蒋红莲[1]2003年在《论民法上的优先权》文中进行了进一步梳理优先权一词发端于罗马法,后为世界各国民法所继受。法国民法典、德国民法典、日本民法典等诸多大陆法系国家的民商法典中,都有优先权规定。我国现行的《民法通则》、《海商法》、《公司法》、《担保法》和《民用航空器法》等法律中也均有优先权的规定,但是并没有形成统一的优先权制度的立法体系,这些法律规定很不完整,法律条文简陋,甚至有些规定还相互矛盾,司法实践中可操作性较差。随着我国立法工作的不断完善和社会实践的需要,对民法上的优先权这一问题进行深入系统的研究已日趋重要。本文主要结合我国现行的民事法律法规,借鉴大陆法系其他国家的立法体例,从民法的基本理论出发,通过对基本类型民事权利的分析,对民法上的优先权(以下简称优先权)的根本性质进行了探索和定位。笔者认为优先权不是一种独立类型的民事权利,而是基本类型民事权利的一种效力表现。具有优先效力的权利类型主要体现在物权法和债权法两大领域,先取特权和其他具有优先效力的权利如:优先承包权、优先申请权和优先通行权等,不是本文所讨论的民法上的优先权的范围。在对具有物权效力和债权效力优先权具体内容分析的基础上,进一步揭示了优先权的本质特性,即优先是其核心和优先权的法定性。<WP=4>优先权 的立法旨在破除债权平等原则,赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利,以保护这些具有特殊基础的债权人。其设立的社会基础,或者是基于一定社会政策的要求,或者是基于公共利益和国家利益的要求,或者是基于维护生存权的需要。民法所调整的对象是平等主体之间的人身关系和财产关系,主体平等即其权利平等地受法律保护,而优先权却赋予平等的债权一种法律上的例外,这就要求优先权的立法要慎之又慎,因此,优先权制度是民法上的一项重要的法律制度。随着现代法律制度的发展,出现了债权物权化的趋势,即法律赋予某些债权物权的效力,使其在特定情形下也能对抗第叁人,以实现债权人之间的实质性平等,同时也体现了债权效力的扩张化。因此,优先权的立法具有严格的法定性。在详细介绍了我国民法理论中主要的优先权种类及各类优先权的具体内容和法律特征后,我们知道,优先权的种类及其行使条件必须具有具体而明确的法律规定,这不仅是对优先权人法律保护的需要,也是整个社会利益平衡的需要。同时,本文还介绍了几种不同类型的优先权之间的冲突与协调。在同一标的物上同时并存二种以上的具有优先效力的权利时,由于不同的优先权承载着不同的利益,往往会发生权利冲突。笔者根据一般的法律理念及我国现有的法律法规的规定,通过对一系列具体案例 的详细分析,对这些权利冲突的实质进行了深入的剖析,提出了合理的协调方案,力求推动优先权制度的完善与发展。
胡建[2]2015年在《农村土地抵押法律问题研究》文中认为叁农问题的核心是土地问题,而土地问题的实质是土地权利问题,本文的研究对象为农村土地抵押法律问题。全文以私法的视角诠释农村土地抵押基本法律问题,并综合运用历史、比较、价值和实证的研究方法,依循明晰制度语境、考察实践现状、夯实制度根基和构造具体制度的路径展开研究。本文除导论外,共分为五章,共计十九余万字。第一章农村土地抵押的制度语境。我国古代农村土地抵押的习惯法规则杂乱且不成体系,实践中多以土地或田宅为抵押担保,然其习惯法具有封闭性,并受限于传统农地生产经营方式;近代以降,固有习惯价值式微,抵押等担保物权移植西方,抵押规则日益规范化和体系化,制定了诸多农村金融法规,且设置土地金融机构,但并未与近代金融组织的成长相结合。现代的土地承包经营权和农民住房财产权抵押,在国家政策层面上已获肯定,却未有相应的法律运行机制与之相适应。现行立法中农村土地抵押制度法律供给不足,且行使范围过窄,城乡土地使用权差别对待;不同类型的农村土地使用权具有不同的抵押能力;土地权利形态的多元化趋向明显,不同的农村土地使用权形态能否抵押取决于立法选择。土地兼具自然属性、经济属性和社会属性,其经济属性彰显私益性,社会属性承受公益负担;实现土地资本化是农村土地抵押的内在动因,与城市成熟的制度相较,民法的视域里尚欠缺适格的农村土地抵押法律规范和制度安排。第二章农村土地抵押的实证考察。选取安徽省12个地级市24个乡镇为样本进行实证调研,同时撷取国内试点地区的实践范例,以明晰土地抵押制度在农村社会中运作的实然状态,寻求建构农村土地抵押制度的可靠私法路径。土地承包经营权抵押试点呈规模性扩张态势,多以合作金融和政策性金融为主,表现为直接抵押、由第叁方担保抵押、组建合作社抵押、信托和土地证券化等诸多形式;绝大多数试点地区都对抵押率、抵押期限以及土地规模等设定了一定的条件。宅基地使用权抵押脱离不了房地关系的现实困境,“房地一体”原则限制宅基地使用权抵押,须以有限抵押的制度设计激发宅基地用益物权的经济效益。经营性集体建设用地使用权可以抵押,但公益性集体建设用地使用权一般不得抵押;集体建设用地使用权抵押常发生于再次土地流转的情形,一般需经集体土地所有权人同意;法律限制了集体建设用地使用权抵押的有效性、抵押价值不明显,且抵押融资的金融服务欠缺。通过分梳与厘定各地区农村土地抵押的制度模式、运行效果和法律障碍,为其后的制度构造提供样本与现实素材。第叁章农村土地抵押的制度基础。从基础理论分析,根据大陆法系传统和国外立法例,用益物权具备一定可处分性,权利亦可成为抵押权之客体;农村土地权利抵押,实乃价值权的支配,其承载着担保与融资双项功能。农村土地抵押的制度构建以土地产权理论、资源配置优化论和权利配置正义论等为理论基础,在价值目标上以平等为基础、以自由为追求、以秩序为保障、效率优先并兼顾公平,并恪守尊重农民主体地位和保护农民利益的权利本位理念。农村集体土地权利改造的现实主义路径是坚持集体土地所有制,实行土地使用权的市场化和资本化。我国以集体土地所有权为基石的叁层级结构中,土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权的用益物权性质及其可处分性,为土地抵押制度的构建提供了制度基础。农村土地抵押的内部结构上理应体现实质正义,在确保债权实现的前提下,施以对抵押人的特殊保护:抵押人的主体范围具有开放性,而抵押权人的主体范围应予以限制;为体现效率价值,应取消须经第叁方“同意”或“审批”等前置程序,以便利于抵押人设置抵押权;通过限定土地面积或抵押物的担保价值、设置保险、建立抵押风险基金等方式对抵押人予以保障性制度安排;抵押权实现时,同等条件下应赋予本农民集体成员基于成员权的优先回赎权。第四章农村土地抵押的法律构造。基于现实国情和抵押权客体的特殊性,农村土地权利抵押制度并不能被一般的抵押规则所涵括,其在抵押的主体、客体、设定、效力及实现方式等制度构造的诸多方面具有特殊性。抵押人的主体范围具有开放性,农民集体成员,及农民集体以外的家庭农场、农民合作社、农业企业等其他组织或个人,皆可能成为抵押人的主体;为防控农村土地抵押的金融风险、保障农民的基本生存权利和防止土地兼并,抵押权人的主体范围应逐步限定在专门的金融机构——土地银行。土地承包经营权抵押的客体为土地经营权,经营权从承包经营权中分离独立为新的权利类型,土地经营权抵押不改变土地的所有权性质、不改变土地的承包关系;土地承包经营权抵押与农地收益权质押相区别,后者之标的是“债权性流转收益”而非土地经营权本身。宅基地使用权抵押的客体为宅基地使用权,但其主体范围不应限于农民集体成员,其原始取得可按农民集体成员资格分配宅基地用地指标,但因继受而取得可实行有偿有期使用制度。集体建设用地抵押的客体一般为经营性或存量的集体建设用地使用权。农村土地抵押的法律框架内,可规定权利类型及其取得、建立有偿使用制度和期限制度、规范抵押方式等。土地承包经营权抵押的方式包括直接抵押、组建合作社抵押、由第叁方担保抵押、土地承包经营权股份化抵押。宅基地使用权实行有限抵押制度,即新增宅基地使用权具备完备的物权权能,允许在其上设定抵押,而对存量宅基地遵循“无偿取得、有偿使用、有限抵押”的原则,允许存量宅基地使用权在满足一定条件时抵押。集体建设用地使用权抵押涵括所有权人抵押和使用权人抵押两种形式。此外,土地承包经营权抵押的效力不能及于农作物。宅基地使用权抵押,则地上的房屋随之抵押;因房屋抵押权实现而导致房屋所有权与宅基地使用权主体不一致时,可通过法律推定租赁合同的存在而予解决。抵押处置时应赋予作为抵押人的农民或其他农民集体成员优先回赎权;为确保农村土地抵押权的实现,亦可通过创设农村土地抵押风险基金、设置强制保险、实行土地区分制度和政府风险补偿制度等多种手段构筑面向抵押人的多边利益保障机制。第五章农村土地抵押的制度配套。基于公共利益和土地社会保障功能之考量,应从抵押主体、部分抵押、抵押用途、抵押方式、经济能力、土地规划与用途管制等诸方面对农村土地抵押权的行使予以合理限制。作为抵押人的农民,须有稳定的收入来源、财力证明或从事稳定的非农职业,而抵押权人限定为专门的金融机构;实行部分抵押原则,对农村土地面积和抵押物价值予以限制;抵押的贷款只能用于涉农的生产、投资和开发项目;农村土地抵押必须严格遵守土地利用总体规划和土地用途管制。健全农村土地权利登记制度,农村土地权利的取得与抵押权的设定实行登记生效主义。构建有中国特色的土地银行,作为以土地抵押贷款为主要业务的专门政策性金融机构,其资金筹措可通过财政出资入股和发行土地债券实现。此外,尚需构筑农村土地权利收储与市场交易中心、建立农村土地使用权的价值评估制度、完善农村社会保障制度和财税制度等相关配套作为抵押运行的支撑。
黄志平[3]2004年在《论民法水权制度的建构》文中认为日益严重的水资源短缺问题已成为制约我国国民经济与社会发展的瓶颈，解决水资源问题已经迫在眉睫。出路有两个：一是增加物质要素的投入，一是增加制度要素的投入。前者主要是指建设南水北调等供水调水工程，后者主要是建立健全水权制度。前者的作用是极其有限的，因为，即使是象南水北调这样浩大的工程，实际上也只能在一定程度上缓解北方主要城市和部分重点工业企业的用水紧缺局面，对解决北方广大农村的缺水问题则无能为力。水权制度才是解决水资源供需矛盾的最终出路。具体地说，就是通过水权制度来实现水资源的市场配置，从而达到水资源可持续开发利用的终极目标。 本文就以民法模式建构我国水权制度的若干问题进行了研究。全文共分五个部分，约3万余字。 第一部分考查了我国的水资源概况。从中可以看出：一方面，我国水资源短缺，另一方面，由于水资源分配制度僵化，导致我国水资源利用率低，用水浪费现象严重。由此凸现了解决水资源问题的紧迫性。本部分还介绍了水的各种使用类型，并进而指出：由于水的使用范围极其广泛，水权类型繁多，立法不可能把水资源的每一种利用方式及其内容都规定为一种相应的水权，因此，水法应放弃对水权类型和内容的强制性规定，而代之以水权登记的程序性规定。这样，一方面可以保障交易安全，另一方面又为形成新的水权类型提供了开放性的法律架构。 第二部分分析了水权的概念、法律特征以及水权与土地所有权等相关权利之间的关系。笔者指出：水权是从水资源所有权中派生出来的新型用益物权，是一种准物权。这样定位的水权实际上是一项具有让与性的财产权，这就为利用市场机制实现水资源的优化配置奠定了必要的法律基础。水权的特征包括水权客体的特殊性，水权的排他性不具有绝对的对抗效力，水权因不行使而消灭，以及水权的具体内容必须按照行政机关的批准文件确定等。在当代，水权独立于土地所有权；一般情况下，行使水权无须取得相应的土地使用权；水权与相邻用水、排水关系、以及与地役权之间的关系，应优先适用水法来调整。 第叁部分对美国、日本和我国台湾地区的水权制度进行了比较研究。通过比较可以发现，叁者的相同点是：水资源均属于国家所有；都实行取水许可制度，水权从属于行政权力，都具有强烈的公法管制色彩;水必须作有效利用;水权一般有较长的有效期限;水权的消灭均强调公共利益方面的事由。叁者也存在不少差异，如美国河岸权制度的主要精神是土地必须与水资源相邻，土地所有权人才能取得水权;优先占用制度的基本特征是时先权先原则，即先申请者优先使用水资源。日本则通过多部法律对河川实行分级管理，并重视‘水权事务的地方自治.叁者最主要的差异表现在对待水权交易的态度上。日本和台湾不存在水权的自由交易;只有美国对此采取了极为开放的态度，实行优先占用制度的西部各州存在多种水权移转方式，灵活而自由的水权交易有效地缓解了该地区因干旱而引起的水资源供需矛盾。 第四部分简要介绍了我国现行水权制度。笔者指出，现行制度中，依自由占用制度和即时占用的均水制度取得的水权均不具有排他性的优先顺序，依取水许可制度和水量统一调度制度取得的水权也只具有有限的优先权，而且后者适用范围有限。现行水权制度最大的缺陷是水权不能转让，」老使得水权无法充分发挥其使用上的潜能，而且取水许可证的有效期限仅为5年以下，对水权人极为不利，这些都亚待修正。 第五部分提出了以民法模式建构我国水权制度的初步设想.其一是重构水权优先权制度，即在流域层次上按干旱地区和丰水地区分别逐级建立水权优先权系统，而且确立一个固定取水量的优先初顿序.这样，水权的初始配置基本完成，水权成为走研q人可以自由支配的财产权，可以进入市场，由市场对其重新配置。此后，再分别依用水目的、申请时间先后以及特殊规则来协调各个水权之间的效力冲突。其二是开放水权交易。在现阶段可以把可转让的水权限定为取水权。水权转让与水的买卖不同，水权转让，转让人丧失水权;而在水的买卖中，出卖人丧失的是水的所有权，但不丧失其用水根据。转让合同本身即可完成移转水权的任务，无须再另行构造物树于为制度。应该对水权转让辅之以必要的限制，以防止交易可能给公共利益造成损害。其叁是完善水权的救济制度.在归责原则问题上，一般应适用过错责任原则，但在构成污染环境侵权行为的情况下，则应适用无过错责任原则。至于责任方式，应包括物上请求权和债权请求权两种。在水事纠纷的处理上，水法似乎忽略了在不同地区发生纠纷、而受损害的一方政府怠于履行职责，不与另一方政府协商解决时的处理办法.笔者认为，此时，受损害地区的用水人既可对本地区政府提起行政诉讼，要求其一户2履行职责，在其水权是因另一地区政府的行政行为而受损的情况下，水权人还可以对该地区政府提起行政诉讼，胜诉后再对直接加害人提起民事诉讼。采用上述方案可使水权得到充分的程序保障。幸
曹可亮[4]2009年在《论水资源财产权》文中进行了进一步梳理当前全球面临着严峻的水资源危机,水资源短缺已直接危及人类的生存和发展,本世纪将进入水资源争夺的时代。无论从水资源现状看还是从未来发展趋势看,中国面临的水资源危机尤为严峻。在此国际国内背景下,水资源财产权理论研究无疑具有深远的理论意义和重大的现实意义。本文以公法财产权与私法财产权两分为研究视角,对水资源财产权的基本问题进行了较系统深入的研究。第一章分别就英美法系法学理论、立法实践以及中国法学理论对水源财产权概念的界定进行了研究分析并得出了如下结论。在英美法系,由其法律语言习惯所确定水资源财产权概念有水权、水财产权和水资源财产权叁种的不同语言表达形式,并且它们只是公共水资源或公共水体使用权的统称,不包括公共水资源或公共水体的所有权。水权和水资源产权是从英美法系移植到中国的概念,中国没有使用水权和水资源产权概念的法律语言习惯,更没有用水权来简称水资源财产权的法律语言习惯,因此中国理论界在水权、水资源产权和水资源财产权概念的内涵和外延以及它们叁者之间关系等问题上存在巨大争议,中国应根据本国的财产权基本理论来界定水资源财产权概念。第二章从权利、财产权和水资源这叁个基本概念入手对水资源财产权概念进行了再思考并得出如下结论。首先基于权利概念对水资源财产权进行了反思。认为,市民享有的水资源财产权与政府享有的水资源行政管理权力属于不同的范畴;水资源财产权的本质由多要素构成,其中法律上之力是水资源财产权本质的一个重要方面；每一具体的水资源财产权都由十个基本要件构成。其次,基于财产权概念对水资源财产权概念进行了再思考。无论是英美法系还是大陆法系,般认为财产权和所有权是两个独立而成熟的概念且财产权包含所有权,但是英美法系财产权理论之通说认为财产权即私人财产权,公共财产权不属于财产权的范畴,大陆法系通说则认为财产权包括私人财产权和公共财产权,这是英美法系将水资源财产权界定为水资源使用权而不包括水资源公共所有权的原因,也是中国不应将水资源财产权局限于水资源使用权的理由。英美法系的财产权只是指静态财产支配权,大陆法系的财产权包括静态的支配权和动态的请求权,因此英美法系的水资源财产权当然仅指水资源使用权而不包括以水资源为标的物的债权,大陆法系的水资源财产权应包括静态的支配权和动态的请求权。最后基于水资源概念对水资源财产权进行了思考。认为,自然界中一切具有相对独立性的水都可以成为水资源财产权的客体,但是应根据不同水资源的自然特性及社会对它们的不同需要,在不同水资源上设置不同的财产权制度。第叁章对水资源财产权分类问题进行了分析并提出了创新观点。一些西方学者认为广义的分类包括叁种活动叁种结果,本章首先根据此观点对关于分类的理论进行了研究分析。然后,本章就权利和财产权等相关法律现象之分类以及我国水源财产权分类研究的现状和问题进行了研究分析,特别是分析了我国水资源财产权分类研究中分类标准的选取和分类方法的运用分面的问题。最后,在水资源财产权分类问题上提出了新观点：以法律上之力的关系为基准将水资源财产权划分为水资源公法财产权和水资源私法财产权两大类,以法律上之力指向的对象为基准将水资源财产权划分为支配权、请求权和亚权利。第四章对水资源所有权理论及立法进行了检视。首先,对国外水资源所有权理论和立法进行了分析。国外理论界认为,依据不可分拨资源理论水资源应属于公共所有,依据土地所有权理论部分水资源应属于土地所有权的客体,依据国家结构形式理论联邦制国家的各联邦主体对其境内的水资源拥有所有权,依据公共信托理论和人民主权理论水资源国家所有权的主体为全体人民。在国家所有权性质问题上国外理论界存在争议,例如,有的认为属于民法所有权,有的认为属于公法所有权,有的认为其根本不属于财产权的范畴。但从总体上看国外的水资源立法规定与其理论观点相一致。然后,对我国的水资源所有权理论和立法进行了分析。中国学者根本未考虑国家所有权以外的水资源所有权形态,并且在水资源国家所有权存在原因问题上有许多观点。许多学者认为水资源国家所有权主体缺位,并且有学者认为应将政府规定为水资源国家所有权的主体。有的学者认为水资源国家所有权的性质为民法所有权,也有学者认为其为公法所有权。最后,就水资源理论和立法提出了创新观点。依据不可分拨资源理论和土地所有权理论,有些水资源应作为土地的一部分属于土地所有者所有,且并非所有具有相对独立性的水资源都必须为国家所有。依据公共信托理论和人民主权理论,水资源国家所有权的主体应是全民而非政府。依据本文提出的水资源财产权分类理论,水资源国家所有权的性质应为公法所有权而非民法所有权。第五章以公法与私法两分为视角对水资源使用权进行了研究。首先,从水资源使用权的主体、客体、作用和局限等几个方面分别分析了国外水资源私法使用权和水资源公法使用权的特点。然后,就国外水资源私法使用权和水资源公法使用权的再分类进行了分析。接着,从原始取得、继受取得、变更和消灭等方面分别研究了国外水资源公法使用权和私法使用权之变动问题。最后,借鉴国外关于水资源公法使用权和私法使用权的理论研究成果和立法实践经验,就我国的水资源公法使用权和私法使用权的理论创新和制度构建提出了建议。
孙成军[5]2014年在《税收之债不履行的私法调整机制研究》文中认为不履行是债法研究领域的基本问题之一。税收作为公法上的一种金钱之债,同样存在不履行问题,而且基于税收之债的公益性和无直接对价性的特征,人们对不履行税收债务的欲望或冲动较私法之债更为强烈、更为普遍。这些不履行行为的存在,不仅破坏了国家税收征管秩序,而且直接或间接损害了纳税人的利益,历来是各国税法规制的重点。本文以不履行为研究对象,其目的在于增强税法规制的针对性和实效性,消除各种履行障碍,促使纳税人回归至正常履行轨道,依法全而履行纳税义务。借鉴民法不履行原理,本文将税收之债不履行划分为税收之债拒绝履行、税收之债迟延履行和税收之债瑕疵履行叁种类型。鉴于税收之债的公益性和单务性,我国长期以来一直依赖行政法、刑事法等公法的方法进行规制。不可否认,单一的公法规制模式在特定条件下发挥了一定作用,但其所体现出的强制性、单务性和支配性特征,在实践中已显现出诸多弊端,不仅未能有效遏制税收之债不履行行为,反而由于征税权的膨胀与滥用,进一步助长了不履行之风的蔓延；更为严重的是,在高权规制模式下,公民的私有财产权利被恣意侵犯,导致征纳关系紧张,成为引发社会不稳定的隐患因素。为弥补公法规制的缺陷,本文借鉴域外税法经验,基于公法与私法的共通性、税法与民法的关联性以及税收债务关系说等原理,尝试着将私法特别是债法的一些制度引入税法,在税法中形成公法机制与私法机制相互借鉴、相互补充、相互协调的法律调整格局。藉此一方而限制私权利滥用,强化国家税收债权的保障；另一方而将私法平等与合作精神引入税法,淡化税法的强制性因素,平衡政府与纳税人间的关系,进而保护纳税人的合法利益。本文的研究内容主要分为绪论、本论和结语叁部分。绪论部分首先阐述了“税收之债不履行的私法调整机制”这一命题的研究目的和意义,并对研究方法以及选取“不履行”为研究对象的原因进行了说明。在此基础上,介绍了国内外研究现状、论文框架内容以及创新与不足。第一章为税收之债不履行的一般界说。首先对税收之债不履行的概念及特征进行了界定和解析。在此基础上,阐述了构成税收之债不履行的共通要件。同时,借鉴私法之债不履行原理,将税收之债不履行划分为拒绝履行、迟延履行和瑕疵履行叁种形态,并对每一种不履行的概念、构成及法效进行了界定和阐释。第二章为税收之债不履行私法调整机制的理论基础。在阐述税法援用私法制度必要性的基础上,从公法与私法的共通性、税法与民法的关联性以及税收法律关系的债务属性等方而,分析论证了税法援用私法解决税收之债不履行问题的法理基础,并对税法援用私法的范围与限度进行了限定。第叁章为税收之债拒绝履行的私法调整机制。以税收之债担保为例展开讨论。首先对税收之债担保的概念和含义进行了解析,并通过与私法担保之债的对比,分析了税收之债担保的一般性和特殊性。同时,对税收之债担保制度的作川机理及法律性质进行了探究,并借鉴域外税收立法经验,对我国税收之债担保制度的建立和完善,提出了具体建议。第四章为税收之债延迟延履行的私法调整机制。重点探讨了税收债务人迟延后的补偿责任和税收债务人失踪、死亡或注销等特殊情形下的欠税追缴问题。并通过对具体案例的分析,对法院判决不动产过户中,被执行人失踪、死亡或注销时,其欠税如何处理问题进行了讨论。第五章为税收之债瑕疵履行的私法调整机制。学习借鉴私法上的分期履行、补充之债、不当得利原理以及域外税收立法经验,对我国税收之债分期履行制度、税收补充之债制度以及税收债务人不当得利返还请求权制度的构建与完善,提出了具体的对策和或建议。结语部分主要是对前文的内容进行了总结和归纳,并提出了本文存在的不足和对该项命题研究的未来展望。
王明华[6]2014年在《论担保物权的实现》文中研究说明债权在现代社会中的优越地位决定了担保物权的优越地位,对担保物权制度进行研究的重要性不言而喻。担保物权不仅被动地保障债权实现,而且有助于诱导债权,促进资金融通,营造友善、有利的投资环境。担保物权的实现是否便利是判断担保物权制度良善的重要标准之一。担保物权法的立法及改革,均系以建立高效的担保交易制度为其重要宗旨。20世纪下半叶以来,担保物权法成为民法中最活跃的领域,世界范围内担保物权制度发生了巨大革新。我国物权法虽然颁布的时间不长,但并没有充分吸收与借鉴世界担保制度改革的先进成果,担保物权的公力实现程序运行不佳,私力实现规则基本缺失,担保物权实现制度的完善迫在眉睫。担保物权的实现途径有二,司法途径和非司法途径,也即公力实现与私力实现。本文主要围绕公力实现程序的完善和私力实现规则的构建展开。除绪论外,全文分为叁大部分,即基本问题、公力实现、私力实现。全文分八章进行论述：第一章为担保物权的性质、权能及实现。明确担保物权的性质与权能是对担保物权的实现进行研究的前提和基础。在梳理不同学说的基础上,本文认为,担保物权属于物权的范畴,包括两项权能,即变价权与优先受偿权。变价权是物权直接支配性的体现,优先受偿权是物权排他性的体现。担保物权的本质是变价权,优先受偿是变价权行使的当然结果。变价权是所有权处分权能受到限制的结果,其在变价条件成就之前是潜在的,一旦变价条件成就,担保物权人即可以实现其变价权。由于变价权体现了物权的直接支配性,故原则上担保物权人行使变价权无须经过担保人的同意,除非法律另有规定,担保物权人得私力实现担保物权。完善实现担保物权的程序与规则首先应明确价值取向。从立法体例来看,在民商分立的体例下,民法中的担保物权制度更加注重公平价值,而商法中的担保物权制度更加注重效率价值。从担保物权的类型来看,不动产担保物权的实行更加注重公平价值,而动产担保物权的实行则更加注重效率价值。现代社会,由于担保物权更多地应用于商事交易之中,因而担保物权制度的改革更多地与商法理念相契合,体现效率、效益、安全的价值取向。由担保物权制度的价值取向所决定,担保物权实现规则的完善应体现效率、效益、安全、公正四个方面的价值。第二章为担保物权实现的路径。担保物权实现的路径是指担保物权的实现条件成就时,担保物权人通过何种途径对担保财产进行变价。根据不同标准担保物权实现的路径可分为不同的立法模式,本文详细介绍了统一路径模式与分别路径模式、公力救济主义模式与私力救济主义模式、禁止约定模式与允许约定模式。关于公力救济主义的类型,则有严格的公力救济主义和宽松的公力救济主义之分。关于公力救济的司法程序也有不同的立法模式,如对于抵押权的实现,德国兼采诉讼程序模式与直接申请模式,日本采直接申请模式,我国台湾地区采非讼程序模式。在比较法的基础上,本文分析了我国担保物权实现路径现有规则的局限性,并提出了完善方向。现有规则的局限性主要表现在：非讼程序的具体运行规则不明确；质权、留置权私力实现规则缺失；不动产抵押与动产抵押的实现适用同一途径；权利质权实现规则存在法律漏洞等。完善方向为：确立私力实现优位原则、制定详尽具体的私力实现规则、建立多元简捷的公力实现方式。第叁章为担保物权实现的条件与期间。担保物权实现的条件成就,即当事人约定的实现担保物权的期限届满或条件成就时,担保物权人方可以实现担保物权。担保物权实现条件成就,在德国民法中称为变价条件成熟,《美国统一商法典》界定为“违约”,并将违约的情事留给当事人通过合同进行约定。除具备其他程序要件外,私力实现担保物权的条件与向法院申请实现担保物权的条件基本一致。在梳理不同观点的基础上,本文对申请法院实现担保物权的必备要件进行了分析,并对担保物权竞存、人保与物保共同担保、担保财产被查封叁种情形下,担保物权人申请实现担保物权是否受限制进行了分析。本文对《物权法》第202条所规定的期间性质进行了分析。该期间的性质应为抵押权的存续期间,该期间的计算以主债权的诉讼时效期间作为参照,主债权超过诉讼时效时抵押权随之消灭。质权、留置权应类推适用《物权法》第202条的规定,这是保持担保物权体系一致性的要求,也符合当前建立统一的动产担保物权制度的立法潮流。当事人约定担保物权存续期限的,该约定并非当然无效。如果约定的存续期限短于主债权的诉讼时效期间,该约定有效；如果约定的存续期间长于主债权的诉讼时效期间,该约定无效。第四章为实现担保物权民事非讼程序的构建。新民事诉讼法增设的实现担保物权案件特别程序属于非讼程序,研究公力实现担保物权的程序首先需要明确非讼程序的基本法理,为此本文对非讼程序的基本原理及担保物权实现程序作为非讼程序的特性进行了分析。为明确实现担保物权非讼程序运行的具体规则,本文对该程序中当事人的范围、案件管辖、裁定书的表述、被申请人实体异议的处理与救济等具体问题进行了分析。对于被申请人提出的实体异议如何处理与救济是当前研究实现担保物权案件特别程序的关键。本文在分析不同学说优缺点的基础上提出,对于被申请人提出的实体异议在非讼程序中不予审理,以体现非讼程序的效率价值。对于非讼程序中不予审理的实体争议,应另行通过相应的诉讼程序予以救济。在我国现有法律框架下,被申请人可以通过另行提起普通诉讼的方式进行救济,未来我国应借鉴台湾地区立法例,设立债务人执行异议之诉制度,以此作为解决当事人实体争议的主渠道。第五章为实现担保物权诉讼中的法律适用问题。最高债权额的计算范围是最高额抵押权实现中的一个重要问题。最高债权额的计算范围是指最高额抵押权人的债权确定后,哪些债权计入债权余额。最高债权额的计算范围主要有本金最高限额说与债权最高限额说之分,二者的区别在于本金债权之外的附随债权额是否列入计算范围。本文认为,从文义解释和效率价值分析,我国最高额抵押权中最高债权额的计算范围应采本金最高限额说。不动产抵押权的实现经常与抵押权不成立时抵押人的责任承担混绕在一起,故未办理抵押登记时抵押人的责任性质是与抵押权实现密切相关的一个问题。本文认为,抵押人违约未给债权人办理抵押登记时,债权人既可以要求抵押人承担抵押权不成立的损害赔偿责任,也可以要求抵押人承担合同上担保义务,此时构成请求权竞合,债权人可择一行使。债权人行使不同的请求权,抵押人所承担责任性质不同。第六章为担保物权实现的强制执行程序。担保物权人获得法院许可就担保财产进行变价的法律文书之后,即可以申请对担保财产强制执行。就担保财产的强制执行程序而言,不同国家和地区的执行依据不完全相同。本文对我国实现担保物权的执行依据进行了分析,并主张未来应通过修法或司法解释的方式认可通过公证赋予抵押权、质权等意定物权强制执行效力。担保物权实现的强制执行程序涉及问题较多,本文主要对强制执行申请的提出、强制执行的方法、强制拍卖的实施、强制拍卖的法律后果等问题进行了分析。本文认为,强制执行申请的提出应采“剩余主义”；我国应创设强制管理制度,允许担保物权人通过强制管理的方式实现担保物权；关于强制拍卖的法律效果,当后次序的抵押权人申请拍卖时,对于该物上顺位在前的担保负担应采“涂销主义”,对于创设在先的用益负担采“承受主义”。第七章为私力实现担保物权的基本问题。私力实现担保物权,即通过非司法途径实现担保物权。本文对私力实现担保物权的理由、原则、内容进行了探讨。本文认为,私力实现担保物权的主要理由在于符合经济原则,有利于法律秩序的建立,且并不必然损害他人利益。私力实现担保物权规则的创设应遵循以下原则：担保物处分价值的最大化原则；利益平衡原则；简洁、具体、透明原则。此外,本文还以《德国民法典》和《美国统一商法典》为代表对私力实现担保物权的规则构成进行了分析。第八章为私力实现担保物权的主要规则。私力实现担保物权的规则创设是本文的研究重点之一。该章详细论述了以下六类规则：准备规则、担保物处分规则、担保物回赎规则、以担保物抵偿债务规则、债权质权实现的特别规则、担保人及利害关系人的救济规则,并提出了私力实现担保物权规则的立法建议。
罗凤伟[7]2005年在《我国不动产抵押制度的演进和思考——以不动产抵押权登记公示公信效力加强与对外效力削弱为视角》文中研究指明不动产抵押是我国抵押制度的一个重要组成部分。本文通过对我国建国后不动产抵押制度的发展历史的考察和分析,将我国不动产抵押制度的发展划分为叁个时期,即建国后——1981年《经济合同法》颁布前为制定法上的空白时期;1981年《经济合同法》颁布——1995年《担保法》颁布前为雏形时期;1995年《担保法》颁布至今为确立发展时期。通过对这叁个时期的立法概况和制度特点进行的归纳分析,本文认为,第一时期,我国抵押制度在制定法上没有抵押的界定且抵押质押不分,对抵押物是否转移占有也没有明确要求,实际上采登记对抗主义,抵押权具有优先于一般债权受偿的效力,尤其是银行抵押权受到特别的保护;第二时期,制定法上开始有了抵押的规定,抵押物不转移占有的规定也在特别法上得到肯定,但抵押质押仍然是“合二为一”,抵押登记没有统一规定,公示制度不明确,然而,这一时期强调抵押担保债权实现的优先受偿效力,对外效力极强;第叁时期,抵押在《担保法》这一具有普遍意义的制定法上得到肯定,并对抵押质押作了区分,使二者“各司其职”,“不转移占有”的抵押制度也终于得以正式确立,抵押采登记成立要件主义,公示公信效力增强,但是,这一时期也出现了对抵押权的一些新的限制性权利,如工程价款优先权。通过上述分析,文章得出我国不动产抵押制度的演进主要有五个步骤。本文还通过对不动产抵押登记公示公信力和抵押权优先受偿效力及对外效力的分析,认为我国法律对不动产抵押登记的公示公信力的要求是不断增强的,但是,在这一过程中,不动产抵押权的优先受偿效力却遭到了“侵蚀”,对外效力受到更多的限制,使抵押权在对抗第叁人权利的冲突过程中被“削弱”。针对这种现象的出现,文中在肯定抵押权的一个新的限制性权利——工程价款优先权的价值取向具有合理性的同时,从工资的保护、银行等债权人的利益、合同相对性原理和购房款的界定等四个方面提出了质疑。此外,透过不动产抵押权登记公示公信效力加强与对外效力削弱的演进,文章从更为宏观的角度指出,银行在不动产抵押中的利益应该通过合理、科学的制度设计予以维护,生存利益的保护应该更多的是以建立健全社会保障(法律)制度来进行,法律体系应该注意内在逻辑性,法律价值取向应该明确、合理,使各个法律部门和谐发展,以建立起有效的社会主义市场经济法律体系。
班天可[8]2011年在《论民法上的法律错误 对德国法和日本法的比较研究》文中研究表明当表意人基于对法律的错误而做出意思表示时,我国实务界和学界的立场是一概不赋予撤销权,但依据并不充分。德国法上,法律效果错误(Rechtsfolgeirrtum)是特殊的错误类型,多数说视之为动机错误,而判例认为其可能成为内容错误,适用《德国民法典》第119条,并从中发展出"被扩展的内容错误"理论;日本法上,现行民法不区分事实错误和法律错误,判例中虽有法律错误(法律の错误)的类型,但不存在独立的评价体系,可撤销与否的判断依赖于对《日本民法》第95条的解释。通过判例类型的比较发现,我国法上所说的法律错误和日本法是一致的,但德国法上的法律效果错误是我国法和日本法上都不曾有的独特概念。笔者从德国民法的概念中抽象出"法律效果错误的法理",用以解释我国《民通意见》第71条中的"行为后果的错误",并尝试在我国法的框架之下对法律错误进行再构成。
孙俊[9]2012年在《商事留置权的法律问题研究》文中认为相比于民事留置权，商事留置权产生于商事交易中，其最大的特点在于不要求债权和留置物存在严格的牵连关系。其符合商事交易追求效率和交易安全的原则，存在积极的意义。我国《物权法》第231条首次规定了商事留置权，但在商事留置权构成要件方面还有待完善。本文从比较法角度分析商事留置权的相关法律问题，以期有助于商事留置权在我国的适用。论文的第一部分，主要探讨了商事留置权的理论基础，包括其历史沿革，与民事留置权、法定质权和债权留置权的概念辨析，商事留置权制度价值等，目的是理清相关概念和阐释商事留置权的价值内涵，突出商事留置权的重要意义。论文的第二部分，从比较法的角度分析商事留置权的基本类型和主要特征。同时介绍我国商事留置权的确立和立法的缺陷，需要结合外国立法和实践加以完善。论文的第叁部分，剖析了商事留置权的基本构成要件，包括积极条件和消极条件。积极条件涉及商事留置权的主体，客体，债权取得和留置物占有的前提。文章指出，商事留置权的主体不应限定为企业，应界定为商人。留置权的客体应限于可流转之物，包括动产和不记名的有价证券。债权取得和留置物的占有不限于“同一法律关系”，但要基于商行为。商事留置权的消极要件包括排除法定不得留置的情形以及当事人排除商事留置权适用的约定。同时，论述商事留置权对“同一法律关系”突破的原因，商事留置权的特殊限制、商事留置权的善意取得制度和效力。文章指出，商事留置权受到商行为的限制，即留置物和被担保债权的取得都要基于双方商行为。关于商事留置权的效力，要区别对待。在一般情况下，不能赋予商事留置权优先受偿的效力，债权人只能对留置物进行处分。当债权人对留置权作出增值保值贡献时，则可以优先受偿。
康秋莎[10]2011年在《营业转让法律制度研究》文中研究说明营业转让,就是转让客观营业于他人的商事行为,它是一种重要的产权交易方式。营业转让标的是为经营活动的开展而积聚在一起的有机财产整体,而非一般单个的企业财产或公司股份。而就其本质来看,作为一种转让财产的合同行为,营业转让无涉主体的消灭或新设,并非组织法行为。因此它既不同于一般的企业资产转让行为、股份转让行为,也不同于企业合并、分立及企业并购等会导致主体本身变更的产权交易行为。所以,对营业转让行为需要建构符合其特性的法律制度来加以规制。在应然层面上,作为一项重要的商法制度,营业转让法律制度理当秉承效益至上的基因,以效益至上为价值导向和逻辑起点。所以该法律制度的主旨就是要为商事主体提供在公平、安全的交易环境中,通过效率化地行使营业转让的自由,实现其经营效益最大化之追求目标的现实可能性。在实然层面上,由于营业转让能产生积极的经济促进功能,所以在立法上,各国和地区都对其制度建构给予了极大的重视,都在保障营业转让交易的自由、效率、公平和安全方面作出了巨大努力。在基于各国不同的传统与实情而形成的具体制度安排中,对效益至上理念践行最优的设计包括：关注赊卖转让人债权保护的赊卖转让人的优先权与解除合同诉权制度,关注受让人权益保护的营业转让合同的相对无效制度及营业转让人的竞业禁止制度,关注公司股东权益保护的公司营业转让的严格前置程序制度,关注原营业雇员权益保护的劳动合同继受制度,关注转让人的债权人权益保护和维护市场交易安全的营业转让合同的登记公示制度,以及关注原营业过程中潜在侵权债权人和消费者权益保护的受让人责任制度等。而我国的营业转让的立法,目前尚处于“头痛医头,脚痛医脚”的问题激发型被动应对阶段,主要是通过一些行政法规、司法解释、地方性法规、部门规章等,来规制一定经济领域内,一定时点上或时段中,一定地域范围里的营业转让中出现的问题。但作为一种独特的产权交易方式,营业转让于促进资源优化配置和提高经济发展效率方面,都发挥着重要的作用,在企业产权制度改革中也有着广泛的应用前景。在我国营业转让实践日益频繁的同时,营业转让法律制度若长期不相宜地处于缺位状态,将使得营业转让交易纠纷不断,无法顺利、便捷地实现资产流转目的,甚或会导致转让合同无效、解除,这严重影响到交易的效率与安全。故而应当尽快构建我国的营业转让法律制度。在具体的制度构建中,无论是采用商法典模式,还是采用单行法模式,都应该是在效益至上理念的指导下,通过保障交易的公平、安全,促使商事主体营业转让自由的效率性行使。详言之,第一,在营业转让的判定上,“质”、“量”标准要协同作用；第二,明确上市公司营业转让严格的前置程序,即须经股东会特别决议,并为有限责任公司股东设置营业转让时的异议回购请求权；第叁,营业转让标的的范围应充分尊重当事人的意志自由,不易于立法中作强制性规定；第四,赋予赊卖转让人优先权保障,并赋予其经严格限制的解除合同诉权；第五,设置完善的营业转让合同登记公示制度,特别以受让人的公告义务,转让人债权人的价款支付异议权、参与竞价权与之相互配合,共同维护交易市场的公平、安全；第六,对转让人课以竞业禁止义务,但要对该义务加以合理的时空限制；第七,谨慎确立受让人责任,保护潜在侵权债权人和消费者权益。
参考文献：
[1]. 论民法上的优先权[D]. 蒋红莲. 华东政法学院. 2003
[2]. 农村土地抵押法律问题研究[D]. 胡建. 西南政法大学. 2015
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[4]. 论水资源财产权[D]. 曹可亮. 武汉大学. 2009
[5]. 税收之债不履行的私法调整机制研究[D]. 孙成军. 山东大学. 2014
[6]. 论担保物权的实现[D]. 王明华. 山东大学. 2014
[7]. 我国不动产抵押制度的演进和思考——以不动产抵押权登记公示公信效力加强与对外效力削弱为视角[D]. 罗凤伟. 北京大学. 2005
[8]. 论民法上的法律错误 对德国法和日本法的比较研究[J]. 班天可. 中外法学. 2011
[9]. 商事留置权的法律问题研究[D]. 孙俊. 华东政法大学. 2012
[10]. 营业转让法律制度研究[D]. 康秋莎. 吉林大学. 2011
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