蒋剑宇
（广西大学行健文理学院，广西南宁530005）
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1003-2738（2011）12-0122-01
摘要：不当得利是民法中的一项基本法律制度。如今，具有国际因素的不当得利之债与日俱增，引起许多法律适用的冲突。国际上，无论是大陆法系国家抑或英美法系国家的学者，都对国际私法中不当得利的法律适用问题进行了研究且提出不同的理论。遗憾的是，我国在这一领域的立法仍然是一片空白，为保护不当得利受害人的合法权益,解决涉外不当得利纠纷，维护公序良俗,有必要在我国的立法中明确不当得利法律适用制度。
关键词：不当得利；法律适用；适用规则；立法现状
一、我国国际私法中不当得利法律适用问题现状
我国早已加入WTO，国际交往日益密切，国际民商事法律关系也趋于繁杂，国际私法中不当得利的法律冲突问题显得日益突出，但是迄今为止，我国现行法律中仍然没有规定不当得利的国际私法规范，使得该领域完全处于无法可依的状态。其中，对于调整不当得利之债的法律条文仅有一个，即《民法通则》第92条：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人”。这一条文简陋抽象，相当于对不当得利概念的简单阐述，欠缺可操作性，难以把握不当得利的法律构成，更不用谈不当得利的法律适用问题。
二、德国与瑞士立法中的不当得利制度
（一）德国法。
作为国际私法理论与立法最先进的国家之一，德国早在19世纪便颁布了全面规定国际私法内容的《德国民法实行法》，此后，在1999年对其进行了修改，使得其中关于国际私法的规定更加完备且适应新的国际趋势。在《德国民法实行法》的第二章第38条，便直接规定了不当得利的适用：1.因给付而产生的不当得利，依该给付行为所依据的法律关系所使用的法律；2.因侵害权益行为而产生的不当得利，依该行为发生地国的法律；3.前二项规定以外的其他不当得利，依利益发生地法。
从该条款可以看出，由于在德国民法典中，不当得利被划分为给付不当得利与非给付两类，其在国际私法领域也遵循了这一划分方式，将“给付”作为不当得利分类之标准。在38条的第1款中，由于给付行为的产生，条文规定了该行为所依据的法律关系准据法；在第2款条文中，由于给付行为并未出现，重点不在于“权益的侵害”，所以直接规定了其冲突规范。依该条的第3款规定，其他类型的不当得利，应适用利益发生地法，这是不当得利的功能使然。
为提高法律选择的灵活性，《德国民法实行法》还规定了补充性的条文：即第41条实质性更密切联系：1.如果某一国法律比依照第38条至39条第二款所指引的法律存在实质性更密切联系，则适用该国法律；2.实质性更能密切联系特别产生于：A当事人之间特定法律关系或事实关系，或B与第38条第二款第三款。。。之情形，法律事实发生当事人在同一国拥有惯常居所。第42条法律选择。非合同债权关系据以产生的事件发生后，当事人可以选择应适用的法律。第三人的权利不受影响。在这第41条中，明显引入了“最密切联系”原则，补充了第38条之不足，使得实际操作既灵活又可最大限度满足复杂的国际民商事法律关系需要。从该国的立法可看出，它针对不同类型的不当得利规定了具体的冲突规则，并且引入了当事人意思自治与最密切联系原则，从而在保证法律选择确定性的前提下，提高了合理性与灵活性，有很大的参考价值。
（二）瑞士法。
瑞士于1989年颁布了《瑞士联邦国际私法》，其中关于不当得利的规定十分全面完善，为达到灵活性和确定性的统一。瑞士国际私法将不当得利按照其产生的不同情况分别制定冲突规范，并辅以最密切联系原则。其具体条文如下：第127条被告住所地的瑞士法院，或被告在瑞士无住所时，其惯常居所地或营业所所在地的瑞士法院对于因不当得利而提起的诉讼有管辖权。第128条1.如果不当得利起因于某一实际发生的或假想的法律关系，不当得利返还请求权适用调整该法律关系的法律。2.无前项规定之法律关系时，不当得利请求权依利益发生地所在国的法律。但当事人约定适用法院地法的，不在此限制。第15条（例外条款）1.根据所有情况，如果案件与本法院指定的法律联系并不密切，而于另一法律的联系明显更为密切，则可作为例外，不适用本法指定的法律。2.前款规定在当事人已自愿选择法律的情况下，不予适用。
从条文可看出，瑞士对于不当得利适用问题的立法，不是采用概括规定，而是根据实际的或假想的引起不当得利的某一法律关系的不同来进行区分。从127条可看出，当无实际上或假想的法律关系存在时，适用利益发生地法。可见，瑞士立法者认同“不当得利重于取消不当得利人的收益，而不是帮助利益受损人取回收益或获取赔偿”这样一种理念，这是我们值得借鉴的。从128条款来看，瑞士立法对不当得利的区分是根据其起因的不同，即有“不当得利起因于某一实际发生的或假想的法律关系”为一种，没有则是另外一种。对于第一种规定，有利于根据法律关系的有无来判断不当得利之债的存在与否。第二种规定，则重视了当事人意愿。条文的第15条将最密切联系原则作为补充性一般原则确定下来，提高了法律选择的灵活性。根据该条款，第128条指引的准据法与不当得利的关系明显不如另一法律关系密切时，适用后者，但当当事人合意选择法院地法时，该例外条款无适用的余地。
三、我国不当得利的法律适用立法建议
从前文阐述可看出，德国采用了与实体法一一对应，对不同类型的不当得利分别制定适用的冲突规则的方法。瑞士则根据不追求与实体法的相对应，而是根据不当得利产生的原因之不同来分类，再制定相应冲突规范。这两种立法理念十分值得我国立法加以分析和借鉴，我国的立法模式应对其加以提炼和融合。对此，笔者有以下建议：
首先，我国作为大陆法系国家，实体法的立法模式对我国各领域的立法都影响深远，但并不意味着对于国际私法领域的不当得利应屈从于现有的立法模式。若国际私法领域不当得利的冲突规范与实体法一一对应，看起来是简单易行，但这种僵硬的立法模式，必将影响我国在该领域的长足发展，与我国日益发展的经济和越来越繁杂的民商事法律关系现状是不匹配的。
其次，欧洲国家的相应立法中，对于“以最密切联系为原则”这一立法模式已经有成熟的实践，而且这一模式也是国际民商事法律关系发展趋势之需要。只有引入灵活的立法手段，所立之法才能有效且持久的为我们服务。
但值得注意的是，以最密切联系原则为主并非是十全十美的方法。在我国，由于客观原因，法官的素质还有待提高，法官的自由裁量权是必须被严格限制的。而以最密切联系原则为主，就是赋予了法官极大的自由裁量权，其主观意志对案件影响十分重大，这是不利于我国司法实践的。
参考文献
[1]霍政欣：《不当得利的国际私法问题》，武汉大学出版社2006年版。
[2]陈荣传：《国际私法上不当得利问题之研究》，国立政治大学法律研究所1991年版。
[3]肖永平，霍政欣：《不当得利的法律适用规则》，载《法学研究》，2004年第3期。
[4]黄进：《国际私法》，法律出版社，1999年版。
[5]《瑞士联邦国际私法》；《德国民法实施法》；
[6]李双元：《国际私法》，武汉大学出版社，2001年版。
[7]肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社，1996版。
[8]杜涛：《德国国际私法：理论、方法和立法的变迁》，武汉大学2002博士学位论文。
作者简介：蒋剑宇（1984—），男，广西北流市人，广西大学行健文理学院法商学部，模拟法庭实验员，主要研究方向为民商法学。