王纳新[1]2004年在《论法律思维与司法裁判》文中研究说明面对司法裁判工作所遭遇的种种困境和危机,其根本出路在于走法官职业化道路。因为司法能否独立、司法能否现代化,在某种程度上均取决于法官职业化问题。而法官职业化的关键又在于法官的专业化,其具体表现为全体法官能否形成一套作为法官职业应有的思维方式、法律方法和司法技术。基于此种认识,本文旨在建构或描述这样一套思维方式、法律方法和司法技术。 建构一套作为法官职业应有的思维方式、法律方法和司法技术,它取决于对以下两个前提的正确认识:一是作为法律人思考问题的思维方式即法律思维,具有哪些基本特征和思维规律;二是作为法官职业的司法裁判,具有何种认知特性和运行规律。在探讨上述两个前提的基础上,本文系统分析了法官思维的定义与特征、方式与方法、路径与过程、原则与规则等基本问题,并就法官思维的环境与保障作了相应探讨;然后,又接着分析和探讨以法官思维为基础的法律方法和司法技术问题。法律方法表现为法官思维在认识论意义上的司法认知问题,司法技术则表现为法官思维在实践论意义上的司法操作问题。因此,法律方法和司法技术实质上是一个问题的两个方面:从认识论来讲,法官思维是一种法律方法;从实践论来说,法官思维是一种司法技术。由此表明,当我们谈论某一法律方法时,实际上也是在谈论某一法律(司法)技术。 本文系统探讨和分析了作为法官职业应有的法律方法和司法技术,具体包括事实探知、准据识别、法律推理、法律发现(包括法律解释和法之续造,其中法之续造又包括漏洞补充、价值衡量和法官造法)、自由裁量和法律论证。上述法律方法和司法技术的构建与排列,实际上是按照司法裁判过程进行的。在司法实践中,法官审理具体案件时,首先要查明案件事实,接着要寻找法律根据,然后依据法律推理,将作为大前提的法律规范适用于具体个案,由此推导出案件的处理结论。但在这种过程中,对于一些疑难案件,法官还需要对法律作出解释,以满足大、小前提之间的涵摄关系;当法律存在漏洞时,法官得依据漏洞补充方法为案件的处理确立明确的规范依据;有时还会存在两个(或两个以上)相互冲突的法律原则和规则,需要法官通过价值衡量作出选择;基于不得拒绝裁判的司法传统和原则,在待决案件缺乏法律依据时,法官还要依据法律原则和精神去创设新的规则。如果说上述工作的目的在于为待决案件寻找一个大前提的话,那么这种工作还远远不够,因为人们可能会对法官的准据识别、法律解释、漏洞补充、价值衡量和规则创制之正当性、正确性或合法性问题提出质疑,这就需要法官运用法律论证之外部证成方法和技术,对作为大前提之法律规范(包括经过法官识别的、解释的、补充的、衡量的和创制的)之正当性、合法性问题,进行充分分析和详尽论证,以说服当事人和社会公众,表明法官的裁决是经过理性思考而非武断作出的。同样的方法亦适用于自由裁量问题,法官为了防止当事人及社会公众对其自由裁量提出质疑,往往也需要通过法律论证的方法作出分析和阐述,以表明其自由裁量也是基于理性思考作出的。当解决了大前提问题,法官再依据法律论证之内部证成方法和技术,在上述作为大前提的法律规范与作为小前提之案件事实之间建立起一种逻辑关系,并依据这种逻辑关系推导出案件的处理结论。由此表明,法律推理只适用于一些简单案件,亦即案件事实比较明了,法律依据比较明确,法官对法律规定不用作过多
杨建军[2]2006年在《论法律事实》文中提出本文全文包括导论、正文和结束语叁部分。导论部分主要试图阐明的是法律事实是否以及在什么意义上说它是一个法律“问题”，为什么要研究法律事实，分析研究法律事实的视角，以及本文的体例安排。 正文部分由法律事实概述、法律事实的认定、法律事实与法律规范叁部分组成。正文主要试图探讨和说明以下几个问题： 第一，法律事实概述。司法理论与实践中应当如何认识与把握法律事实?首先必须厘清的问题是事实与存在、事实与客体、事实与真理、事实与价值的关系，法律事实的主客观属性以及法律事实的特征。在此基础上笔者尝试性地界定了法律事实的概念。法律与事实存在着相对的区分，法律事实有别于哲学上的事实、生活事实、制度事实，法律事实具有客观性与主观性二重属性及规范性、具体性等属性，它是能够引起法律关系演变的事实，站在司法裁判的立场上来看，法律事实是由法律所规定的，被法律职业群体证明、由法官依据法律程序认定的“客观”事实。 法学中一般将法律事实表达为“客观真实”或“法律真实”。客观真实是一种面向大众的政治表达，而法律真实是一种面向法律职业者司法操作标准的专业表达。两种表达的共通性在于只追求事实之“真”，回避了可能的事实虚假以及事实的非真实问题。事实真实理论具有重大价值，法学理论之所以要将法律事实表达为“真实”，主要原因在于这种表达具有司法合法化的宣示功能，承载着社会的价值理想与追求。但司法实践中认定的事实可能并非是完全真实的，因此产生了法学的表达与司法实践的背离。在事实认定可能并非真实的情况下，通过正当法律程序、协商与沟通以及法律论证，达到事实认定与判决的可接受性，是保障判决合法性的关键。 第二，法律事实的认定。事实认定是司法裁判活动的重要组成部分，人类对于事实的认定总体上是不断走向理性化的，主要表现为以下四个方面：其一、由形式非理性走向形式合理性。其二、由单纯注重事实实体到注重程序制约，由宗教神学方法迈向科学方法，自然科学知识在事实认定中的地位不断提升。其叁、由直觉思维走向逻辑思维，逻辑推理运用增加，直觉思维地位下降，逻辑思维占据主导的地位。其四、法律事实认定的规范性程度不断增强。当然，对原始思维的“除魅”与“解神秘化”、事实认定的法律程序制约、盖然性取代绝对确定性等都是事实认定理性化的重要表现。在法律事实
孙日华[3]2011年在《裁判客观性研究》文中研究指明裁判是否具有客观性,是一个存在争议的问题。尤其是现实主义法学和后现代法学掌握一定话语权之后,裁判领域的客观性、普遍性、确定性等现代理性主义价值观念遭遇了空前的冲击,司法裁判领域的诸多要素都被解构了。法律本身被质疑为不确定,法律解释遇到了“只要有理解,理解就不同”的尴尬,裁判事实成了法官任意打扮的小丑,裁判结果受到了法官“法感”的左右。在西方后现代法学来势汹汹地解构客观性之际,中国学界也在大肆引介这些理论,对司法裁判客观性提出了广泛的质疑。必须承认,西方的许多法律理论可以作为分析中国法律问题的工具。而且,司法裁判确实也具有普适性的规律,中国司法与西方司法具有共同分享的话语。与此同时,我们也必须思考中西不同的司法语境和法治脉象。西方出现的对裁判客观性的质疑,是建立在西方法治完全确立的基础之上；而且,真正解构客观性的理论也并未占据主流,更多的学者还是在坚守裁判的客观性。在西方法治发达的语境下,对裁判客观性提出质疑,并不会对法治的根基造成太大的冲击,甚至有利于法治自身的完善。西方司法语境下,有完善的司法制度、高素质的法官以及“法化”程度很高的社会环境,裁判的客观性能够得到一定程度的维护,而发达的法治更不会被抛弃。然而,处于社会转型期的中国,法治刚刚起步,还在不断地进行司法改革,司法模式仍然处于探索阶段。在经历数千年的人治之后,中国人民最终选择了法治。司法裁判的客观性恰恰是维护法治的,其努力防止司法裁判的主观任意,是实现法治的一种微观路径。因此,在中国的法治和司法背景之下,捍卫裁判客观性是必要的。本文并没有在西方关于客观性的理论争论中徘徊,也没有能力为此提供一个终极的权威答案。作者在此选取了中国社会转型时期的特定背景,更主要是从司法的现实困境出发,研究裁判客观性问题。波斯纳曾经将法律领域的客观性分为叁种,即历史上的两种客观性和他本人倡导的客观性。历史上的客观性指本体论上的法律客观性和科学意义上的法律客观性,但是,他认为这两种客观性都无法实现。因此,他提出了第叁种客观性,即交谈意义上的法律客观性,强调对话,协商过程,但不以形成共识为必要；主张努力限制法官的任意,发现法官行为中的可预测因素。作者在本文中所主张的裁判客观性就是这种意义上的,裁判客观性就是不个人化的、不任意的。转型时期的中国,传统的、现代的以及后现代的各种因素交织在一起。中国的司法面临如此复杂的社会背景,捍卫裁判客观性需要整合多种因素。尤其在中国二元分化的社会背景之下,司法就显得更加复杂。因此,拯救裁判客观性,既要关照司法的普适性要素——法律和事实,也要在法律与事实无法满足司法需求之时,在社会中寻找答案。建立司法与社会的对话,才能满足裁判客观性的现实需要,防止法官的裁判行为走向任意。所以,本文从中国司法理论界和实务界的两个方面切入,指出理论界和司法实务界对裁判客观性的挑战与冲击；然后,在后文中整合法律、事实和社会因素,有针对性地对裁判客观性进行了维护。目的就是,将司法裁判维持在一个法定的、程序化的、制度化的路径之内,防止法官任意为之。本文除导论和结语之外,共分为四章。导论部分概括了论文的选题背景与意义,梳理了国内外有关该选题研究的现状,简要阐明了本文所持的基本立场以及研究的主要创新点。第一章,介绍了裁判客观性的命题、面临的危机以及捍卫裁判客观性的法治意义。虽然关于客观性的概念纷繁复杂,但是,根据文章写作的需要以及司法的特殊语境,作者并没有对客观性展开宏大的叙事,而是阐释了司法视野的主要客观性概念,并最终界定了裁判客观性的基本意蕴。即裁判客观性就是司法裁判要努力排除主观任意,努力在司法活动中寻找可预测的因素,防止法官的擅断。如果将视野放在西方语境之下,可以发现不同的法学流派对客观性有不同的认识。自然法学派从超越人间的自然法中找寻客观性；实证主义法学派回归到实在法本身,虽然各代表人物之间对客观性存在一些争论,但是,大多是从法律的结构、构造和语言的角度来维护客观性的；现实主义法学派从裁判的基本要素,即法律和事实等各个角度,对客观性提出了质疑；后现代主义法学派更是从广阔的社会视角,对客观性进行了解构。探讨不同学派对客观性的态度,主要有两个目的：一是,找到裁判客观性中的普适性问题,以便做出攻防,这些学派的观点是中国学界的理论资源；二是,发现客观性质疑者的立足点,即他们主要是站在社会的视角解构客观性,而维护者们主要是在规范法学内部维护客观性的。因此,作者就可以在之后的行文中,有针对性地整合社会因素捍卫客观性。裁判客观性是捍卫法治的,其践行了法治的实质价值,维护了法治的形式价值。应该说,维护裁判客观性符合中国的法治现状。再将目光返回到中国的司法问题,中国学界除了广泛运用西方现实主义法学和后现代主义法学的理论资源之外,还有如下理论观点对裁判客观性造成了冲击。第一,司法哲学方面是司法能动主义的来临。能动司法本来始于中国实务界的主张,但诸多学者对此司法哲学大力倡导。能动司法的目的是为了缓和社会转型期复杂的社会矛盾,但是,其可能超越了法律的底线,甚至可能“无法司法”,这将是对法治的严重破坏。第二,司法方法领域,哲学解释学对法律解释学的渗透。哲学解释学主张“前理解”、“解释学循环”、“视阈融合”；其强调读者中心主义和解释的本体论。归根结底就是倡导读者从自己的历史结构出发,对文本进行创造性解释,在文本与读者实现视阈融合之后,超越作者,更新文本意义。哲学解释学在一定程度上可以让人获得智识上的愉悦,但是,其无法维护裁判的客观性,更不利于法治国家的建立,法律解释需要回到传统的方法论的轨道。第叁,从研究视野而言,立法中心向司法中心的转变,可能会忽略法律文本的价值,将视野更多地放在法官行为的探讨上。对于法律文本的忽视,将是法治的危机。实务界除了受到学界思潮影响之外,还存在着一些实际的破坏裁判客观性的做法。主要包括以下几个方面：就裁判制度而言,地方保护主义和司法的不独立,破坏了法律的普遍适用,造成了裁判的任意。裁判过程中,法律规范与社会事实之间的断裂,使一些特殊的社会事实无法涵摄到法律文本之中。另外,一些重大的、特殊的、疑难的案件,民意的不当处理,也将影响法官裁判的客观性。在裁判的形式上,判决书的含糊其辞,缺少规范化的法律解释、事实推演和法律论证,导致裁判被质疑为任意。第二章,追求裁判客观性,最重要的因素就是法律,这也是法治的基本要求。从法律来源上而言,学界有诸多关于法律来源的论述。但是,不管哪种意义上的法律来源,其都反应了当时的社会背景。作者以为法律的真正来源应该生发于当时的社会现实,无论是来源于道德、习惯还是社会的物质生活条件,它必须能够解决当下的社会纠纷,满足人们的法律需求,维护社会的稳定,并且提高社会的整体福利。因此,法律只有恰当地反映了社会的真实情况,才能有效地回应社会事实的现实需要,法官才可以顺利地将事实涵摄进法律规范,从而做出客观的裁判。但是,人的预测力总是有限的,法律来源上的客观性也总是有限的,不断弥补这个缺陷,就需要本文中社会因素里的一些资源。法律精确到什么程度才能满足裁判的需要,为法官提供确定的指引呢?卡普洛的法律精确性问题就是从这个角度切入的。这种精确性可以使裁判结果的正确预测最大化。法律文本中是规则多一些,还是标准多一些,将决定法官裁量行为的限度。所以,恰当地设置裁量基准,将可以防止法官的裁判任意。法律文本设计的精确程度将决定法官的权力和法律的确定性,规则的数量较多可以限制裁量权,但是容易造成僵化；为了维护法律的稳定,又需要在标准中设计一个裁量的基准,而且,裁量基准在一定程度上就是在维护法律的客观性,限制法官的裁量权。法律总是需要语言来表达。语言本身存在着“意义中心”和“开放结构”。在法律语言的清晰地带,法官可以直接适用,而在法律语言的模糊之处就需要去释明。作者认为可以通过以下方法尽量避免语言的不确定,维护法律的确定。一是通过语境,包括文本中的语境和司法的现实语境,将语言具体化,只有弄清了不同词语和概念的使用环境和条件,才能正确把握它们的意义。二是通过解释方法,包括文义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释等方法。运用的规则首先是文义解释方法,其次需要根据案件的特殊情景,综合运用解释方法。叁是通过语言本身的规范使用,来保证法律的确定意义。比如,法律语言的表达要平实、严谨、庄重,以叙述风格为主,以说明和评价为主,避免文学艺术上的语言风格；句子结构设计上,可以适当牺牲可读性,加强并列结构和修饰限定语言,尽量保证法律结构和体系上的前后逻辑,详简得当,体系完备；在法律文本中要合理地使用标点符号；等等。第叁章,实现裁判客观性,事实也是必备要素。事实是引起纠纷和司法裁判的源头,没有事实的发生,法律只能束之高阁。事实是一个动态的概念,在司法过程中,按照法律的规定和必要的程序规制进行事实问题的逻辑推演,将可以防止事实认定中的任意。本文没有从传统研究角度对事实进行抽象的论述,因为,那样既不符合事实在司法中的真实形态,也不利于事实的规范认定。法官认定的事实是各种因素综合运用的结果,本文就从事实与法律规范、证据、当事人以及法官之间的互动关系切入,按照事实的动态发展,将事实划分为客观事实、案件事实和裁判事实。事实的客观性需要关注事实真实的标准。理论上,主要包括客观真实、法律真实和交流共识。叁者各有利弊,以往的研究基本上主张互相取代。本文将根据裁判客观性的现实需要,对叁者进行安置。客观真实可以作为事实认定的理想,成为人们不断挖掘事实真相的动力,伴随现代科技手段不断地引入司法领域,客观真实标准可能会有更大的发展空间。从法治的立场出发,法律真实理论具有更大的优势,其必将成为司法裁判中最主要的事实认定标准。交流共识,回避了主客体二分的传统方式,而是从主体间性的角度,通过诉讼两造的论辩和对话达成共识。作者认为法律真实标准和交流共识标准应该具有场域性。在职权主义诉讼模式之下,由法官主导推进事实的建构,法律真实标准会更有价值；在对抗主义诉讼模式之下,由当事人主导事实的形成,交流共识标准更能迎合其要求。同样,在公法诉讼领域,法律真实标准占据绝对的权威；而在私法诉讼领域,更应该倡导交流共识标准。在中国司法面临改革的特定时期,事实认定的真实标准就应该是上述因素的综合体,而不是非此即彼。法官体现在判决书上的裁判事实,应该是法官和其他诉讼参与人整合各种要素,进行的逻辑推演。可以分为以下叁步：客观事实的发生；当事人依据模糊的事实范式将客观事实陈述为案件事实；法官再根据精确的事实范式,结合证据以及相应的证明活动,将案件事实建构成裁判事实。因此,客观事实的存在与裁判事实的形成之间存在着时空的断裂,裁判事实的形成经历了逻辑上的间接推导。裁判事实的建构过程,并不是从客观事实到案件事实,从案件事实到裁判事实这样自然地形成的,而是很多因素共同作用的结果。以往的事实认定过程中,法律性、逻辑性、程序性较差。伴随着事实认定的科学化和法律规制,根据中国二元社会的特点改革诉讼模式、改变事实认定泛行政化的机制,裁判中的事实因素就可以逐渐步入规范化、程序化的道路。最终将有利于事实涵摄到法律规范之中,从而完成一个客观的裁判。第四章,根据转型期司法的现实困境,将一些社会因素引入司法裁判。这些因素不是每个司法裁判过程中都需要的因素。绝大多数的司法裁判,是建立在法律规范与个案事实基础之上的,也就是第二章的法律因素和第叁章的事实因素。但是,在中国的司法语境之下,法律规范经常与一些社会事实无法等置,面对复杂的社会事实,在规范法学内部无法找到答案,法律规范就出现了缝隙。与此同时,司法的职业化也在这样的情境下遭遇了尴尬；在社会“法化”程度不高的背景下,如何处理司法的职业化与民主化将是一个难题。依靠能动司法,或者盲目地跟随民意,都可能将司法带入任意裁断的边缘,更可能破坏了脆弱的法治根基。建设社会主义法治国家已经获得了宪法的认可,更是国人的理想。在司法裁判中,法官首先要做的就是目光在法律规范与事实之间往返,在法律规范中寻找可能的“唯一正确答案”。这是一种尊重法治的态度,也是一种克制的司法立场。当且仅当,法官在法律规范之中无法为当下案件提供解决方案之际,法官才可以在社会中寻找资源。社会中的资源如此丰富,习惯、道德、民意都是法官可以挖掘的“富矿”。但是,这些社会资源必须以程序化、制度化的方式进入司法,这样上述资源才具有可预测性；否则,不当使用这些资源将给司法裁判带来灾难。以习惯为代表的民间规则,可以弥补特定情形下规范的缝隙；司法知识可以武装法官的头脑,让其以更加宽广的视野进入司法；民意的恰当识别与回应,让法官在职业化和大众化中保持适当的平衡。习惯需要收集和鉴别,将普适性的习惯引入规范,将个别性习惯剔除；对作为规范使用的习惯进行解释和论证。法官不但要掌握普适性的司法知识,还要弥补地方性司法知识和伦理性司法知识,以满足司法的多元需求。个别案件中的民意,并非是否需要回应那么简单,而是要对民意进行划分。法官需要对民意进行灵活地识别,有针对性地回应。民意的识别与回应需要依据正当程序和采取不同的策略。运用法律解释手段回应法律文本中的民意；运用事实方面的民意还原事实真相,节约司法成本；思考结论性民意背后的推理逻辑,但不直接采纳结论性的意见；将制度建设的民意作为日后司法改革的参考资料。在结语中,简单说明了本文所能做到的和无法做到的事情。虽然裁判客观性是一个非常宏大的问题,但是,本文的切入点却是比较小的。因此,本文所能解决的问题也非常有限,本文主张对裁判客观性的捍卫,始终是站在维护法治的立场上,将引进司法过程的各种因素法律化、程序化、制度化,防止裁判中的任意。本文认为决不能,以“社会效果”为名,或者借助“能动司法”之风,将司法过程中的各种因素任意“打扮”,客观的裁判始终需要法律人去捍卫。本文不能做到的非常之多,无法在西方关于客观性的争斗中找到一个终极标准；甚至,时过境迁之后,本文所倡导的一些捍卫客观性的要素或将失效。最后,需要说明的是,本文所选取的实现裁判客观性的要素,会存在着挂—漏万的可能。但是,第一,作者所选取的各种因素具有概率意义,对于维护裁判客观性具有比较高的概率可能性。第二,所选取的因素,尤其是社会因素,主要是回应本文第一章中所提出的裁判客观性面临的危机,理论资源的选取是有所指的,并非“主观任意为之”。
章安邦[4]2017年在《司法权力论》文中指出司法权力理论作为司法改革的最为基础理论是司法改革的重要理论指南,当下司法改革面临重重困难的原因就在于其理论准备不足。司法权在司法理论体系中居于基石范畴的地位。运用现有的古今中外关于司法权力的理论、史料等并对其进行梳理与抽象,对作为司法改革中最为核心范畴的“司法权”进行一个逻辑自洽理论上的阐释,不能期待解决所有关于司法权的理论问题。论文的结构与既有的司法权理论研究着作不同,对司法权及其理论的历史沿革、司法权的基本性质以及司法权的独立运行的根本规律做理论阐释,建构以权利保护为根本目标、公平正义为核心价值、独立运行为根本规律的司法权,得出司法权是终局的权威的判断权的结论,具体而言,将司法权分为作为国家主权一部分的主权性司法权、制约公权的政治性司法权与定分止争的市民性司法权这叁种形态分别展开讨论。从司法权理论本体论角度,市民性司法权、政治性司法权、主权性司法权构成和涵盖了司法权这个范畴的叁种形态,体现了司法权的叁重意义。从司法权这个概念的地位上,司法权是司法理论体系的基石范畴,在司法理论的众多概念中当且应当处于统领性地位,是司法权理论体系中所有范畴、概念、命题、理论的出发点与归宿点。从建国以来司法权研究的历史沿革上看,在官方话语中对“司法”与“司法权”的使用都极为少数,并且往往用“政法”代替“司法”。在学术界,真正意义上的司法权研究是在改革开放之后展开并在九十年代达到了最繁荣的时期,在纷繁复杂的各个学说中,学者们对于“司法权是以纠纷解决为目标的权力”这个观点基本能够达成共识,而曾经被视为司法权内涵的权威理论的“法律适用论”恰恰导致了当下司法理论的混乱。司法权的性质伴随着司法权的演进内容不断丰富。司法权是以“权利”为其运行的根本目标,司法权在市民性司法权、政治性司法权和主权性司法权叁种形态上遵从“权利本位”的逻辑。司法权在叁种形态上以公平正义作为其价值追求,公平正义是司法的生命,司法权追求的公平正义重在程序正义。司法权在性质上较之于其它权力的特殊性在于其判断权的属性,司法权的权威包括以司法强制力为基础的强制型权威与说理裁判为鲜明特征的技术型权威,司法权威的树立则必须通过庭审实质化,更进一步来说,司法权是终局的权威的判断权,运用经济分析方法与概率理论对司法权的终局性与审级设置的关系进行分析,明晰了司法权终局性的意义所在。司法权独立运行是司法权的根本规律。司法权独立运行在各国的宪法当中都得到了明确表达。改革开放以来司法权独立运行逐渐得到了我国官方的认可并被写入官方的重要文件当中。司法权独立运行旨在让司法权免于其它权力的干涉与影响,其中重在权力结构中司法权能够免于立法权、行政权的干涉。司法权独立运行不仅是司法规律,同是也是一项重要的人权原则,通过司法权独立运行克制可能侵害公民权利的国家权力,保障公民能够接受独立法庭的审判。司法权在市民性司法权、政治性司法权与主权性司法权叁种形态上都必须实现独立运行。定分止争的市民性司法权起源于人类对于矛盾纠纷解决的客观需要,洛克则从“自然状态”中探讨司法权起源的相关理论。从历史考察的角度,市民性司法权的起源与演进经历了私力救济阶段、神明裁判阶段、族长长老裁断阶段以及政治国家掌握和垄断司法权的阶段。通过“委托——代理”模型分析,运用监督成本相关理论总结了司法权演进的规律性内容。在特征上,市民性司法权包括了消极性、程序性、中立性、民主性以及功能有限性等。在讨论政治性司法权时,以特朗普的“禁穆令”和朴槿惠弹劾案引出现代国家司法权对政治权力的控制功能。美国的吉布森法官最早将政治性司法权与市民性司法权分离,成为可以被单独研究的问题。政治性司法权首先是指司法权是国家政治权力的组成部分,无论在西方近现代的政治学理论还是列宁为代表的社会主义政权理论当中都体现了司法权的国家政治权力属性。其次是指制约公权意义的政治性司法权。制约公权的政治性司法权的理论基础在于司法哲学中的能动司法哲学转向,成为主动积极克制其它公权的政治性权力。政治性司法权的属性经历了司法权从控制社会的功能到控制权力的功能的变迁过程,控制权力的前提是行政权与司法权的分离。制约公权的司法权在资本主义国家突出表现为司法审查权,在社会主义国家则表现为检察机关的监察权力。司法审查权以美国为典型代表,其产生的理论基础在于“多数人暴政”对公民权力的威胁,美国的司法审查权需要克服理论上的“反多数难题”,但根据赵汀阳的“民心理论”,现代的民主程序仅仅是一种技术化的手段,民心才是国家权力的合法性依据,司法审查权运行的核心是法院的宪法解释权,法院宪法解释在方法论上可以分为原旨主义与非原旨主义的解释,在解释过程中需要恪守独立性、个案化与拘束力等原则。美国司法审查权的确立经历了马歇尔法院、沃伦法院与伯格法院叁个比较典型的时期。司法审查权也应当警惕司法专制的威胁,防止司法权权力自身失去控制成为专制的力量,同时要保持司法审查权的行使限度与边界。社会主义国家的检察权也扮演了以政治性司法权的身份制衡和监督其它国家权力的角色,根源于列宁司法权思想中由检察权监督全苏联法制统一与法律实施的观点,比资本主义国家的司法审查权的监察范围更广。进一步分析了检察权中的公诉权在市民性司法权意义上并不具有终局的权威的判断权的属性因此不能被视为司法权,而检察权中的监督监察权力则构成了政治性司法权在社会主义国家的表现形式。“主权性司法权”概念可能是文章最重要的创新部分。主权性司法权的概念因为“主权”这个概念的模糊性而无法得到精确的界定,在使用当中也将其作为描述性概念而非规范性概念。与“司法主权”概念相比,“主权性司法权”突出司法权具有主权意义,司法主权是主权性司法权的内涵之一。在特定期间与条件下,司法权除了定分止争、权力制衡还有主权维护的功能和意义。主权性司法权的完整性甚至是政治性司法权、市民性司法权的基础。作为主权性司法权的核心概念的“领事裁判权”与“治外法权”内涵并不相同,本文通过词源视角和历史视角厘清了两者不同内容,并且对中国主权性司法权的形成与历史沿革进行简要梳理,包括晚清以来中国主权观念以及主权性司法权观念因为列强侵略而在民众心目中被催生。领事裁判权被列强攫取根本上破坏中国司法主权,晚清政府通过司法改革也就是建立现代意义上的司法权运行制度收回领事裁判权以维护国家主权。清末对于构建现代司法权的探索基于西方司法权思想的引进以及法理派知识分子寄希望于通过司法改革“以期中外通行”,促使西方国家的兑现条约承诺,保守派官僚以为提高综合国力才能根本上捍卫国家司法主权。在阐释“冲击——回应”框架以及柯文的中国中心观的基础上,提出了清末司法主权根本上需要形成一套较低运行费用而较高的产出的制度体系通过制度竞争来实现竞争优势,从而维系国家司法主权,这个制度就包括构建现代性司法权的立宪体制。主权的统一是国内国外两个向度上的统一。主权性司法权也具有国内面向,集中表现在司法权的地方化问题,司法权的地方割据挑战着司法主权的完整性。司法权的地方化包含司法的地方保护主义、司法机关参与地方综合治理、司法权的集团化与个人化等表现类型。司法权地方化问题的产生包括司法官员的地方生成、财政经费的地方供给、法定程序背后的人事权力博弈、地方财政权“俘获”司法权、绩效考核中的权力共谋等原因,通过司法管理行政化、官僚科层制以及微观权力等理论模型,对司法权地方化产生的原因进行分析与解释。
陈旗[5]2013年在《法治视野下的法官自由裁量权研究》文中研究表明法官自由裁量权在任何法治国家都是一种客观存在,它是一种法治手段,服务于法治建构,服务于法治发展。但是,在中国特定发展时期,法官自由裁量权没有获得其在法治发达国家获得的认同和尊重,权力行使的现实不仅加重了社会公众的疑惑和抵触,也引起学术界的深深忧虑,如何规制和优化法官裁量权逐渐成为一个非常现实的问题。对权力主体内在思维力量的挖掘和外在司法技术含量的提升,是除了制度构建以外最重要的革新因素。全文分为上下篇,除导论,共十章,主要内容概述如下。导论概括了课题研究的理论与实践意义,对国内外关于法官自由裁量权的论述做了综述,概述了本文的思维视角、研究方法、写作框架和基本内容。上篇理论篇第一章法治与法官自由裁量权。本章对法官自由裁量权做了概述分析,从法理学层面讨论了自由裁量权的理论基础及现实基础,提出“严格规则还是自由裁量”的问题实际上折射出法治与人治的关系问题,从而引出对法治问题的关注,进而从法治的要义、目标、道路等角度分析法官拥有自由裁量权的必要性,从裁量权可能提供的秩序、正义、人权保障等价值论证法官自由裁量权的重要性。第二章法官自由裁量权比较研究。判例法国家的法官有较大的造法权力,与之相应,他们的裁量权拥有深厚的传统底蕴和坚强的民间呼应,法官行使裁量权的过程也是推动法律进步的过程。大陆法系法官以恪守成文法文义为己任,他们在裁判中的裁量权较之英美法系法官的同行要小得多,他们更善于在法律文本中寻求真理性。中国法官成长于“情法两平”的司法文化土壤中,看重情理伦常,习惯于“情判”式的自由裁量,但是立国后的成文法司法模式又强化了法官的法条思维,使得法官常常在情法之间左右徘徊,表现在自由裁量上就是走向两个极端。第叁章法官自由裁量权多维解读。法官自由裁量权在司法过程的各个重要阶段皆有明显表达。在认定事实方面,法官对证据形态、举证责任、证据证明力必须给予准确判断；在认知法律方面,法官必须选择正确的法律方法就法律条文给出确定的含义；在不同诉讼类型中,法官需要发挥主观能动性努力实现不同的部门法目的；在不同的法律价值面前,法官必须协调好形式与实质、个人与社会、公权与私权、合法性与妥当性之间的复杂关系。法官自由裁量权无处不在,这也正是司法活动人文性的具体体现。第四章影响法官自由裁量权的因素分析。本章讨论了影响法官自由裁量权行使结果的诸多要素,这是建构权力规制模式的基础。法官行使裁量权首先建立在其自身的法律知识之上,既包括法律文本也包括法律精神；法官内在的道德感和独有偏见也是一双无形之手在推动他的思维,法官的阅历与经验时常在暗示法官内心确信的方向,法官的社会意识、政治意识、职业安全意识会极大地推动法官形成某种裁量结果或克制住内心的冲动。在复杂的裁量权运行机理当中,各种因素在反复博弈,综合成一个结果,可以看出,如果不关注法官思维过程,想依靠外力规制法官自由裁量权行使,并不现实。第五章法官自由裁量权规制的理想模式构建。本章提出以法治的制度和方法来对权力加以控制,即不以长官意志、个人爱好、运动式的教育活动、忽左忽右的临时调整做急功近利的规制,而要从权力主体的视角出发,尊重权力运行规律,培育权力主体的职业和道德修养,提升权力主体的技术能力,加强制度监督等方面做综合理性的思考,进一步提出要通过统一法律思维方式、统一法律方法运用规则来实现不同主体在思想与行为上的一致性。也只有实现了权力行使的高度一致,才可能获得社会认同并巩固司法权威。第六章与自由裁量权有关的现实问题。本章讨论了能动司法、司法民主与自由裁量权的关系。能动司法一直是理论与实务界争论较多的问题,能动的尺度与法官裁量的尺度有时候互为正当性证明的标准,两者均存在如何恪守底线的问题,逾越底线,不仅招致社会反感,也会使司法职能落空。同时,后者是前者的手段,离开良好的自由裁量,能动司法就变成了越位司法。司法民主被认为是监督司法权的制度设计,作为司法民主代表的人民陪审制度也被寄予厚望,但是实践落差真实存在。我们需要做的是引入普通人思维对法官权力行使进行修正,以争取民意的方式提升司法权威,虽然很困难,但是必须坚持。下篇方法篇第七章方法论一：发现和阐释法律。这一章穿插案例探讨法官解读法律过程中的自由裁量问题。在解读法律的时候,法官会用到各种法律方法,选择不同的法律方法,而不同的法律方法也包含不同的法律技术。如果法官使用一致的法律方法解释法律、填补法律漏洞,我们能够期待法官在类似案件里给出类似决定,如果法官没有受到统一的法律方法教育,凭借个人经验和直觉选择某项法律方法,将难免带有浓厚的个人色彩,在行使裁量权时逾越边界。第八章方法论二：推理和论证理由。推理论证是复杂的技术和心理过程,法官在这个阶段更多地表现出个人的法学素养和人文素养,自由裁量的空间也十分广阔。在法律规定不明晰的案件中,在案件事实存疑的情况下,法官如何确定推理大前提和小前提,如何形成内心确信,这都考验着法官的思维能力。至于在论证结论时,选取什么样的素材作为说理的有力补充,也在法官的权限范围之内。我们可以假定,当法官习惯于运用法律思维进行推理论证,且拥有适于解决疑难案件的广阔视野,由自由裁量带来的对法官职业水准的质疑会得到极大稀释。推行统一的思维模式是一种解决裁量权滥用的实证方法。第九章方法论叁：衡量与优选方案。利益衡量是一种法律方法。对于那些法律规定明确,事实也较清晰的案件,一般不会运用利益衡量。但对于法律给出了一定裁量空间的案件,法官需要在各个皆可的方案中选择适当的方案解决当下的问题,这时候法官需要运用利益衡量的方法进行最优化的平衡。一般情况下,利益衡量只是使我们坚定选择某种方案的信心,但是在特殊情况下,他会促使法官形成内心信念,决定法官裁判的方向。第十章结语：自由中的不自由。本章引用了一个案例,对法官裁量权运用过程进行了详细的解读。通过对不同观点和理由的分析,得出结论,法官裁判过程是主体与客体进行交流对话的过程,是一个深度的思维碰撞和博弈的过程。法官行使裁量权不可能不受到主观因素的影响,这本身并不可怕,因为人文社科活动就是心理活动和思维活动,必然带有个体色彩。只是我们在法律人技术方法培养和人文底蕴养育方面应更加注重同质性,使不同的权力主体能够在同一语境下对话,用一种思维方法看待问题,以内在自觉来弥补外在制度控制带来的监督无力感。
邓修明[6]2005年在《刑事判例机制研究》文中研究表明在当代中国,作为政治文明建设的重要一翼,重塑公正与高效的现代型司法取得了一定的成效。但司法的改革和创新仍然任重道远。当前,我国法院仍然面临着如何加强司法的确定性,有效地实现重要的法政策目标——法的安定性问题。就刑事司法而言,当前法律适用确定性较为欠缺的主要表征在于:在定罪量刑方面出现一些阶段性、局部性偏重、偏轻,甚至畸重、畸轻。应当说,司法要发挥安固人民权利、为社会生活和人们的行为模式提供有效预期的基本功能,显着地依赖于司法裁判的确定性。换言之,刑事司法的确定性不仅是刑事法实现人权保障与社会保护双重机能的技术性前提,而且是法安定性价值的直接体现,是实现社会公平和正义的必然要求。一个强有力的法律制度必须有一定的张力。在刑事司法中,法制原则虽不排斥在一定限度内的自由裁量,但严格规则永远居于更为重要的地位。刑事法的制度构造是以法的安定性限制法的灵活性,以罪刑法定的严格规则限制司法的自由裁量。刑事司法体现的应是以确定性为主,辅之以适当的适应性。那么,对于绝大多数民众来说,刑事司法确定性有没有一个还算客观的日常检验标准?在很大程度上,刑事法律体系中高深的概念、理性的命题和严密的逻辑推演,正当、复杂、细致入微的司法程序,这些令专业人士也颇费踌躇的事物,并不是刑事司法确定性的全部内涵。从一般意义上来讲,刑事司法确定性的日常检验标准应当包括“同事同判”。正如我们所知道的,在民事、行政司法中,“同事不同判”往往会严重地影响到“利益信赖保护”的基本原则;而在刑事司法中,涉及更多的是人的自由与
赵力[7]2017年在《司法裁判的影响因素及法律方法运用探究》文中认为在司法过程中,不确定性的存在,既增加了法律适用的灵活性,也留给了法官广泛的裁量空间。而且事实证明,司法结论也无法完全通过逻辑操作从法律或先例中推衍出来,特别是对于疑难案件,法官难免要依靠直觉、经验,诉诸于常识、政策等非法律因素进行裁判。但基于客观性、正当性的要求,法官还应尽可能地保持依法司法的形象,使其裁判过程可以为人们所预见,避免因个人情感、偏见而产生误判。因之,司法裁判的过程就可以被视为一个多种因素相互竞争的开放过程。它需要法官认真对待每一个案件,运用理性与经验,协调其中的法意与人情,进而维护法律秩序和司法公正。在本文中,首先从司法裁判的形成出发,借助于不同类型的司法案件,分析裁判的形成主体、路径与影响因素。在司法裁判中,法官既不是判决机器,也不是创世之神。作为个体的人,法官具有自我面向与社会面向,在司法过程中往往扮演着多重角色;作为裁判者,法官是情景化、语境化的,针对不同类型的案件,其审判也呈现出不同的逻辑与特征。与此同时,在理性的进路之外,司法裁判的形成还存在着一种经验的进路,其目的在于运用外部知识和科学实验来认知法官的行为。因之,可以发现法律并非司法裁判的唯一主导因素,还会受到法官的个性、经验、道德观念以及政策、制度、公众意见等外在因素的影响。其次,作为前者的后续,这一部分主要在于揭示影响的发生之道。以事实认定为始,以裁判效能为终,在整个司法裁判过程中,这些影响因素的运作有其必要的前提、方式和引导条件,并且它们对于裁判的后果也存在着不同的影响。受制于法律的不确定性和法官的有限理性,法官不得不通过经验直觉机制来解决疑难案件。而且,在不同层级的审判中,根据不同的裁判目的,法官也往往会呈现出个殊化的行为倾向。这些论点在逻辑上证成了内外在因素对司法裁判的影响。最后,本文将回归于裁判的形成主体,通过探讨法官的裁判技艺——如何合理地运用法律方法,针对不同的影响因素,寻求现实的权衡、控制及转化之法,以使裁判最大限度地接近正义。一方面,运用司法制度和程序来控制影响因素介入裁判的数量与程度;另一方面,通过司法论证的过程来提高裁判结果的可接受性。在总体上,通过对司法裁判的过程及影响因素进行解说,由外部行为折射法官的内心世界,还原法官的真实形象。
王国龙[8]2010年在《法律解释的有效性问题研究》文中研究指明法律的有效性和法律解释都是法理论研究当中的基础性理论问题。西方解释学对解释有效性基础的理论研究大致经历了从“作者中心论”到“读者中心论”再到“文本中心论”的重心转移。相应地,在法律解释理论的研究当中,法律解释学对法律解释有效性基础的理论研究也大致经历了同样的一个重心转移过程。这一研究重心的转移既改变和丰富了人们对法概念论尤其是有效法概念论的理解和认识,也拓深了人们对法律方法论的研究。对法律解释有效性问题的研究涉及到对一个理想司法裁判的综合性思考,包括通过法律解释如何获得正确的法律认识和决定,司法裁判接受法律约束的可能性,司法裁判实现正确性追求的法律方法论建构,以及法律解释有效性的理想评价标准等。因此,法律解释的有效性问题既是一个在法哲学上需要探讨的问题,也是一个在法律方法论上需要重点研究的理论课题。在法律解释实践当中,法律解释效力之间的冲突乃是一个永恒性的难题；在法律解释学的研究当中,人们对法律解释有效性的评价标准也是立场和观点各异。正因为如此,本文的意图不在于提出一套评价法律解释有效性的理想标准,而是从法律方法论的视角探讨不同法律解释方法有效性的理论基础,并对它们进行了必要的反思。这种探讨既是理论性的,也是实践性的。前者构成了对法律解释有效性问题思考的法哲学维度,后者则构成了对法律解释有效性问题思考的法律方法论维度。第一章概述了法律解释有效性问题的由来,是本文探讨的逻辑起点和整体框架。法律的有效性问题是西方法理论研究当中的一个基础性理论问题,人们对法律有效性的立场和内涵界定纷繁复杂,对于法律有效性的理解都有着重大的差异。但是,法律的形式有效性和实质有效性乃是法律有效性的两个基本内容。正因为如此,形式有效性和实质有效性也构成了我们探讨法律解释有效性问题的整体框架。西方传统叁大法学流派对法律的有效性问题都作过重点研究,它们的有效法概念论虽然侧重点不同,在各自的理论脉络中也都存在相对合理性的一面,但都呈现出一种明显的单维性、封闭性、静态性和缺乏理性证立等诸多局限性,尤其忽视了有效法的概念乃是一个解释性和论辩性的法概念。法律的适用过程是一个不断地进行解释和论辩的过程,而形式有效性和实质有效性乃是法律解释有效性建构的两个基本理论维度。法律解释的对象、法律解释的有效性和法律解释的正当性构成了法律解释学研究的叁大基本问题。因此,对法律解释有效性问题的研究首先需要从法哲学的视角展开。同时,法律解释的过程还是一个要不断地实现理性化的过程,法律方法则是理性建构有效的法律解释所必须遵循的方法论取径。故而,我们还要从法律方法论的视角来探讨法律解释的有效性问题。第二章梳理了法律解释有效性问题研究的重心转移过程。在人类解释学发展的历史长河中,语文解释学和历史解释学构成了理论性解释学研究的两大阵营,而法律解释学和宗教解释学则构成了应用性或实践性解释学研究的两大阵营。解释学的历史经历了一个逐渐从单纯的解释技巧和解释方法发展到认识论和方法论,从认识论和方法论发展到本体论,再从本体论发展到实践论的发展。与此同时,围绕着解释中有关“真理问题”和“应用问题”的争论,解释学实现了从独断性解释学到探究性解释学,从一般解释学到精神解释学再到实践性解释学的发展方向的转变。西方解释学发展的这一宏观历史线索同样地影响到了法律解释学的整体发展,人们对法律解释有效性问题的探讨不断地变换着自己的时代主题交响曲。需要指出的,无论是“作者中心论”立场的法律解释学还是“读者中心论”的法律解释学,它们都没有很好地处理法律解释中的“真理问题”和“应用问题”,因而我们对法律解释有效性问题的研究需要迈向“文本中心论”法律解释学的研究立场。其原因在于：第一,法律文本是法律解释的逻辑起点；第二,法律解释的合法性追求要求法律解释必须围绕着法律文本展开,法教义学是法律解释学中对法律解释有效性问题研究的基本立场；第叁,法律的规范性决定了法律解释实践的规范性,法律发现和法律证立是理性地建构法律解释有效性的两个基本的法律思维脉络；第四,走出法律解释学的独断论抑或探究论之间的争论困境,需要从“文本中心论”法律解释学的研究立场来重新思考。由此,法律解释中的“真理问题”和“应用问题”的探寻方能被兼顾。从建构司法裁判的视角来看,法律解释具有文本指向性、理性权威性和解释结果的可接受性叁个基本特征。第叁章从法律发现的脉络探讨了建构法律解释形式有效性的相关法律方法论的理论基础。一般而言,法律解释是以有效的法律规范作为解释对象的,而法律概念则是法律规范意义建构的基本单位。因此,概念分析成为法律解释形式有效性建构的重要法律方法之一。不过,要承认概念分析方法在法律解释当中的地位,首先就应该承认法律规范具有实在性。在法律规范实在性问题的理论研究当中,存在着实在论与反实在论之间的争论。其中,概念法学是西方一支相对系统地从法律规范的反实在论立场来阐述法律规范具有实在性的法学流派。概念法学强调概念分析在法律解释当中的重要性,主张通过对法律概念的分析可以实现对法律规范意义脉络的客观把握,即透过概念分析来解释法律规范的意义,主张一种“概念至上”论的法律解释观和法律解释的客观有效性。与概念法学相对应,利益法学、自由法学和法律现实主义等则反对概念法学的立场,主张一种法律的实在论立场；反对概念法学围绕着以法律概念为中心来展开对法律规范意义的客观解释,而主张透过法律规范本身并借助于利益、心理、经验等经验科学方法来研究法律规范的实践意义,即主张一种“概念虚无”论的法律解释理念。概念分析方法是以对承载法律规范意义的法律概念进行逻辑分析来展开法律解释的,但法律的逻辑是一种规范逻辑。凯尔森的先验论规范逻辑分析则是对法律规范意义的体系解释进行研究的典范。凯尔森建构起了法律规范体系内部的逻辑结构,这对我们对法律规范体系解释的有效性问题研究具有重要的指导意义,但先验论规范逻辑分析排除了对经验论上法律命题真／假值的研究。因此,凯尔森的规范逻辑分析在研究法律解释的有效性问题上也存在缺陷,无法实现从先验到经验的合理过渡。语义解释是法律解释的重要方法之一,哈特的法律规则有效性理论倡导一种“句法-语义分离论”的法律解释模式来探讨语义解释的有效性。借助于描述性的研究方法和解释性的研究方法相结合,哈特较为成功地解决了语义解释从“命题之真”到“规范有效”的论证理路架构。但哈特还是忽视了“命题之真”并无法保障对命题意义解释的正确性。这是由于,从经验论上来界定法律规则的陈述命题的真值性也是具有局限性的。需要指出的是,虽然“规范逻辑”研究和“句法-语义分离论”研究在各自的领域内都具有其合理性的一面,但从“读者中心论”的法律解释学立场来看，无论是凯尔森的纯粹法学,还是哈特的法律规则有效性理论,它们在论证法律解释形式有效性问题上都存在着一定的局限性。随着人们对传统法律叁段论在法律适用过程中作用的反思,一种围绕着类推解释为中心的法律发现模式逐渐地获得了人们的普遍认同。考夫曼的类型思维是从哲学诠释学的视角倡导一种力图打破“事实与规范二分”的法律发现模式,并将类推的法律等置思维模式置于法律发现的核心地位。与考夫曼的先验论类型思维模式相对,孙斯坦立足于英美法系的法律推理传统对类推思维的研究,则可以被看作为是一种对类推解释的经验论研究努力。借助于未完全理论化协议理论,孙斯坦将类推思维在法律发现当中的地位和作用上升到推进民主司法的高度,从而更有力地彰显了类推思维在当代司法实践当中的重要性。类推思维是一个迈向民主政治的法治社会应该努力倡导的一种法律思维和法律适用模式,捍卫法治需要我们认真地对待类推思维方法在法律发现当中的地位。从法律方法论的视角来看,概念分析方法、法律规范的体系解释方法、语义解释方法、类型思维方法和类推思维方法等,对法律解释有效性的理性建构都具有鲜明的法律形式主义立场,因此,它们都是建构法律解释形式有效性的重要法律方法。第四章从法律证立的脉络探讨了法律解释实质有效性建构的法律方法论理论基础。从法律实质有效性的立场来看,法律解释有效性需要通过对法律规则在内容上或价值上的正确性证立来实现。在当代哲学与社会科学研究转型的历史背景下,人们开始立足于新的理论视野来探讨“如何建构正确性法律解释”的问题,故而这种法律解释有效性问题的研究具有鲜明的法律实质主义取向,是一种致力于对法律解释实质有效性问题的研究。与此同时,人们对传统法律解释有效性问题研究的法律形式主义取向给予了众多的批判。在传统法律方法论的研究当中,人们对法律的事实性与规范性的探讨往往只是侧重于某一方面。哈贝马斯立足于语用学研究的理论背景探讨了一种共识论的法律真理观,其极力批评了符合论法律真理观,并在理性商谈理论的基础上建构了法律命题证立所需要遵循的理性商谈程序性规则,从而打破了法律在事实性与规范性之间的紧张对立。但是,哈贝马斯所主张的通过理想情境商谈程序来证立法律命题的正确性缺乏法律的实践性。阿列克西则以哈贝马斯的理性商谈理论为基础,建构出一种程序主义的法律论辩理论。法律命题的正确性证立是根据有效法进行的,内部证立和外部证立构成了法律命题证立的双重理性架构。但是,程序主义法律论辩理论同样也具有局限性,法律证立自身的融贯性要求没有得到解决,融贯性是衡量法律解释实质有效性的一个重要判断标准。德沃金的法律真理融贯论是在对真理符合论、怀疑论和相对论等批判的基础之上建构起来的,其倡导一种建构主义的法律解释模式,并以真理内在实在论为立场提出了一种融贯论的法理论。德沃金的融贯论法理论也遭致了人们的诸多批判,其所面对的最大困境在于：融贯性只是法律解释有效性在自身证立问题上的一个评价标准,在很大意义上也是一种“独白式”的自我理性证立。法律解释性命题的正确性理性证立是以有效的法律规范作为前提的,但法律解释的结论还需要具有可接受性。阿尔尼奥立足于法教义学的研究传统,探讨了法律解释的可接受性证立问题。在法律解释中,解释性命题的正确性需要在一种理性的法律证立过程当中来实现。逻辑合理性和对话合理性是法律解释合理性的两个基本内容。法律解释的正确性证立除了需要具备合理性的诸条件之外,法律解释的结论还需要具备可接受性。在法律解释的证立当中,听众对法律解释证立的结论达成最终的共识乃是法律解释获得可接受性的基础,语言游戏、生活形式和法律共同体乃是建构法律解释具有可接受性的叁个现实性条件。概括而言,法律解释实质有效性的建构是通过对法律证立的理由建构来实现的,人们对司法判决的最终接受不是简单地对其权威性的接受,而是对其所依据理由的理性接受。毫无疑问,任何法律规范之所以具有有效性,并不完全取决于国家机关对它的强制执行,实证有效性也只是法律有效性的内容之一。同样地,任何法律解释之所以具有有效性,也不仅仅因为法律解释主体自身所具有的权威性和法律自身的实证有效性,法律解释的有效性更应当体现为正确性、合程序性、融贯性和可接受性等诸多属性。在当代民主法治社会中,法律解释的权威不仅仅是一种国家权威,而且还是一种理性化了的公共权威,没有理由支持的权威也就缺乏有效性的依据。简单地以宣告判决的形式来终止司法审判过程的时代已经结束,对法律的正确解释和理性证立越来越成为法官裁判时所必须承担的任务。相应地,法官权力行使的正当性基础也与判决证立的前提、理性证立的过程和判决结论的可接受性等息息相关,法官不仅需要对法律解释有效性的自身作出“解释”,而且还需要对之加以理性证立,法律解释的结论最终还需要获得社会广泛的理性接受。
房广亮[9]2017年在《我国利益衡量司法应用研究》文中提出从梁慧星教授1994年引入日本利益衡量论起算,至2017年利益衡量理论研究在我国已然走过了 23年。利益衡量在司法审判中能否得到正确适用,对实现个案公正、充分发挥司法公正对社会公正的引领作用来说尤为重要。研究利益衡量司法应用问题并提出规范与制约方案,无论对于发展理论还是服务审判实践,都具有重要的现实意义。作为全文的引导及研究的理论基础,导论部分梳理介绍了我国利益衡量司法应用的理论来源与类型归属,指出利益衡量理论的贡献与局限;对国内现有研究成果与本土化研究进路进行了阶段性总结,以构建与中国司法传统、法制现状和社会发展目标相契合的衡量理论为出发点,反思我国研究的不足,指出可能的研究策略,为深入研究利益衡量司法应用问题做好理论准备。全文以构建与我国司法传统、法制现状和社会发展目标相契合的利益衡量应用理论,作为研究方向和写作指导思想。将利益衡量分为方法和思维两个维度进行研究定位:对利益衡量思维的研究承载着法律思维对法律和法治的完善修正功能,担当着充分发挥利益衡量的主观能动性的作用;对利益衡量方法的研究承载着法律方法对法律和法治的守成功能,肩负着赋予衡量结论合法性与客观性的使命。发展我国的利益衡量司法应用理论,要先掌握利益衡量在中国司法实践中的实然情况,坚持从实然到应然再到实然,在实然与应然间反复求证的研究进路。论文除导论、结语部分外,正文由六部分构成,包括利益衡量的概念、特征及相近用语辨析;我国利益衡量司法应用现状考察;我国利益衡量司法应用的主要问题;利益衡量司法应用的指导理念;利益衡量司法应用的操作规范;利益衡量司法应用的制约与评估。作为利益衡量司法应用的基础性工作,文章通过利益衡量的概念、特征及相近用语辨析部分,界定了我国学界对于利益衡量基本问题的主流认识,包括概念、本质、特征、相近概念的含义辨析与使用等基本理论问题。承认利益衡量既是一种法律适用方法又是一种法律思维理念,主张同时从宏观和微观两个维度来认识把握利益衡量内涵:微观上将之界定为一种法律方法、裁判方法亦或是司法方法;宏观上将之界定为一种法律思维方式、法学思考方法、司法原则乃至属于司法意识形态的一个类型。并据此概括利益衡量的特征:作为一种法律适用方法,利益衡量具有显着的司法个案性、以客观利益冲突为适用前提的被动适用性、过程与依据的合法性、过程的反复性和结论的不唯一性;作为一种审判思维,利益衡量具有司法能动的积极性、结果取向性、结论妥协性、适用上的普适性与优先性以及考量因素上的客观性与追求目标上的情理法兼顾性。鉴于单独拿出哪种学说都存在局限性,主张提炼各家学说的理论共识,从司法的职能出发,用"冲突解决说"来概括司法中利益衡量的本质。接下来,本文列举梳理了 4个和"利益衡量"最为相近的概念,严格说,这些概念与狭义的作为法律方法的利益衡量之间都有着一定区别,都有其存在的意义。然而如果站在广义的利益衡量的角度看,将利益衡量概念分为方法和思维两个维度予以考察,那么这些相近概念都可包含在利益衡量概念之下。在我国利益衡量司法应用现状考察部分,文章探究了我国法官如何认识利益衡量以及在司法审判中利益衡量的真实应用情况,通过面向法官群体的调研以及对最高人民法院"中国法律文书网"所公布的明示运用利益衡量案件的判决书进行大数据分析,得出我国法官对待包括利益衡量在内的法律适用方法是情有独钟的;法官群体对利益衡量最直观的信赖和支持就是在疑难案件审判中对利益衡量方法的自觉应用等结论。在我国,利益衡量方法越来越受到司法界的重视,是个不争的事实。人们普遍认识到,由于法律的滞后性、法律条文的不确定性、司法自身的规律、利益衡量追求实质合理性的独特作用以及司法方法的复杂适用等因素的存在,利益衡量在我国的司法应用有着强烈的必要性。在对利益衡量司法应用进行数据统计、定量分析的基础上,我们看到目前我国利益衡量司法应用呈现出案件数量上升明显、案件类型较为集中、案件涉及地域较广的趋势。归纳出了我国利益衡量司法应用具有被动应用与主动应用兼有、追求正义的能动性与结果导向的妥协性并存、法官前见与法律规则的相互求证的叁方面主要特点。在我国利益衡量司法应用的主要问题部分,文章结合典型案例分析,归纳总结了司法审判中因保守倾向或激进倾向而产生的不恰当衡量即衡量滥用的四种表现形式:衡量缺位,即应当衡量但是没有进行衡量,又可进一步分为法律规定不明时的衡量缺位、面临法律漏洞时的衡量缺位、存在法律价值冲突时的衡量缺位叁种情况;不当衡量,即不应衡量而衡量;衡量错误,即应当衡量但衡量结论不成立;衡量瑕疵,即应当衡量且衡量结论可成立,但个别方面不够妥当。当然,我国利益衡量司法应用的主要问题不仅集中在法官的滥用一个方面,除此之外,还存在着法官的自由裁量空间易被多数人的民意所绑架、实质正义与程序正义的矛盾冲突、裁判文书对利益衡量结果的论证有待规范、法律的统一适用有待加强、社会公众对利益衡量的认同程度有待提高、不恰当调解结案等诸多倾向性不足。紧接着文章提出了利益衡量司法应用的指导理念。根据前文对利益衡量司法应用现状的考察结论,提出"实质判断阶段追求现有法制框架内最大的正义,实现普遍正义与特殊正义平衡;结果证成阶段追求衡量判决的最大可接受性,实现实质合理性与形式合法性契合"的利益衡量司法应用基本目标。据此提出利益衡量司法应用的总体思路,并从思维运行角度,给出了法官应用利益衡量审判思维的基本路线;从方法应用角度,论述了利益衡量个案司法应用的具体原则。对利益衡量司法应用操作规范的论述,由叁方面内容构成:利益衡量的场合与领域规范;利益衡量的标准与依据规范;利益衡量的步骤规范。在利益衡量的场合与领域部分,文章指出利益衡量都有着广阔的司法应用空间,当然也存在着对利益衡量应用场合的制约。利益衡量在各个法律部门也有着比较广泛的应用领域,在叁大审判中均有较为特殊的应用焦点,可以说只要存在法官主观性的价值判断,即有利益衡量司法应用的可能。在利益衡量的标准与依据部分,文章借助案例分析,归纳出法官进行利益衡量时考虑的因素有两类:一是直接冲突的利益;二是间接冲突的衡量标准;指出法官审判的关键在于对后者的权衡取舍,正是对诸多衡量标准的选择与衡平才使法官获得判决的依据。据此实现的个案公正可以看成一种调和各种衡量标准之后的利益再平衡。并且法官做出判决所依据的只能是可以让自己的主观选择具有客观性、正当性的理由,即符合个案的衡量标准。在利益衡量的步骤部分,文章给出了法官应用利益衡量审判案件的五步法:利益调查分析、衡量制度利益、衡量个案冲突的具体利益、寻找法律理由、结论的证成与校正。借助诸多典型案例的分析,详细论述了利益衡量司法应用每一环节的具体展开步骤,提出了关于法律价值层面、经济分析层面、社会学层面等多种主要衡量方法应用位序上的建议。最后文章论述了我国利益衡量司法应用的制约机制与效果评估。对于利益衡量司法应用的制约,论及利益衡量的内在制约,包括经验法则的客观性要求、公共理性的合理化限制、司法谦抑原则的必然要求;利益衡量的外在制约,可分为判前制约和判后制约。判前制约,包括庭审程序方面的制约、案例指导制度与同案同判要求的制约、判决理由说明制度的保障与制约;判后制约,包括审级制度的保障与制约、司法系统内外监督机制的保障与制约。在利益衡量司法应用效果评估方面,结合案例分析,给出了认定最优判决结果的定性评价指标。最后讨论了影响法官衡量审判质效的其他因素。结语部分落脚在利益衡量对法官的角色定位及职业要求,提出了法官要注重多角度培养自身的司法能力与职业素养的主张。至此,文章完成了由思维到方法,从实然到应然,多层次构建中国本土化利益衡量理论的尝试和努力。
沙季超[10]2016年在《法律运行中的非理性研究》文中进行了进一步梳理本文以马克思主义唯物史观为指导,以人的存在及人类精神的发展为基础,以理性具有主导地位为前提,以理性与非理性相统一为出发点,并藉助哲学、法学、心理学、经济学、教育学及行为学等多学科知识,较系统地探究在法律运行过程中非理性及非理性因素对人的影响。本文的核心论点在于,一直以来,我们都认为人类理性是区别于其他动物的最重要的特征之一,也就是说法律面对的人应该都是理性的。但遗憾的是,正如20世纪中叶兴起的行为经济学对传统经济学奉行的“理性人假设”提出的挑战那样,人的认知系统是存在局限性的,非理性的因素会对人的思维认识及社会实践产生影响。因此,在法律运行的过程中,人的非理性因素同样会本能的、时不时的冒出来影响着人的思维认识及行为结果。按照这个研究思路,全文共分四个部分。第一章重点从学理上阐述理性、非理性有关问题,为后叁章具体研究“法律运行中的非理性”奠定基础。首先,以历史与现实相结合的方法界说了理性与非理性,分析了理性与非理性之间“一极两面”的辩证关系及价值定位,强调在人类社会的发展中,人是理性与非理性的统一体,不存在纯粹的理性或者非理性,两者之间相互依存、相互作用、相互转化和不可分割,以及两者之间存在的主、辅关系。其次,从非理性“何以不再被边缘”着手,分析了西方哲学史上理性与非理性之间此消彼长,以及非理性在此过程中所经历的“否定之否定”的嬗变,研究了非理性因素在社会实践中促使“现实的人”与“完整的人”的存立与发展的作用,并研究了在法治建设中加强对非理性因素正确引导的路径和对策。再次,通过上述研究,从理论上概括出在社会法治生活中如何对“非理性的扬弃”等几点启示,着重指出对非理性的积极方面因素的培养不能一蹴而就取得成效,对非理性的消极方面因素的弱化和抑制也不会一步到位取得成功,它们都需要一个长期的、甚至反复的磨炼过程,才能促使人的非理性因素朝着积极方向发展。第二章主要阐述立法活动中的非理性。首先,回顾西方法律思想史上法律与理性的关系,从立法与理性的法哲学思考入手,分析了立法与实践理性、立法与认识理性、立法与价值理性、立法与交往理性之间的关系及相互影响,指出在立法过程中,人类的理性与法律制度的形成与构建相辅相成、难以剥离。同样,要形成“依法治国”的法治秩序也断然离不开人的理性与参与。其次,重点研究立法过程和多环节中的非理性逆动。先是对“美国的‘禁酒令’”和“北京的‘禁放令’”等案例进行回顾分析,总结出“立法受到非理性影响会使立法偏离理性的主导”、“立法受到非理性影响会忽视法律的人性化因素”、“立法受到非理性影响会给执法留下消极的隐患”等启示;重点分析了我国立法过程中存在的非理性表现,即“在立法权限的设置上存在不少理性的缺陷”、“在立法程序的规定上尚不能体现民主立法的原则”、“在法律解释的规定上依然存在不足和漏洞”。在此基础上,指出我国立法中存在的问题是与立法者理性的局限性与非理性的客观影响有着必然的关系;指出非理性会影响立法的质量、影响立法的操作性、影响立法的效益、影响立法机构的权威;分析并指出影响立法工作的非理性原因有:立法者的思维定势;立法者的认知差异;立法者的自身意志;立法征集意见中信息不对称;立法信息在传递中的走样等。再次,研究了立法理性对于非理性的克服与修正的措施,强调在立法中非理性的不良影响是可以运用立法理性来克服和修正的,那就是要克服弱势群体被边缘化的趋势;修正不同社团之间的失衡格局;畅通社会公众参与的表达渠道;完善立法博弈中的体制机制。总之,立法中由于有非理性的存在,从而会对立法活动造成诸多不良影响,但是这种不良影响是可以克服和修正的。第叁章主要对人的法律行为的非理性进行研究。首先,从法律中的理性人假定着手研究,剖析了私法理论中“意思自治”原则与法律理性人之间的关联,指出法律理性人的构建和标准是对自由裁量权的规制,可以防止强制性规范随意对意思自治的空间的压缩,使意思自治原则成为法律行为的重要表征;其次,通过研究典型案例“囚徒困境”中行为人的表现,证明现实的个体的行为实质是理性和非理性行为的“混合体”,指出个体在“囚徒困境”中的博奕表现不可能是“完全理性”而只能是“有限理性”的,反映了在社会行为中人的个体理性与集体理性存在的冲突与差异,以此说明人类必须选择用法律才能规范各种社会博弈。再次,重点研究有限理性的“从众效应”对人的法律行为的影响,具体分析了从众心理产生的原因、从众效应对法律的影响及纠正、矫正从众心理的行为决策,强调只有科学培养理性并善于用理性的思维和眼光去判断是非,才能避免因盲从而造成的损失。最后,对个体行为的非理性偏差进行了探究,重点剖析了当前客观存在的“激情犯罪”、“信访不信法”、“极端维权”等个体或群体的非理性社会现象,指出对这些非理性行为如果不能有效加以约束,不仅不能解决有关问题或诉求,而且会浪费社会资源甚至造成社会的不稳定。正是因为个体的行为总是存在着非理性的偏差,所以在社会法治生活中的个体经常会发生各种不理性的行为就不难理解了。第四章主要阐述司法审判活动中的非理性因素。首先,指出法官是法律的实际运用者,其本身没有任意实施法律的特权,更没有随意适用法律的自由,同时指出法官的法律思维是法律的实践理性或技术理性的。根据法理学的一般原理,研究了司法审判决中的两大基本主题:案件的事实认定和法律适用,分析了法官裁决活动必须遵循的理想逻辑,即严格按照大前提?小前提?结论这种叁段论推理论证过程从而得出判决的结果;强调在司法实践中,如果忽视非理性对法官的干扰,就可能对司法公正的实现带来不利的影响。其次,研究了法官在审判活动中的非理性思维,批判了法律实证主义“理性的即正义的”绝对正义标准的影响,指出法官也是“人”,在司法审判活动中的各种外部因素(法典条文、生理冲动、成见、反感),会对法官的个性(性格、偏见、爱好、习惯、直觉等)产生刺激,其所形成的非理性因素会影响法官的司法审判活动的公平与公正。再次,具体分析了法官在司法审判中可能出现的“个性与偏见”。从法官群体来看,他们并非是理性代言人,法官尽管在司法审判的判决书中严格按照法律规范来推理、论证并得出结论,但现实主义法学派认为判决书中的主导因素实际上仍然是靠法官们的直觉和预感(即主观认识)来形成;从法官个体来看,其裁判行为的本质是人的一种决策行为,而决策行为的本身也是人的思维过程,因此仍然会受到“直觉偏差”、“锚定效应”、“情感因素”等非理性因素的影响。最后,研究并提出了克服司法审判中非理性思维偏差的对策,强调要进一步树立正确的现代司法理念、构建防控冤案的保障机制、健全合理的审判运作机制、改进创新审判的管理机制。总之,非理性因素在司法审判中会发生很大的影响,我们很难说非理性因素在司法审判中起到的一定是负面作用,但它们的确会对法官们的判断产生各种误导。对此,我们学界及司法界要引起高度的重视。结语部分。强调理性和非理性间的关系就像一首钢琴曲,理性是主音,非理性是辅音。人们很难对非理性的思维活动作出优劣性评价,因为人的社会实践活动从理性与非理性有机统一的视角观察,它既是一部人类以理性为主导的发展史,也是一部人类非理性的发展史。特别是非理性因素会以其特有的认识能力去参与实践活动,既可能推动实践活动顺利进行,也可能使得实践活动受挫。特别在法治领域,非理性因素更是与法律运行中的立法、守法、执法、司法、护法等紧密相关,需要我们在建设法治中国的历史大背景下,进一步加强对非理性因素的研究和引导,使中国人更加理性、更有激情,使我们的发展更加科学,社会更加和谐。
参考文献：
[1]. 论法律思维与司法裁判[D]. 王纳新. 武汉大学. 2004
[2]. 论法律事实[D]. 杨建军. 山东大学. 2006
[3]. 裁判客观性研究[D]. 孙日华. 山东大学. 2011
[4]. 司法权力论[D]. 章安邦. 吉林大学. 2017
[5]. 法治视野下的法官自由裁量权研究[D]. 陈旗. 武汉大学. 2013
[6]. 刑事判例机制研究[D]. 邓修明. 四川大学. 2005
[7]. 司法裁判的影响因素及法律方法运用探究[D]. 赵力. 烟台大学. 2017
[8]. 法律解释的有效性问题研究[D]. 王国龙. 山东大学. 2010
[9]. 我国利益衡量司法应用研究[D]. 房广亮. 山东大学. 2017
[10]. 法律运行中的非理性研究[D]. 沙季超. 华东政法大学. 2016
标签：诉讼法与司法制度论文; 法律论文; 法官论文; 客观性论文; 社会因素论文; 法治政府论文; 法律思维论文; 法治国家论文; 法理学论文; 司法程序论文; 思考方法论文; 文本分析论文; 自由裁量权论文;