩诉交易制度起源于十九世纪的美国,是控辩双方通过辩方达成有罪供述控方为其减少起诉罪名或刑期的一项制度。辩诉交易制度在节约司法资源、提高诉讼效率方面起着重要的作用,目前已经在许多国家作为一项司法制度而运用在实践当中。在《刑事诉讼法》修订后,针对中国是否具备了实行辩诉交易的条件,笔者运用了比较分析法、概念分析法、数据分析法等手段,对辩诉交易制度进行了具体的研究,并结合中国的实际情况,对中国的辩诉协商制度提出了构想。本篇文章分为四个部分,第一部分是着手理论探讨,从辩诉交易制度的产生背景、历程、概念、特点、原则、分类、兴起发展以及对辩诉交易制度的价值进行分析；本文的第二部分采用从外到内的逻辑顺序,首先概述英美法系国家辩诉交易制度的基本状况,而后再概述大陆法系国家辩诉交易制度的情况,阐述其辩诉交易制度或相类似的制度,为分析我国是否能实行或是否应实行辩诉交易制度奠定理论基础；论文第叁部分是论文的重点内容,结合我国的历史发展、刑法原则、司法实践等几个方面对中国辩诉交易制度的可行性和必要性分析；论文第四部分是对构建具有中国特色辩诉交易制度进行构思,从中国的客观实践出发,构建出适合中国体制以及不违背中国刑事政策的辩诉交易制度。新中国成立以来,经济建设与法制建设不断完善,随之而来的是社会矛盾的复杂化,刑事案件的数量亦成上升趋势,由于法律的滞后性,故而刑事案件的多发和司法资源的不足是在社会发展中必然存在的矛盾。一方面,刑事案件的数量以及复杂性不断发展,另外一方面,由于法律的滞后性以及司法队伍、司法资源无法无止境的补充用以弥补来应对案件的增加。故而公正与效率已经成为现代刑事审判程序设计的两个基本价值,如何合理利用现有配置、利用有限的司法资源去提高诉讼效率,保障被害人的权利以及犯罪嫌疑人的人权成为探讨的和关注的方向。2002年,辩诉交易制度首次被运用在中国的司法实践中,该制度在短短二十多分钟内解决了牡丹江市铁路运输法院的王玉杰受伤害案件,审判结果以判叁缓叁、补偿被害人四万元而结案。此案被称为国内“辩诉交易案件第一案”。在此以后的数年时间,学术界以及实务界针对中国是否应当引入辩诉交易制度展开了激烈讨论,主要有叁个学说,即肯定说、否定说以及缓行说。就当下的中国的司法实践而言,司法机关虽然并未明确表示态度,但是缓行说更符合当今的司法实践。如在2006年最高人民法院及最高人民检察院的工作报告中,将宽严相济的刑事政策定为一种具体实行的刑事政策；2011年,在《刑法修正案(八)》中,规定了如实供述犯罪事实的有关款项；更在2013年颁布的《刑事诉讼法》中确立了几种新的原则及制度,即不得强迫被告人自证其罪、刑事和解制度、附条件不起诉制度、重新规制简易程序制度等等。这对推行辩诉交易制度起了相当大的作用,在现下看,对于辩诉交易制度引入中国,已经不是遥不可及的课题,甚至可以说是已经具备了相当可行的条件。
闫尔宝[9]2005年在《行政法诚实信用原则研究》文中研究指明从以往的立法历史来看,诚实信用是民法领域发展起来的一个法律原则,具有指导、评价和裁判等重要功能。在当前社会关系日益复杂,民事争议层出不穷、严格规则主义遭遇困境的情况下,诚信原则以其利益衡量的核心内容成为司法机关应对复杂多变的民事法律关系的一个有力工具。随着学理的推动、判例的积累以及立法的肯定,诚信原则的“帝王条款”地位逐步得到确立。当前,公法、私法存在相互融合的趋势,诚信原则能否引入行政管理领域调整行政法律关系成为一个值得讨论的问题。虽然随着第叁次行政程序法典化浪潮的来临,一些国家和地区的立法已将诚实信用规定为行政法的一项基本法律原则,但其具体内涵、适用根据、适用领域等问题都需要进行深入研究。本文通过梳理已有研究成果,借鉴国外先进经验,在坚持诚信原则能够适用于行政法领域这一基本认识的前提下,对于行政法诚实信用原则的相关内容进行了初步探讨。具体而言,本论文的写作主要围绕以下几个层次展开:绪论部分为全文的叙述提供了一些背景知识,主要涉及叁个内容:一是诚信原则的语源,介绍了诚信在西语世界的起源、发展以及东方(含我国)国家对该语词的引入;二是通过探讨法律诚信和道德诚信的关系,得出一个基本结论:诚信法律原则所内含的道德要求是西方意义的道德诚信要求,中国传统的道德诚信因其特殊性质难以为探讨诚信原则的法律意义提供太多帮助;叁是指出在现代社会,诚信原则的调整范围已经超越了民法而进入了公法诸领域,“帝王条款”被赋予了新的意义。此外,绪论还对本论题的研究意义、范围和方法作出了说明。第一章介绍了诚信原则为行政法所接受的历程。第一节从历史角度回顾了诚信原则在民法领域的演进历程,为进一步说明诚信原则引入行政法提供一个参照背景。第二节按照学理、判例和立法的逻辑层次,从叁个方面介绍了诚信原则为两大法系行政法所接纳、吸收的过程,指出在现代社会,诚信原则调整行政法律关系已成为一个基本事实。第二章集中分析了行政法诚信原则的内涵。第一节分别介绍了民法和行政法界定诚信原则内涵的现状,说明了诚信原则内涵揭示的困难;第二节以描述的方法分析了民法诚信原则的内涵,指出善意真诚、恪守信用和公平合理叁项内容构成诚信原则的基本规范要求,行政法诚信原则的内涵也须在上述叁项要求范围内确定,在此基础上,论文对上述叁项要求在行政法中的适用——对行政机关和相对人——进行了详细中国政法大学博士学位论文 行政法诚实信用原则研究 2归纳。第叁章对诚信原则引入行政法的根据进行了探讨。第一节从实证角度对大陆法系学理基于公、私法划分而否定诚信原则适用于行政法的观点进行了批评,指出了权力服从理论、规范强制理论以及亲密关系理论的不足,认为上述叁种理论不能构成否定诚信原则引入行政法的充足依据;第二节通过介绍新旧自然法学和分析实证主义法学在道德和法律关系这一问题上的争论,指出作为最低限度自然法的要求,诚信应当规定在国家立法(民法、行政法)之中;第叁节以社会契约理论为分析工具,通过说明诚信原则内含于契约性格之中,指出基于政府与人民之间的宪法委托关系,诚信原则可用于调整行政法律关系。第四章探讨了诚信原则在行政法中的定位。第一节对诚信原则在行政法中的法源地位进行了分析,指出由于立法规定的不同,行政法诚信原则具有不成文法源和成文法源两个不同面相;第二节通过比较诚信原则与依法行政原则、信赖保护原则和比例原则的关系,指出诚信原则对于上述原则具有更高的涵盖力,从而论证了诚信原则在行政法中具有更高的位阶。第五章对诚信原则在行政法中的适用进行了总结。本章以行政行为的法律性质作为分析框架,分别阐述了诚信原则在行政机关实施法律行为、准法律行为以及事实行为过程中如何适用的问题。第一节介绍了诚信原则对行政制规行为、行政处理决定、行政合同、行政允诺、行政计划等法律行为的具体要求;第二节讨论了诚信原则对准法律行为——教示行为的要求;第叁节对诚信原则对叁种行政事实行为(行政强制、行政指导和行政公开)的适用进行了简要分析。此外,本部分还对诚信原则在行政法中的另一种适用表现,即权利失效制度附带作出了说明。第六章探讨了诚信原则在中国的适用前景问题。第一节提出我国行政法应确立诚信原则法源地位问题,首先肯定其不成文法源地位,其次,通过立法使该原则转化成为一项实定法原则,取得成文法源地位;第二节对诚信原则适用中的难题——公共利益的判定进行了分析,指出在现代社会诚信原则作为利益衡量工具的情况下,如何确定公共利益具有突出重要的意义。通过检讨实体和程序两个标准,指出程序确定标准具有更强的操作性。第叁节对落实诚信原则所需要的两项配套制度进行了讨论。指出了我国国家赔偿立法的不足和行政补偿制度的阙如,提出了完善国家赔偿立法和建立行政补偿制度的建议。总结全文,可以得出以下结论:在当前行政管理日益复杂、行政争议不断出现、行政立法难于及时跟进的时代背景下,肯定具有高度抽象特征、以实践实质法治为宗
张美中[10]2006年在《税收契约理论研究》文中研究表明长期以来,由于国家以超社会的形象出现,纳税人与国家之间关系真实的一面被遮掩起来,纳税被看成单方面的无偿行为,随即产生了税收叁性——“无偿性、强制性和固定性”,从而,公众利益的受托者——政府的强制征税权力和运用公共财政权力被过分强调,另一方面,纳税人对政府行为的有效监督和制约被弱化,致使政府的财政预算支出出现软约束的趋势。税收契约论从一个全新角度来审视税收本质问题,认为纳税只是公众委托政府提供市场不能或不能有效地提供其经营过程中不可或缺的公共产品和公共服务。虽然税收是公众基于购买公共产品和公共服务的需要才实施的“单方面”的财富转移,但是,纳税人并没有就此放弃这部分财富的所有权,因此,从更为广泛的意义上来说,税收更多的是纳税人与政府围绕财富而产生的权利、义务的平衡问题,而所有与财富有关的问题中最为根本和关键的是所有权的归属,而个人的财产权利先于集体的财产权利,集体财产权利只是人们实现个人财产权利的制度性安排,这是公众的一种自然选择的结果,因为公众要获得自身的生存和发展必需的公共产品和公共服务,而这些又不能通过市场有效率地提供出来,也就是说市场在公共领域是失效或无效率的,因而,纳税人集体选择了自愿纳税,也选择了政府。就纳税人与政府的关系而言,财富(包括税款)所有者只能是纳税人,而不可能是政府;政府只是纳税人为了实现自身福利最大化而选择的一个代其实现这个目标的受托者,纳税人向政府纳税是其自由行使所有者权利的一个次优的结果。体现民主和市场内涵的税收契约论始终认为公众是社会财富的最终所有者,所有者有权利自由地选择治理财富的方式,公众为了自身福利最大化而自愿地让渡一部分财富以建立和维持“必要邪恶的政府”,于是产生了税收,政府是公众共同经营的事业组织,政府的征税行为和公共财政行为必须维护所有者的权益并确保所有者的付出得到等值或超值的回报,同时,纳税人也承担着向政府纳税带来的一系列的机会成本和政府履行契约风险。其实,纳税是纳税人自愿将归属于自己的一部分财富即税款让渡给政府,这一行为本质上与纳税人将其财富用于其他方面没有什么本质上的区别,纳税人依据的仍是自身福利和效用最大化原则。但是,纳税毕竟与纳税人将其财富用于纯粹市场上的意义不同,这种不同在于纳税人其他运用财富的行为涉及到的是个人选择和市场契约,而纳税是全体纳税人的公共选择和税收契约。从政府方面来看,尽管政府无法精确地统计人们对公共产品的真实需求或者说政府无法准确描述出公众对公共产品的需求曲线,但是政府在提供公共产品方面确实存在优势。由于公共产品的非排他性和非竞争性,政府无法针对人们不同的需求提供不等的公共产品,可行的方法就是在公众授权下政府统一征税。政府的征税权来源于公众授权,但是公众保留了最高权力没有让渡,那就是立法权。一旦政府的行为偏离了公众所期望的目标函数,公众便可以通过立法程序对政府行为进行限制或更换政府。从纳税人方面来看,可以假设在最初的状态下,个人完全拥有治理自己全部财富的自由,可以将其财富不受限制地投向任何领域,但是大量反复被证明的决策经验表明:“公众纳税、政府提供公共产品”是符合个人治理财富目标的次优选择。于是,人们集体选择了让渡一部分财富以经营共同的事业组织即政府。这是人类自身发展过程中不断试错得出的结果,包含了大量的人类理性因素。如果说税收契约论的提出对推动中国的经济与政治改革具有现实意义的话,就在于对政府和纳税人利益格局的一种重新澄清,对它们各自利益关系中的本来位置的一种重新阐明,并促使政府自觉、自愿地改革自身,弱化以至于取消没有责任的权力和为制度创新提供新的思路和理论依据。但是,利益格局的调整是一个漫长的过程,其中涉及政府观念、职能和模式的一系列转变。政府必须认识到藏富于民的积极效应,从偏重公有资本到重视民间资本。政府必须要回到为纳税人服务的位置上来,以高效的运作为纳税人提供合乎意愿的公共产品和公共服务。为了防止公共权力侵害纳税人的利益,政府的征税和用税以及与此相关的公共行政行为必须对纳税人公开,并处于纳税人的有效监督之下,以确保纳税所让渡的财富得到等值或越值的回报。所有这些都是与一个国家的文明程度具有极大的关联性,从而推动我国政府文明行政、纳税人文明纳税的和谐社会的形成,这既是税收契约论分析的前提也是其所期望的结果。税收契约论的提出与我党构建和谐社会理念有着高度的契合性。胡锦涛总书记提出:“……我们所要建立的社会主义和谐,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。……”可见,和谐社会包括叁个方面内容,即人与人、人与社会以及人与自然之间的和谐。契约精神强调在自由、平等、诚信、法治等基础上构建一种秩序,在有序的竞争环境下强调个体追求自身福利最大化。由于个体在追求自身福利最大化过程中,认识到个体在追求福利最大化时,还存在着一部分公利并且这部分公利也构成自身福利的重要组成部分,但这又不是个体能直接提供或者个体直接提供是无效率的,因而,个体之间达成协议自愿地让渡一部分私利给国家,国家再委托政府来满足个体对这部分公利的追求,但是,政府运作所需要的大量费用应有个合法量度,从而个体按照代议机关制定的税收法律标准来实现私人财富的让渡,提供政府运作和公共产品供给所需要的费用,于是便形成了国家与公众之间的税收契约关系。这种税收契约关系与和谐社会的内涵有着高度的吻合性。首先,从和谐社会的基本内涵来看。和谐社会包括叁个层次的和谐即“人与人、人与社会和人与自然”的和谐。在叁个和谐关系中人与人之间的和谐是最根本的和谐关系,人与人之间的和谐与否又在很大程度上取决于公众与政府之间的关系是否和谐。在现代社会中,政府与公众关系是否和谐从政府治理的观念转变轨迹中也可得到证明。崇尚民主的世界各国政府治理从“统治行政”到“管理行政”再发展到“服务行政”模式,这实际上就是一个政府与公众之间的关系从不和谐逐步走向和谐的过程。政府与公众之间关系的焦点又集中于“公权与私权”、“个人财产权与公共财产权”等与税收相关的问题上,纵观整个人类发展史,横征暴敛的政府必然会恶化政府与公众之间的关系,以至于政权更迭;勤政爱民的政府在很大程度上会达到当政者与公众之间关系的和谐,从而达到国家繁荣和人民幸福。所以,和谐社会是个大系统,这个大系统中的政府与公众关系是一个子系统,这个子系统的关系和谐与否直接影响和决定大系统的和谐程度。税收契约理论中所包含的政府文明、诚信征税、诚信用税等内容实际就是从和谐社会的角度全面阐述和构建一个和谐的政府与公众关系,而且特别强调政府文明对纳税文明,政府法治对纳税守法的导向作用和示范效应。其次,从和谐社会法的含义来看。和谐社会是一个民主法治的社会。但是,我国受几千年的封建“官本位”主义的影响,当今,容易表现为“权力至上”、“政府至上”、“政府权威”、“政府精英”等观念,从而,对政府与公众的关系认识发生错位。和谐社会法的含义揭示出民主法治首先要保证人民当家作主,这就意味着要尊重人民群众的独立人格和民主权利,尊重并维护公众的社会知情权、社会参与权、意志表达权及民主监督权,在民主得到充分发扬的基础上,使社会各方面积极因素得到广泛调动。同时,这种民主要与法治相结合,使整个社会的运转服从于法制的权威,真正做到法律高于人情、法律高于权力,从而使依法治国基本方略得到切实落实。税收契约论所揭示和倡导的内容与和谐社会法的含义如出一辙,税收契约论提出公众是全部权利权益的所有者、占有者和享用者,是权利在先义务在后,而政府只是公众利益的代理人和主体机构。政府只能依法行政、政府的税政部门只能依法征税、政府的财政部门只能依法用税,同时,它们行使的公共权力是公众授予的,另一方面公共权力行使的依据也是公众通过代议机关制定的符合公众根本利益的法律。再次,和谐社会是一个诚信社会。诚信是道德规范之一,现代信用制度是社会主义市场经济体制的重要支柱。我国市场经济发展受到一个突出问题的困扰,那就是信用制度的缺失。个人信用制度、企业信用制度和政府信用制度都亟待建立与完善,从而降低整个社会交易成本,提高社会资源的配置效率。要解决好这个问题,就要强调整个社会“以道德作支撑,以法律作保障,以和谐的产权关系”作制度基础。税收契约精神不仅强调纳税文明,更注视政府文明。诚信精神是契约精神的灵魂,只有在诚信的基础上才会形成一种契约关系,否则,即使建立起某种契约关系,这种契约关系也十分脆弱,如果不依赖强权,它也不会长久。最后,和谐社会不仅是人与人的和谐,也包括人与自然的和谐。整个人类的发展史提示,人类社会的发展是个不断追求多元需求价值的过程,也是人类需求多元化被满足的过程。人类片面地追求经济价值对自然造成的破坏,反过来威胁到人类自身生存和可持续发展,因而,人类认识到自然对于自身的重要,人类的多元需求内容中也增加了环境需求。税收契约的理论前提是个体行为是“经济人”和“道德人”的双重合力形成的理性行为,而个体所追求的价值是多元化的,它包含着多层福利指数,不仅包含经济利益,也包含着环境利益,并且这种综合福利指数也会随着客观条件的变化而增加新的内容,因此,税收契约论本身也包括了人与自然间的和谐。基于上面的一些认识,本论文构成了一个“税收契约理论提出、理论实践与现实意义”的完整体系,共八章,第一章为导言,论文主体共六章(第二章到第七章)。第一章为“导言”,粗线条地提出论文的研究依据、相关文献、现实意义、基本结论以及论文创新程度及研究不足。第二章为“税收契约的思想渊源及述评”。税收契约理论不是凭空产生的,也不是无中生有,从启蒙思想家、古典经济学、契约经济学以及现代公共产品理论中都可以追寻到税收契约思想的一些端倪。如:霍布斯认为公众纳税是依据自己所签订的契约,纳税其实是缴纳给了自己;卢梭在阐述主权体与政府关系后进而转向对财产权的论述,认为在共同体形成之时,每个成员都将他的人身和全部力量包括他的财产奉献给这个共同体,但这并不是说占有权在易手时改变了其性质,成为主权体所有权的一部分了;而洛克认为财产权利是公众所固有的,是先与政府的,因此,政府向公众征收赋税要受到人民固有权利的限制;斯密虽然没有明确地提出公共产品这个概念,但其在税收四项原则的描述中也包含着公共需求的内容,为公共产品理论的形成奠定了基础,而公共产品理论和公共选择学派直接提出了税收是公共产品价格的思想,如此等等。这些经典的学说都构成了税收契约理论的思想宝库。第叁章为“税收契约理论研究的假设前提”。理论研究一般都需要特定的假设前提,在其基础上得出一些重要的结论。本论文既包括经济学一般假设前提,也包括对公共领域分析所需要的特定假设前提。论文分析的一个重要思路是人类行为的整体统一性,对于公共领域参与人的行为分析不能采取“二分法”,即把产品市场与政治市场的同一人行为完全分开,参与政治市场与产品市场同一人的行为应该具有统一性,从而提出参与政治市场的人应是“经济人”与“公德人”的有机统一体。另外,由于契约的一个根本特点是自由性,对于税收契约是否具备这一特性,也需要在假设前提中做出合理的假定,即民主政府论。纳税从本质上来讲是整体纳税人做出的合乎理性的决定,并且征税标准也是通过代表公众意愿的立法机关来制定的,因此,税收契约具有高度的自由性。特别要指出的是公众有权力对不合乎意愿的税收契约,通过立法程序来重新签订,这点在更大的程度上保证了税收契约的自由性。第四章为“税收契约论的提出与理论分析”。鉴于传统的税法理将税法归入到公法研究领域和并没有引入产权相关理论,因此,论文从批判传统税法学入手,认为契约并不是私法领域所特有,公法领域存在着大量的契约做法和契约精神,并提出了税法契约的具体形态与适用,从而为税收契约理论分析铺设了道路。同时,在分析所有权法律与经济学意义的基础上,引出纳税人作为税款的所有者有权享有所有者应享有的一切权利,包括在宪法框架内选择政府这个管理者的权利,从而也解决了契约自由性这个前提。在这两个基本立论的前提下,系统地提出了广义和狭义上的税收契约内涵,并在其基础上把税收契约与一般私人契约进行了比较,得出两者间的同质性与异化性,并建立起公共产品供求的“双缺口”理论模型。无论什么类型的契约一个重要的问题就是契约的履行和违约的防范,后面的第五章到第七章内容都围绕这个主题来展开的,也从而为解决公共产品供求的“双缺口”问题提供理论依据和政策措施。第五章为“税收契约履行的技术手段——税收法治”。税收契约是双向行为,任何单向的行为都不能构成契约关系。因此,税收立法必须代表公众的意愿才能确立公众财富转移的合理性和合法性,也才能使税收的强制性征收转变为公众自觉地履行自己签订的契约,才能解决“强制产生义务”这个悖论。通过公众授权的立法机关制定的代表公众意愿的税收法律构成了本论文的狭义税收契约关系,这个税收契约相关的条款要求征纳税双方都必须加以遵循,并针对我国立法现状提出在契约视野下我国的税收立法完善的路径依赖。另一方面,在税收契约论下,税收执法是通过“委托—代理”的方式来实现的,如何降低代理风险,是这部分理论和实践都需要解决的问题,在理论模型支持下,提出了完善我国税收执法的信息公开制度、执法责任制度和预约定价协议。本章的最后指出“税收立法是前提,税收执法是关键,税收司法是保障”的观点,运用契约精神推动我国的税收民主立法,并从税收执法与税收司法上保证契约式的税收立法精神得到尊重与贯彻。这章内容实际上也构成了税收契约双边履行的制度保障。第六章为“税收契约与政府方履约”。本章内容主要从法治、德治和效率政府叁个角度来阐述政府如何有效地履行税收契约的问题,第五章内容解决了税收契约的立法、执法和司法问题,接下来就是如何法治的问题,并提出法治是政府治理和税收契约履行的根本途径,但是,法律并不能有效地解决一切问题,法律来自于实践、滞后于实践并受内在制度的约束。因此,税收契约论认为对政府公共权力的约束除了法治外也需要一些道德准则来约束,特别结合前面的理论假设前提,认为每个人包括政府公务员,其行为是“经济人”和“公德人”双重驱动力形成的合力来推动实施的,因此,在政治市场上,要着重强调法治,也要加强公务员的道德教育,加强政府德治和政府信用制度的建设,从而从法治和德治两个方面来保障政府有效地履行税收契约。但是,仅有法治政府和德治政府,仍不能保证所有者的利益,因为,所有者的权利并不简单地体现为财富的占有上,对于所有者来说,财富更为重要的意义在于实现其等值或超值的回报,因此,本着对所有者权益负责,作为公众财富的受托者——政府应该高效率地使用纳税人所让渡的财富,实现公众让渡财富的目的。因此,从税收契约论来看,一个负责任的政府应该是法治政府、德治政府和效率政府的有机统一体,也只有这样的政府才能很好地履行税收契约。第七章为“税收契约与纳税方履约”。前面几章内容主要论述政府履约的问题,并强调对政府公共权力的约束与限制以保障公众利益,强调政府的信用,强调政府行为对公众行为的示范效应。既然税收契约是双向行为,那么单方面地强调“政府履约”还不够。由于公共产品的内在特性,纳税人在消费与付费之间必然会存在“搭便车”的动机,如何解决纳税人对公共产品的真实需求(即合理付费)是本章的着力要解决的问题。在政府征税信用、用税信用等改善的前提下,本章提出了一些提高我国纳税方履约度的政策措施,以保证纳税方更好地履行自己所签订的税收契约。到此为止,本论文着力解决第四章内容所提出的税收契约的履约问题与公共产品供求的“双缺口”问题,即从提供公共产品的角度政府要着力解决税收立法、税收执法、税收司法以及政府文明的问题,从而保障公共产品的供给规模、供给质量符合公众意愿和履行税收契约;另一方面,由于“搭便车”,公众的公共产品需求曲线难以描述,但是,税收契约论认为:如果一个国家的政府是民主的政府、是一个取信于民的政府、是一个法治兼德治的政府,那么公众也相对愿意表现其对公共产品的真实需求,同时,政府也应加强对纳税文明的制度建设,迫使和诱导公众显示出对公共产品的真实需求,从而更好地解决公众对税收契约的履约问题。最后为结束语,也是本论文的落脚点,即在税收契约观下促进和谐社会的构建。构建和谐社会的关键在于人与人之间的和谐关系的建立,而人与人之间和谐关系与否在很大程度上取决于政府与公众间的关系是否和谐,税收契约若在理论与实践上很好地解决了双边履约问题,也就树立起一种符合现代文明的税收观,从而建立起政府与公众之间的和谐关系,这也必然对人与人、人与社会间的和谐关系的建立起到示范效应。其实,契约精神就是一种和谐精神,因为和谐是契约履行结果所达到的一种最优状态。此外,和谐社会所蕴含的民主法治观念,也恰恰是契约精神所倡导的内容。因此,本论文所得出的一系列重要的结论与我国所倡导的和谐社会的内涵具有高度的吻合性。
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