李振林[1]2013年在《刑法中法律拟制论》文中认为法律拟制是法学研究中的一个并不显着的领域，往往只是在与其他概念进行比较分析时方被提及，但不能因此否定法律拟制存在的重要意义，更不能因此否定研究法律拟制的重要价值。实际上，法律拟制的适用范围很广，在民法、行政法特别是刑事法领域，均广泛应用到了法律拟制。我国现行《刑法》中就大量存在着法律拟制条款。然而，对法律拟制的适用并没有在人的直接意识中明确地表达出来，而往往仅存在于人们的潜意识之中。故而有学者将法律拟制比喻为“隐没的冰山”：冰山的十分之九仍在水面以下，而仅仅有十分之一露出了水面为人所知。而且，这仅仅“露在水面上的十分之一”还主要是针对法理学领域和民事法领域的法律拟制的研究，对刑法中法律拟制的研究则是少之又少，更遑论对刑法中法律拟制的系统研究。可能正是因缺乏系统研究而导致的“只见树木，不见森林”，一些学者纷纷对法律拟制的“正当性”提出了各种质疑和诘问。而对法律拟制的评价将直接关系到对我国现行《刑法》中法律拟制条款的适用以及未来刑事立法技术的选择。因此，本文尝试进行一些开创性的工作，对刑法中法律拟制的法理基础和形成要件进行证成和辨析，对法律拟制在我国刑法中存在的价值和意义进行论证，并对我国刑法中的法律拟制条款进行全面梳理，以期对立法机关妥适设置法律拟制条款以及司法机关准确适用法律拟制条款有所裨益。本文分为导言和正文两部分。根据内容布局，正文可分为以下六个部分。第一章阐述和论证了法律拟制的概念及特征、法律拟制的类型，以及法律拟制产生的原因等内容。法律拟制，应是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动。法律拟制具有拟制事实相异性和引证性等形式特征，以及假定性、不可反驳性、规范性、非普适性和政策导向性等实质特征。根据不同的目的和不同的标准，可以对法律拟制进行不同的分类：按逻辑可能性的不同，可将其分为推定性法律拟制和假定性法律拟制；按设置主体的不同，可将其分为立法拟制和司法拟制；按适用的法律部门的不同，可将其分为民事法拟制、行政法拟制和刑事法拟制等。法律拟制的产生是有其特定原因的，主要有以下四点。其一，应对客观事实的无限性。一方面，解决人类认知的有限性和对客观事实无限追求之间的矛盾需要法律拟制来调和；另一方面，通过复杂问题简单化以保持社会的平稳发展需要具有简化功能的法律拟制。其二，弥补法律自身的漏洞。刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷和漏洞的必然要求，是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。其叁，维护法律稳定的需要。通过运用法律拟制的立法手段，既可以在实质上弥补原有法律规则的漏洞，又能在形式上保持原有法律规则不变的前提下，实现法律体系的完整与内部一致，从而最大程度地确保了法律的稳定性。其四，法律拟制能够满足社会的特定需求。法律拟制是立法者解决始料未及、却在现实中不断出现的新问题或者特殊情况的绝佳应对之策，故而其对于满足法律的发展和不断适应社会的需要来说，是一项不得不倚重的立法技术。第二章证成和辨析了刑法中法律拟制的法理基础和形成要件等。刑法中法律拟制的法理基础主要体现为以下五个方面：法律拟制不论对于制定法还是判例法而言，均是一项实践操作层面的典型立法技术；法律拟制也是刑事政策得以通过刑法予以充分贯彻实施的重要途径；通过设置法律拟制，还可以避免法条冗繁、维护法律稳定、解决司法疑难问题等，从而节约刑法实现成本、促进刑法效益和价值的最大化，实现刑法经济性；法律拟制是立法者追求实质正义的生动体现，而罪刑均衡是实质正义在刑法中的具体表达，正是以实现罪刑均衡为目标引领，立法者方才设置了诸多法律拟制条款；在法律领域尤其在刑事法领域，我们需要运用类比思维来解决新问题、开拓新思路，以使我们的法律在保持稳定性的同时也能够应对不断产生的新问题，而刑法中的法律拟制其实就是类比思维在刑法领域的生动写照。不可否认，刑法中的法律拟制在具有法律经济性等优点的同时，也确实会产生某种程度的“威胁”而存在一定的风险。不恰当地设置法律拟制，就可能会将法律拟制“等同视之”的效果扩展至国民可以接受的范围之外，以致可能违背刑法的机能、加剧重刑主义、侵蚀罪刑均衡之基本原则，并可能导致刑法理论的混乱等。虽然法律拟制设置不当可能会产生上述“威胁”，但法律拟制也绝非有些学者所批判的那般一无是处或不可容忍。我们不能用普通的刑法理论来随意指摘法律拟制的不足，对其科以各种“正当性”质疑。法律拟制虽然重视刑法的社会保护机能，但也绝不漠视刑法的人权保障机能。法律拟制既不违背罪刑法定的形式侧面的要求，也不违背罪刑法定实质侧面的要求。法律拟制也并不因主观归罪或客观归罪而违反了主客观相统一原则。法律拟制条款具备独立的构成要件体系，其与基本规定的构成要件并行不悖，适用特别规定的构成要件并不代表就虚置了基本规定的构成要件。因此，法律拟制实际上并非学者所批判的那般充满威胁和矛盾，只是由于立法者有时没有严格遵循法律拟制应有的设置规则和要求，才导致某些法律拟制设置得不合理。而且，某些法律拟制设置得不合理并不能由此就推断出法律拟制的不合理，更不能以此来否定法律拟制追求罪刑均衡的实质内涵。另外，根据刑法中法律拟制的内涵及其存在的法理基础等因素，我们可以发现刑法中的法律拟制一般包含基础性事实和参照性法律两个形成要件。法律拟制本身是建立在事实基础之上的。基础性事实的存在正是设置法律拟制的前提条件。法律拟制的基础性事实主要表现为两种形式：未被刑法评价的行为事实和刑法规定或确认的法律事实。前者是指随社会发展而产生严重社会危害性而应科处刑罚的行为事实。由于这些行为原先不具有社会危害性或社会危害性较小，因而不值得科处刑罚，也就无需由刑法进行评价。但随着其社会危害性的产生或增大，达到了值得科处刑罚的程度，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一犯罪行为。后者是指因社会的发展或者行为人实施的其他积极或消极行为，而使得社会危害性增大而应加重刑罚，或者社会危害性减小或消失而应减轻或免除刑罚的刑法中已做评价的行为事实。由于这些行为原先就具有一定的社会危害性，因而刑法已经对其作过评价。但随着这些行为的社会危害性增大或者行为人实施的其他消极行为以至于应科处更重刑罚，或者社会危害性减小、消失或行为人实施的其他积极行为以至于仅可科处较轻刑罚或不应科处刑罚，立法者就通过法律拟制，将该行为事实拟制为刑法中所规定的某一较重犯罪、较轻犯罪，甚或将其拟制为无罪。刑法中的大部分法律拟制就是以这类基础性事实为前提而设置的。参照性法律，是指形成法律拟制所参照或依照的刑法规范。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制。综观《刑法》，我们可以发现，其中任何一个法律拟制条款中均存在参照性法律，只不过有些体现得比较直接、明显，而有些则相对隐晦。基础性事实须结合参照性法律方能够最终形成法律拟制主要基于两个原因：一是参照性法律是法律拟制性质的重要保障；二是以参照性法律为依据是实现刑法经济性的要求。第叁章对我国《刑法》总则和分则中的法律拟制条款进行了较为全面的梳理和分析。法律拟制并不仅仅局限于刑法分则中的拟制性规定，刑法总则中的“明知不同而等同视之”的规定也属于刑法中的法律拟制范畴。例如，《刑法》第6条第2款将浮动领土视为领土的拟制；《刑法》第30条对单位犯罪的拟制；《刑法》第8条、第49条、第63条第2款、第65条等但书规定将某些符合规定的情形视为不符合该规定的拟制；《刑法》第66条将特别累犯视为累犯的拟制；《刑法》第67条第2款将“准自首”行为视为自首的拟制；《刑法》第91条第2款将部分私人财产视为公共财产的拟制；《刑法》第93条第2款将部分非国家工作人员视为国家工作人员的拟制；等等。当然，刑法中的法律拟制还主要是集中于刑法分则中。根据法律拟制在刑法中具体拟制对象的不同，刑法分则中的法律拟制可以分为对客观行为的法律拟制、对犯罪主体的法律拟制、对主观方面的法律拟制，以及对其他对象的法律拟制等。其中，对客观行为的法律拟制是我国刑法分则中数量最多、分布最广，同时也是最为复杂的法律拟制规定。根据所拟制的行为类型T1与行为类型T2之间的关系，我们还可以将该种类型的法律拟制具体划分为将非犯罪行为拟制为犯罪行为、将犯罪行为拟制为非犯罪行为、将此罪拟制为彼罪、将一罪拟制为数罪、将数罪拟制为一罪等类型的法律拟制。将非犯罪行为拟制为犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本来不符合犯罪构成特征的行为规定为犯罪，如《刑法》第102条第2款、第155条、第236条第2款等。将犯罪行为拟制为非犯罪行为，是指基于某种特定的立法政策或意图，刑法将一种本应符合犯罪构成特征的行为规定为仅属于行政违法行为。这种类型的法律拟制在我国《刑法》中仅有一个条款，即《刑法》第383条第1款第3项后段。将此罪拟制为彼罪，是指将某犯罪行为Tl拟制为与其具有某些共同之处但本质上并不完全一致的另一基本犯罪行为T2，如《刑法》第196条第3款、第247条后段和第248条第1款后段、第267条第2款等。将一罪拟制为数罪，是指刑法将本应视为一个整体进行评价并应当作为一罪处断的犯罪行为，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其按照数罪对待的情形。这种法律拟制在我国刑法分则中仅有一个条款，即《刑法》第204条第2款。将数罪拟制为一罪，是指依照刑法理论，在行为人实施数罪而应当予以数罪并罚的情况下，立法者为了实现某种政策或意图，通过法律的强制性规定改变《刑法》第69条关于数罪并罚的规定，而将其以一罪论处的情形。如《刑法》第153条第3款等11个连续犯条款、第171条第3款、第208条第2款、第398条第2款等。对犯罪主体的法律拟制包含将“无身份者”拟制为“有身份者”和将“有身份者”拟制为“无身份者”两种类型。前者如《刑法》第382条第2款、第388条之一第2款等；后者如《刑法》第253条第2款。对主观方面的法律拟制包含《刑法》第247条后段和第248条第1款后段、第289条前段、第292条第2款等条款。对其他对象的法律拟制包括《刑法》第149条第2款、第367条第3款、第383条第1款第3项后段、第451条第2款等条款。第四章对刑法中法律拟制与注意规定进行了辨析，并梳理了我国《刑法》分则中的注意规定条款。注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，为避免司法工作人员忽略或误解，而又专门独立列出，以重点提醒司法工作人员注意的规定。注意规定具有提示性、重复性和标志性等特征。法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足之作用及构成形式上的一致性等相同之处，但同时它们在所规定的内容与基本规定的关系、适用条件，以及功能等方面也均存在较大差异。因此，我们可以综合某条款在不存在的情况下所得出的结论是否与其存在时相同、法条所蕴涵的立法意图，以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性等叁个方面进行区分。通过把握注意规定的特征及其与法律拟制的区别等，我们可以发现我国刑法分则中存在诸多注意规定条款。根据条款所提示的内容，我们大致可以将我国刑法分则中的注意规定分为提示需“明知”的注意规定、提示以共犯处断的注意规定、提示应数罪并罚的注意规定、提示按强奸罪论处的注意规定、提示依照职务犯罪论处的注意规定、提示依照特殊规定定罪处罚的注意规定，以及提示其他的注意规定等七种类型。第五章对转化犯、法定的一罪、处断的一罪，以及推定等其他与法律拟制具有一定“家族类似性”的概念，与法律拟制进行了辨析。转化犯，是指在实施某一故意犯罪行为的过程中，因又实施了一行为或者出现了某一较为严重的结果，而超出了原基本罪的构成要件范围，基于罪刑均衡原则的要求，刑法特别规定在这种情形下犯罪发生了转化，并以转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。之所以某些刑法条款既被认定为转化犯条款又被认定为法律拟制条款，主要是因为法律拟制和转化犯之间存在转化犯内涵的法律拟制性和转化犯外延的法律拟制性这两个方面的关联性。而这就决定了法律拟制与转化犯的主要差别在于其外延的大小。详言之，转化犯条款中仅包含了对客观行为的法律拟制类型中将数罪拟制为一罪和将此罪拟制为彼罪的情形，以及对主观方面的法律拟制类型中部分法律拟制条款。法定的一罪包括集合犯和结合犯两种形态，故而区分法律拟制与法定的一罪就必须分别区分法律拟制与集合犯、结合犯。集合犯和结合犯实际上均属于将数罪拟制为一罪类型的法律拟制。处断的一罪中可能与法律拟制存在“交集”的是连续犯和牵连犯。连续犯与法律拟制之间实际上呈一种交叉的关系，其交集即为《刑法》第153条第3款、第201条第3款、第263条等11个经法定化的连续犯条款。牵连犯与将数罪拟制为一罪类型的法律拟制存在一些相似之处，如均是将实质上的数罪以一罪处断、所包含的数行为之间均具有异质性和一定程度的牵连性，以及均是将数罪以其中的一个重罪定罪或从一重罪从重处断等。当然，牵连犯和法律拟制具有更大的相异性：牵连犯是将数罪酌定为一罪处断，而法律拟制是将数罪法定为一罪处断。正是这个区别决定了牵连犯和法律拟制在我国现行《刑法》框架内只能呈现平行的状态，而并不存在任何一个既是牵连犯又是法律拟制的规定。推定，是指经法律规定可以从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人举证反驳或推翻的一种证据规则。法律拟制和推定在形式上非常相似，均具有假定的成分且均涉及两个事实，只要一事实的存在得到证实，就能产生与另一事实相同的法律效果，即均是通过对一个事实的认定而推及另一个事实的存在。但它们之间在所涉及的两个事实间的关系、性质、所要意图解决的问题、对举证责任的影响等方面均存在较大差异。第六章对刑法中法律拟制的应然性设置规则和程序进行了建构。法律拟制作为一种法律上的假定或虚构，是一种特殊的立法活动，其虽然可以不受逻辑和常规归罪原则的约束和检验，但毕竟存在一定的威胁，一旦设置不当就可能会产生破坏法治、戕害公民自由等诸多严重的后果。因此，为了规避法律拟制设置不当的威胁，在刑法中设置法律拟制时就应当遵循一定的设置规则。其一，法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，即应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。其二，法律拟制的设置均应遵循拟制相当性原则，即要求立法者在运用法律拟制技术时，必须考量拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上是否具有相当性，两者的事实是否能够在此基础上建立起一定的等值关系。只有当拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上相当且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。其叁，法律拟制的设置应符合刑法机能的协调机制，遵循刑法机能协调之原则。即应尽量减少通过限制公民权利和自由的手段来实现立法者的政策和意图，维护社会公共秩序之稳定。只有当不强调社会保护就无法维护社会秩序以致可能危害到社会成员的生存条件时，才能设置法律拟制条款。其四，法律拟制的设置应遵循拟制谦抑性原则，既应尽量避免设置那些将“第二法”作为法律“急先锋”从而违背刑法谦抑性的法律拟制条款，也应尽量避免设置那些能够以其他方式实现立法者政策或意图的不必要的法律拟制条款。其五，法律拟制的设置应遵循司法便捷原则，立法者在设置法律拟制条款时应着重考虑所设置的法律拟制条款在司法适用过程会产生何种实效，能否切实起到解决司法争议的作用等因素。另外，由于法律拟制因确实会产生一定的“威胁”而较难被社会公众所认同，因而为了应对和防范这种“威胁”并加强其被认同感，还应当采用更严格的特定立法程序，即应在一般刑法条款的立法程序之外再设置一些特定立法程序来规范法律拟制技术的运用或法律拟制条款的设置。首先，对于法律拟制，应设置包括立法听证会和立法论证会在内的特定的公众参与程序。消除误解的最好方式是主动公开而不是刻意遮掩。欲要使法律拟制规定不超出普通民众的预测和理解范围，从而消除公众对法律拟制的误解，加强法律拟制的被认同感，最好的方式莫过于让公众参与法律拟制条款的制定。其次，应设置法律拟制的立法说明程序。要求权力主体在行使权力时必须说明其行为的理由以防止权力的恣意使用，是所有有关权力制约的制度安排的重要内容。而且，只有对行为的理由进行说明，所实施的行为才能更容易被社会公众理解、认可、接受和服从，从而更有利于获得行为的正当性基础。最后，应设置法律拟制的审查、解释及废止程序。为了实现使已成立的法律获得普遍的服从，而人们所服从的法律又必须是良好法律的目标，我们不仅要重视法律拟制的设置程序，还应重视法律拟制设置之后的审查、解释及废止等监督程序。即应积极、主动地审查已生效的法律拟制条款，并收集法律拟制条款在实际适用过程中所存在的问题，对适用困难的法律拟制进行相应的立法解释，并废止那些拟制不当和业已失去“生命力”的法律拟制条款。
任彦君[2]2003年在《论我国刑法中的罪刑均衡》文中提出作为世界各国刑法基本原则之一的罪刑均衡经历了刑事古典学派的一元均衡，刑事实证学派的一元均衡，发展到一体论的二元均衡。罪刑均衡的内涵随着刑法价值观念的发展变化也逐步演进，其价值内容也更加合理。罪刑均衡追求的罪刑之间的价值（质与量）上对称关系，折射出深广而雄厚的社会历史价值。罪刑均衡只有在立法中得到确认，才能落实在司法活动中。我国现行刑法贯彻体现了罪刑均衡原则，成为以报应为基础，兼顾功利的二元罪刑均衡的刑法典。当然，在一些微观层面上的不足，也是以后的刑法立法所要解决的问题。全文共分以下七个部分：第一部分，引言。这一部分对罪刑均衡原则的基本含义作出阐释，并界定本篇论文的研究范围。第二部分，罪刑均衡的历史发展。这一部分从对罪刑均衡之理论基础的源头——报应主义开始，到一般预防主义，个别预防主义，最后到一体论的介绍中，揭示出它们各自不同的罪刑均衡，或者说揭示了罪刑均衡之内涵发展演变的历程， 也为论题的充分展开奠定了基础。第叁部分，罪刑均衡的价值分析。这一部分将报应刑论，一般预防论，个别预防论和一体论都置于既定的法律价值框架之中，以人权保障和社会保护为 视角对它们做一番价值论的审察，以便系统地认识它们及其主张的罪刑均衡所蕴含的刑法价值。第四部分，罪刑均衡原则与刑罚个别化的关系。这一部分简介了关于罪——刑的刑法逻辑结构的争议，并对本文中的罪刑结构作出界定。阐述了罪刑均衡原则与刑罚个别化的关系，提出刑罚个别化是罪刑均衡原则的题中应有之义。第五部分，罪刑均衡在我国刑法中的体现。这一部分介绍了我国刑法贯彻罪刑均衡原则的情况，指出我国刑法从总则到分则，从宏观层面到微观层面的制度设计都充分体现了刑罚与犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应的原则。<WP=4>第六部分，我国刑法中罪刑均衡之不足及立法研究。我国刑法立法在贯彻罪刑均衡原则上已做得相当不错，但是在一些微观层面及纵横协调上仍存在一些不足，本部分旨在找出这些不足之处，并提出一些完善的建议。第七部分，结语。这一部分从认识论的角度来审视立法上的罪刑均衡。
任彦君[3]2004年在《论我国刑法中的罪刑均衡》文中研究表明作为世界各国刑法基本原则之一的罪刑均衡经历了古典学派的一元均衡,实证学派的一元均衡,发展到一体论的二元均衡。罪刑均衡的内涵随着刑法价值观念的发展变化也逐步演进并更加合理。我国现行刑法确立、贯彻体现了罪刑均衡原则,成为以报应为基础,兼顾功利的二元罪型均衡的刑法典。当然,在一些微观层面上的不足,也是以后的刑法立法所要解决的问题。
高长见[4]2010年在《轻罪制度研究》文中进行了进一步梳理轻罪、重罪的区分是很多国家刑法典对犯罪的法定分类,我国则没有法定分类意义上的轻罪概念和轻罪制度。我国刑法典规定的犯罪,大约相当于国外刑法典规定的“重罪”部分,而国外“轻罪”的那部分犯罪,在我国主要是由劳动教养和行政性的治安管理进行处罚。本文在过去研究的基础上,对建立我国的轻罪制度进行了比较系统的研究,全文共分5章。第一章主要介绍了学界对轻罪制度的研究现状,研究轻罪制度的意义及轻罪的概念等。第一节对轻罪制度的研究现状进行了分析,并阐述了研究轻罪制度的理论意义和实践意义。第二节对“轻罪”概念进行了界定,并简略介绍了国外轻罪制度,及其与保安处分和违警罪制度的区别。第二章研究了刑法中的轻罪制度的理论价值,主要分析了轻罪与行政权的控制、刑法的罪刑均衡原则、刑法的法益保护机能、刑法的明确性原则之间的关系。轻罪制度有利于控制行政权的滥用,也有利于在立法层面贯彻罪行均衡原则和完善对法益的保护。定性区分犯罪与行政违法行为能够更好的体现刑法的明确性原则,而建立轻罪制度有利于解决定性界分犯罪与行政违法行为所造成的轻微犯罪行为与严重犯罪行为都被笼统的视为犯罪造成的弊端。第叁章研究了建立中国轻罪制度的必要性。这种必要性主要体现在改造劳动教养制度、合理界分行政违法行为与犯罪、贯彻宽严相济刑事政策、与国外刑法保护范围协调等方面。第四章对建立中国轻罪制度的障碍和困难进行了分析。建立轻罪制度遇到的主要障碍有叁个:建立轻罪制度造成的犯罪圈扩大、有犯罪前科、犯罪“污名”负面影响等问题;建立轻罪制度带来的与现有刑法理论体系的协调问题;科学、合理的界定轻罪的范围问题等。本章的叁节分别围绕上述叁个问题展开了论证。第五章对中国轻罪制度的具体内容进行了设计。该章对建立我国轻罪制度的具体形式进行了分析,主张以单行的《轻罪法》形式建立轻罪制度。而《轻罪法》主要应包括叁类行为:劳动教养处罚的部分行为;《刑法》分则部分章节规定的法定刑最高为3年有期徒刑的轻微犯罪;需要予以犯罪化的部分危害行为,例如危险驾驶、见死不救等。轻罪的程序应当以简易、快速为原则。为了解决建立轻罪制度后的犯罪前科对轻罪犯罪人的不利影响,应当建立轻罪的前科消灭制度。
周舟[5]2015年在《中日道路交通犯罪比较研究》文中研究表明无论是在以道路交通文明着称于世的日本,还是在道路交通安全总体状况不容乐观的我国,道路交通犯罪都是一个严重威胁国民人身、财产安全的社会“毒瘤”。为了有效预防和惩治道路交通犯罪,中日两国近年来均针对有关道路交通犯罪的刑事立法作出了重大修正。但通过对比可以发现,日本有关道路交通犯罪的刑事立法相对更为成熟和完备,其每年因道路交通事故死亡的人数以及万车死亡率也要远远低于我国。他山之石,可以攻玉。本文希望在系统、深入介绍日本道路交通犯罪刑法惩治体系的基础上,从立法到司法、从理论到实践,对中日两国刑法中的道路交通犯罪展开全方位的比较研究,以期能使我国刑法理论界与司法实务界充分了解日本有关道路交通犯罪的立法现状以及最新发展动态,并给我国的刑事立法带来一定启示。本文分为导言、正文和结语叁大部分。根据内容布局,正文主要分为以下五章。第一章比较研究了中日两国关于道路交通犯罪的刑事立法概况。日本的道路交通犯罪是指,以道路交通工具作为手段或对象,实施的违反刑罚规范的犯罪。与日本有所不同,我国的犯罪与刑罚只能由刑法典加以规定,且我国的道路交通犯罪侵犯的客体均为公共道路交通安全。因此,我国的道路交通犯罪是指,以道路交通工具作为手段或对象,实施的违反刑法典且侵犯公共道路交通安全的犯罪。尽管中日两国关于道路交通犯罪的概念不尽相同,但均可划分为以道路交通工具作为手段和以道路交通工具作为对象的道路交通犯罪等两大类。鉴于以道路交通工具作为手段的道路交通犯罪更符合普通民众对于道路交通犯罪的传统认知,且该类道路交通犯罪在司法实践中更为常见和高发,因而本文的研究对象主要限定为该类狭义的道路交通犯罪。之所以要将道路交通犯罪加以类型化研究,其主要依据就在于该类犯罪具有日常性、大量性、危险性和主体普通性等区别于其他犯罪类型的基本特征。这些基本特征也给中日两国关于道路交通犯罪的刑事立法和刑事司法带来四点启示:其一,应坚持宽严相济的刑事政策;其二,司法处理程序应简易迅速化;其叁,应对道路交通犯罪者实施特殊处遇;其四,应适当前移刑罚的处罚阶段。关于道路交通犯罪的刑事立法构造,中日两国主要存在以下四点区别:其一,我国采取的是严格区分道路交通犯罪和道路交通违法的二元法律惩治体系,日本采取的则是道路交通犯罪一元刑法惩治体系。有鉴于此,本文认为,我国不宜借鉴日本道路交通法的立法实际,将吸毒后驾驶等一般违法行为予以大规模犯罪化;其二,我国刑法规定了具有一定“兜底性质”的以危险方法危害公共安全罪,日本刑法中无类似概括性罪名;其叁,日本处罚法规定了结果加重犯性质的危险驾驶致死伤罪和准危险驾驶致死伤罪,我国刑法中无类似结果加重犯性质的罪名;其四,我国刑法中的道路交通犯罪既包括致人伤亡的情形,也包括造成重大公私财产损失的情形,日本处罚法中的道路交通犯罪仅包括致人伤亡的情形。关于道路交通犯罪的刑事立法变迁,中日两国主要存在以下五点区别:其一,日本近年来关于道路交通犯罪刑事立法修正的频率远远高于我国;其二,日本的立法机构主要是在交通事故的被害人及其遗属的直接呼吁和要求下启动道路交通犯罪的刑事立法修正程序,我国的立法机构主要是在国家有关职能部门以及全国人大代表、全国政协委员等提出建议的情况下启动相关立法修正程序;其叁,日本近年来新增道路交通犯罪的数量远远多于我国,且新增犯罪既包括实害犯也包括危险犯;其四,日本多次提高了原有道路交通犯罪的法定刑,我国自97年刑法颁布后便再未对原有道路交通犯罪的法定刑作出修正;其五,日本关于道路交通犯罪的立法修正体现出宽严相济的刑事政策,我国的立法修正未体现出“宽”的一面。第二章比较研究了中日两国关于道路交通犯罪的一些基本法律用语的含义。就“道路”的含义而言,尽管我国刑法中的危险驾驶罪、交通肇事罪和日本道路交通法中的道路交通犯罪均需发生在“道路”上,但中日两国关于道路交通犯罪中“道路”范围的界定仍存在四点区别:其一,日本在道路交通法这一行政刑法中直接明确规定了“道路”的含义,我国是依据道路交通安全法这一行政法规的规定来界定刑法典中“道路”的含义;其二,在根据相关区域所处状态认定的“道路”情形中,我国要求相关区域属于单位的管辖范围且允许社会机动车通行,日本未作这些限制要求;其叁,在根据相关区域所处状态认定的“道路”情形中,日本司法实践要求相关区域事实上已为不特定多数人或机动车辆通行使用,我国仅要求相关区域客观上属于单位的管辖范围且允许社会机动车通行。借鉴日本的立法实际并结合我国的现有规定,本文认为,可在我国刑法典总论第五章中增设一条,规定我国刑法中“道路的含义”,亦即:“本法所称‘道路’,是指公路、城市道路和供不特定多数人或者机动车辆通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”就“机动车”的含义而言,在我国,使用动力装置驱动的自行车和残疾人轮椅车虽然也需要符合一定的速度和大小要求,但既可以使用电动机驱动,也可以使用汽油机驱动。其中,仅有设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合国家标准的上述车辆才不属于我国道路交通犯罪中“机动车”的范围。在日本,使用动力装置驱动的自行车、残疾人轮椅车、步行辅助车均只能使用电动机驱动且需符合一定的速度和大小要求,这些车辆一律不属于日本道路交通犯罪中“机动车”的范围。本文认为,能否将我国“超标”的电动自行车、残疾人机动轮椅车等车辆认定为“机动车”属于行政层面的问题,但能否对危险驾驶上述“超标”车辆的行为人以我国刑法中的危险驾驶罪认定则属于刑事责任层面的问题,司法实践中不能将这两个不同层面的问题混为一谈。根据我国目前的实际状况,一般不宜对危险驾驶“超标”电动自行车、残疾人机动轮椅车等车辆的行为人以危险驾驶罪追究刑事责任。从立法完善层面来看,一方面,鉴于我国符合国家标准的残疾人机动轮椅车的行驶速度较快,本文认为,应当将该类车辆纳入我国道路交通犯罪中驾驶对象的范围;另一方面,鉴于危险驾驶船舶、火车和航空器的行为在我国实践中较少发生,本文不赞同将船舶、火车和航空器纳入我国危险驾驶罪中驾驶对象的范围。就“驾驶”行为的界定而言,中日两国道路交通犯罪中的“驾驶”行为主要存在两点区别:其一,日本道路交通法明确规定成立“驾驶”行为需要行为人主观上具有将车辆等作为交通工具使用的目的,成立我国道路交通犯罪中的“驾驶”行为不需要行为人具有将机动车作为交通工具上路行驶等特定目的;其二,与日本道路交通犯罪不存在预备、未遂等停止形态有所不同,我国刑法中的故意道路交通犯罪存在预备、未遂和中止等停止形态,因此,在认定“驾驶”行为的成立标准之外,我国还需要另外讨论“驾驶”行为“着手”的判断标准。本文认为,我国应以“启动发动机说”作为由醉驾、飙车等危险驾驶行为构成的以危险方法危害公共安全罪中“驾驶”行为“着手”的判断标准,并以“使用发动机并移动车体说”作为判断“驾驶”行为成立与否或者说有无达到犯罪既遂的标准。第叁章比较研究了中日两国刑法中危险犯性质的道路交通犯罪。我国刑法中危险犯性质的道路交通犯罪主要包括危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪(《刑法》第114条)。就危险驾驶罪而言,根据我国《刑法》第13条的“但书”规定和抽象危险犯的基本特征,醉酒驾驶行为不应一律入罪。如果驾驶人能够通过优势证据反证其醉酒驾驶行为没有造成实际的危险状态,司法者理应依据《刑法》第13条的“但书”规定,以醉酒驾驶行为不符合危险驾驶罪的构成要件为由,不对驾驶人以犯罪论处。由于“醉酒驾驶型”危险驾驶罪的量刑情节较为复杂,且司法实践中对于“醉酒驾驶型”危险驾驶罪的量刑缺乏细化的指导标准,导致该罪在量刑过程中存在着严重罪刑失衡的问题。本文认为,在道路上醉酒驾驶机动车的,可以在“1个月至3个月拘役,并处500至2000元以下罚金”的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,可以根据道路状况、驾驶人血液中的酒精含量、驾驶方式、机动车状况等影响“醉酒驾驶型”危险驾驶罪犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,从而确定基准刑。最后,再根据相关司法解释规定的从重处罚情节和量刑指导意见规定的从宽处罚情节,在基准刑的基础上,相应增加或减少刑罚幅度,最终形成宣告刑。此外,由于“醉酒驾驶型”危险驾驶罪的量刑情节较为复杂,犯罪的社会危害性和行为人的主观恶性相对较小,理应对符合“犯罪情节较轻”等缓刑适用条件的被告人适用缓刑,同时对符合“犯罪情节轻微”等免予刑事处罚条件的被告人免予刑事处罚。就“追逐竞驶型”危险驾驶罪而言,我国司法实践中有关“追逐竞驶型”危险驾驶案件的查处率相对较低,既不是因为该类行为在日常生活中不常见,也并不意味该类行为的社会危害性不大,主要还是由于该类危险驾驶行为本身的特征以及刑法条文规定的模糊性所导致。尽管“追逐竞驶”只能由二人以上构成,但以正常速度或低速驾驶的行为也有可能构成“追逐竞驶”。只要是能够反映追逐竞驶行为对公共安全造成危险性大小的情节,均应属于追逐竞驶“情节恶劣”中的“情节”。就危险驾驶罪的主观罪过而言,将危险驾驶罪理解为过失犯罪,不仅符合我国刑法相关条文的规范目的,也符合刑法总论关于罪过形式的基本规定,同时还能够解决诸多理论难题,因而更为妥当。从刑法基本理论和我国刑事立法的基本特征来看,危险驾驶罪与交通肇事罪之间应当属于法条竞合关系,危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪之间应当属于排斥关系。日本危险犯性质的道路交通犯罪均由道路交通法这一行政刑法加以规定,具体包括酒后驾驶类犯罪、超速驾驶类犯罪、无证驾驶类犯罪、超载驾驶类犯罪等一系列犯罪。日本危险犯性质道路交通犯罪的刑事立法主要具有四点特征:其一,犯罪圈极为宽泛;其二,法定刑呈现出“轻轻重重”的特征;其叁,大量采用过失危险犯的立法形式,且过失危险犯的法定刑普遍较低;其四,将一些犯罪的共犯情形独立成罪。对比中日两国危险犯性质的道路交通犯罪,我国“醉酒驾驶型”危险驾驶罪与日本的醉酒驾驶罪主要在叁方面存在一定差异:其一,“醉酒”状态的判断标准不同。尽管两国均将“醉酒驾驶”行为认定为犯罪,但日本对于“醉酒”状态是根据行为人的实际状态加以判断,我国对于“醉酒”状态是根据行为人体内的绝对酒精含量数值加以判断。其二,主观罪过不同。我国刑法中的危险驾驶罪为过失犯罪,日本道路交通法中的醉酒驾驶罪为故意犯罪。之所以出现这一差异,除了因为日本无需从刑法条文的规范目的角度解释醉酒驾驶罪的主观罪过以外,中日两国刑法关于故意与过失界定标准的差异也是重要原因之一。其叁,法定刑不同。日本的醉酒驾驶罪的法定最高刑远远高于我国的危险驾驶罪,但由于日本的醉酒驾驶罪可以单处罚金,因而其法定最低刑要低于我国的危险驾驶罪。而且,在日本司法实践中,绝大多数违反道路交通法的案件都是以支付反则金的方式结案。因此,我国对于“醉酒驾驶型”危险驾驶罪的处罚力度实际上要远远重于日本。正因为如此,本文既不赞同在我国危险驾驶罪的法定刑中增设有期徒刑的刑种规定,而且鉴于危险驾驶案件的大量性和情节轻微性,本文还建议在危险驾驶罪的法定刑中增加可以“单处罚金”的规定。我国“追逐竞驶型”危险驾驶罪与日本共同危险驾驶罪主要在四方面存在差异:其一,日本共同危险驾驶罪客观行为方式的范围宽于我国的“追逐竞驶型”危险驾驶罪。日本的共同危险驾驶罪主要包括二人以上在具有意思联络的情况下驾驶机动车占道行驶、穿插行驶、蛇形行驶、追逐竞驶、无视信号行驶、环绕行驶、漩涡式行驶(堵车时)等七种行为方式,我国“追逐竞驶型”危险驾驶罪仅包括二人以上在具有意思联络的情况下驾驶机动车追逐竞驶这一种行为方式。其二,日本共同危险驾驶罪的主观罪过为故意,而且存在共同犯罪的情形。我国“追逐竞驶型”危险驾驶罪的主观罪过为过失,因而也不存在共同犯罪的情形。其叁,日本共同危险驾驶罪无“情节恶劣”的限制性构成要件,我国刑法为了限制危险驾驶罪的处罚范围,针对追逐竞驶行为另外设置了“情节恶劣”的限制性构成要件。其四,日本的共同危险驾驶罪的法定最高刑高于我国的危险驾驶罪,但由于日本的共同危险驾驶罪可以单处罚金,因而其法定最低刑要低于我国的危险驾驶罪。第四章比较研究了中日两国刑法中实害犯性质的道路交通犯罪。我国刑法中实害犯性质的道路交通犯罪主要包括故意实害犯性质的以危险方法危害公共安全罪(《刑法》第115条第1款)和过失实害犯性质的交通肇事罪、过失以危险方法危害公共安全罪等叁个犯罪。在交通肇事罪中,“逃逸”行为既是该罪的定罪情节,也是该罪的加重处罚情节。将“逃逸”行为规定为交通肇事罪的定罪情节,体现出我国犯罪概念定性加定量的特征,具有一定的合理性。从规范目的或者字面含义来看,作为交通肇事罪量刑情节的“逃逸”,其含义理应要宽于作为定罪情节的“逃逸”。在案件办理期间逃避法律追究的情形,亦应属于交通肇事罪第二档法定刑中的“逃逸”。对于交通肇事罪的“共犯”问题,本文认为,指使、强令他人违章驾驶者与驾驶者之间并非共犯关系,只能运用监督过失理论,分别对上述主体以重大责任事故罪和交通肇事罪加以认定。由于交通肇事罪为过失犯罪,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人与交通肇事者之间同样不可能成立共同犯罪。而且,由于缺乏交通肇事的基本实行行为,指使行为人逃逸因而致使被害人死亡的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人,亦无法单独构成交通肇事罪。根据我国现行刑事立法的规定,本文认为,对于指使肇事者逃逸因而致使被害人因得不到救助而死亡的行为人,符合窝藏罪的构成要件。但对指使者以窝藏罪认定,仍然无法全面评价其指使行为所造成的社会危害性。就交通肇事罪与其他犯罪的界分而言,由于犯罪主观方面、犯罪客体有所不同,交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪之间均为排斥关系。由于犯罪客体、主观方面、入罪标准等基本相同,交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪之间属于特殊法条和一般法条的法条竞合关系。日本实害犯性质的道路交通犯罪主要由处罚法这一特别刑法加以规定,具体包括故意实害犯性质的危险驾驶致死伤罪、准危险驾驶致死伤罪和过失实害犯性质的驾驶过失致死伤罪、驾驶过失致死伤并隐灭受酒精等影响的证据罪等四个犯罪。其中,危险驾驶致死伤罪的刑事立法主要具有七点特征:其一,立法修正较为频繁;其二,立法修正呈现“严罚化”的立法倾向;其叁,采用结果加重犯的立法形式;其四,规定了较为全面的客观行为方式;其五,设置特殊主观要件限定规制范围;其六,大量使用规范性构成要件要素;其七,参照伤害类犯罪设置法定刑。准危险驾驶致死伤罪的刑事立法主要具有叁点特征:其一,主观方面的要求相对较低;其二,客观行为方式的范围相对较窄;其叁,采取折衷方式确定法定刑。驾驶过失致死伤罪的刑事立法主要具有四点特征:其一,将客观行为限定为“过失”驾驶行为;其二,设有“免除刑罚”的规定;其叁,以“特殊罪名的特殊罪名”形式设立该罪;其四,设有罚金刑的规定。驾驶过失致死伤并隐灭受酒精等影响的证据罪的刑事立法主要具有叁点特征:其一,针对行为的当罚性采取“法律拟制”;其二,采取“非典型”的结合犯立法形式:其叁,参照该罪设立前对于该罪规制情形的实然和应然处罚幅度折衷设置法定刑。对比中日两国实害犯性质的道路交通犯罪,我国的交通肇事罪与日本的驾驶过失致死伤罪主要存在四点差异:其一,犯罪主体不同。我国的交通肇事罪的主体既包括机动车驾驶者,也包括非机动车驾驶者、行人、乘车人等,日本的驾驶过失致死伤罪的主体只能为机动车驾驶者。其二,客观行为不同。我国的交通肇事罪的客观行为方式不限于驾驶行为,日本的驾驶过失致死伤罪的客观行为方式只能是驾驶机动车的行为。此外,构成我国的交通肇事罪的行为人客观上必须实施了“违反交通运输管理法规”的行为,构成日本的驾驶过失致死伤罪的行为人只需要客观上实施了“懈怠驾驶机动车方面的必要注意义务”的驾驶行为即可,而无需“违反交通运输管理法规”。其叁,构成犯罪的具体标准不同。我国的交通肇事罪以造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的重大交通事故作为犯罪构成要件,日本的驾驶过失致死伤罪既未对致人伤亡的严重程度作出要求,亦未将造成财产损失作为犯罪构成要件。此外,我国的交通肇事罪除了以造成实害结果作为犯罪构成要件以外,还需要行为人承担一定程度的事故责任,日本的驾驶过失致死伤罪并无事故责任方面的要求。其四,法定刑不同。无论是否具有逃逸情节,我国的交通肇事罪的法定刑都要重于日本的驾驶过失致死伤罪。基于比较法的视角,本文不赞同提高我国的交通肇事罪的法定刑。我国的以危险方法危害公共安全罪与日本的危险驾驶致死伤罪主要存在以下叁点差异:其一,客观行为不同。我国的以危险方法危害公共安全罪的刑法条文使用了“其他危险方法”这一堵截性质的表述,因而该罪客观行为方式的范围实际上要宽于日本的危险驾驶致死伤罪。其二,主观方面不同。构成我国的以危险方法危害公共安全罪的行为人对于其行为造成的严重实害结果持故意态度,构成日本的危险驾驶致死伤罪的行为人对于其行为造成的致人伤亡的加重结果只能出于过失。其叁,法定刑不同。由于主观方面有所不同,我国的以危险方法危害公共安全罪的法定刑要远远高于日本的危险驾驶致死伤罪。然而,本文认为,日本的危险驾驶致死伤罪所规制的危险驾驶过失致人伤亡的情形,在我国应当如何定罪和量刑更加值得比较研究。通过比较可以发现,无论是否具有逃逸情节,日本对于危险驾驶过失致人伤亡情形的处罚力度都要远远重于我国。基于比较法的视角,本文认为,我国应当进一步加大对危险驾驶过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失犯罪行为的打击力度。第五章总结了中日道路交通犯罪比较研究给我国带来的启示和借鉴。一方面,我国的刑法理论和司法实践之所以会产生关于危险驾驶肇事行为罪刑评价的乱象,正是因为我国刑法对于危险驾驶过失肇事犯罪的惩罚力度不够。本文认为,我国应当通过立法完善的方式,实现危险驾驶过失肇事犯罪的罪刑均衡。根据我国的立法实际,目前不宜借鉴日本的立法实践在我国刑法中增设类似危险驾驶致死伤罪性质的结果加重犯。较为符合我国立法现状的修改方式是将醉酒驾驶、追逐竞驶等危险驾驶行为规定为交通肇事罪的定罪情节和量刑情节,以此加大对危险驾驶过失肇事行为的处罚力度。另一方面,我国现行刑法并未针对酒后驾驶者实施逃避、阻碍血液酒精检测的行为作出相应规定,这既不利于预防和惩治酒后驾驶犯罪行为,甚至还有可能纵容酒后驾驶者在肇事后或者被查处时脱逃以及实施其他阻碍血液酒精检测的行为。尽管我国刑法理论和司法实践往往寻求通过证据规则解决因行为人逃避、阻碍血液酒精检测导致的定罪难题,但这一做法并不具有合理性和可行性。本文认为,只有通过完善刑法的相关规定,并在道路交通安全法中明确规定交通警察可以采取的强制执法程序,才能真正合理、有效地加强对妨碍酒后驾驶刑事案件调查取证行为的法律规制。本文提出的具体完善建议主要有叁点:其一,在我国刑法中增设逃避、干扰血液酒精检测罪;其二,将再次饮酒行为增设为我国交通肇事罪的定罪情节和量刑情节;其叁,在道路交通安全法中明确规定交通警察可以针对拒绝、阻碍酒后驾驶机动车刑事案件调查取证的行为所采取的强制性处理方式,如可以运用简易破拆工具等技术装备打开车锁、割开车窗玻璃等。
何艳玲[6]2006年在《论罪刑均衡》文中研究说明罪刑均衡理论历来就是刑法理论中的重要组成部分，近代以来许多刑法学者都曾就此问题进行过精辟的论述和分析，然而，尽管作为理论的罪刑均衡已相当成熟，但是其自身仍然存在一些问题，尤其是该理论在具体案件中的适用问题，即罪刑均衡的实质性、可操作性的标准何在的问题。本文拟在研究罪刑均衡理论的历史发展的基础上，借鉴目前各国的立法经验以及目前学者的研究，提出罪刑均衡的内涵以及标准所在。本文的写作分六章进行。 第一章：阐明罪刑均衡理论的历史发展脉络。本章旨在理清不同学派代表人物关于罪刑均衡理论的见解，并分析不同观点的利弊所在，为探求该理论的合理内涵做好理论铺垫。 第二章：分析罪刑均衡理论的内涵。本章通过对我国目前刑法学界就罪刑均衡内涵分析问题进行深入的剖析，提出笔者自己关于这一问题的观点。 第叁章：论述罪刑均衡的地位和意义。笔者分别从立法、司法以及执法叁方面分析了罪刑均衡的地位，同时还从罪刑均衡对刑法自身，对当事人，对社会等多角度出发阐发了其意义所在，以突出该理论的重要性。 第四章：探寻罪刑均衡的标准。本章是本文的重点所在，也是笔者认为罪刑均衡理论中最需要明确的问题。笔者通过从立法和司法两个层面对具有采用的可能性的衡量标准进行细化分析，剖析其利弊，
何军兵[7]2016年在《罚金刑立法协调研究》文中研究表明罚金刑是当前世界各国轻刑化趋势下刑罚配置的必然选择,也是市场经济条件下刑罚多样化、人性化的结果,在刑罚系统中的功能和作用越来越重要。因此,在世界各国,罚金刑的立法配置越来越受到重视。但要保证罚金刑刑罚功能的有效发挥,则必须保证罚金刑立法协调。罚金刑的立法离不开刑罚的本质,应该符合罚金刑的刑罚目的,以罪刑均衡原则为罚金刑立法协调的依据。罚金刑的立法协调是罪与刑的协调,这即是罚金刑的立法内容的协调。罚金刑立法本身是一个系统,有自然人犯罪罚金刑立法配置与单位犯罪罚金刑立法配置两大部分,以适用范围、适用方式和数额等元素为重要成分。同时罚金刑与没收财产刑组成财产刑系统,与自由刑、生命刑、资格刑等组成刑罚系统。刑罚系统与罚款等行政处罚又是法治系统的组成部分,且是整个社会系统的组成部分。根据系统的整体性原理与结构功能相关律,罚金刑立法应该与没收财产刑、自由刑、生命刑、罚款及其他法治系统、社会系统的组成部分协调,并形成有序的结构。这即是罚金刑立法形式的协调。犯罪与刑罚都具有阶梯型,即层次性,这恰恰契合系统论的层次性原理。根据系统论的层次性原理和整体性原理,以及刑罚的本质及特点,刑阶是罚金刑立法协调的参照系,且在刑罚系统、法治系统及整个社会系统中,是连结罚金刑与没收财产刑、自由刑和生命刑等主刑及罚款的纽带。随着我国社会主义经济的不断发展,以及法治文明的不断进步,罚金刑在我国刑罚配置中也当然越来越受到重视。自1979年新中国第一部刑法颁布以来,罚金刑立法在我国刑罚配置范围在不断扩大。现行刑法除了刑法分则第一章危害国家安全犯罪、第九章渎职罪和第十章军人违反职责罪没有配置罚金刑之外,其他七章中都有犯罪配置罚金刑;罚金刑的适用比例也在不断提高,从1979年刑法仅23个罪名适用罚金刑,至今已扩展至220个罪名之多。但令人遗憾的是,尽管立法者已认识到罚金刑在刑罚中的意义和作用,但在具体刑罚配置上,纵观我国现行刑法中罚金刑的立法配置,罚金刑的立法协调性问题非常不容乐观,有关罚金刑适用范围、适用方式、数额方式等都存在不协调问题,同罪不同配、轻罪重配、重罪轻配现象普遍存在;同时存在罚金刑的配置更重的犯罪而性质更为严厉的没收财产刑却配置在更轻的犯罪中的混乱问题,即罚金刑与没收财产刑立法不协调;存在性质相同、主刑配置同一的犯罪,罚金刑的配置却差别巨大的问题,即罚金刑与主刑立法不协调;存在罚金刑的数额还明显低于处罚程度更低的罚款数额的不正常现象,即罚金刑与罚款的立法不协调。罚金刑立法的不协调严重影响到罚金刑功能的有效发挥,也制约了整个刑罚系统的功能。因此,应根据系统论的整体性原理、罪刑均衡原则以及遵循罚金刑刑罚目的的立法要求,将所有经济犯罪和财产犯罪、依托一定财力的犯罪、在犯罪中实际获益或意图获益的犯罪等一律配置罚金刑,从而实现罚金刑适用范围的协调;根据系统论的结构功能相关律理论,对罚金刑与没收财产刑、自由刑、生命刑等进行组合,将低刑阶犯罪中属于贪财图利性的经济犯罪、财产犯罪或以获取非法利益为动机或目的的犯罪、依托一定财力的犯罪配置“并处或单处罚金”,将属于给国家和社会带来较大经济损失的犯罪配置“可以并处或单处罚金”,将属于在罪状中没有明确贪财图利性的一般性犯罪配置选处罚金制,将较高刑阶中属于贪财图利性的经济犯罪、财产犯罪、依托一定财力的犯罪、涉黑和涉恐等犯罪配置必并罚金制,将属于对国家和社会造成严重经济损失的犯罪配置得并制罚金刑;根据系统论的层次性原理,取消无限额罚金制,实现限额罚金制刑阶、倍比罚金制刑阶、罚金刑与主刑刑阶的有效衔接;厘清罚金刑与没收财产刑的不同功能,将危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪和黑社会性质组织的犯罪、“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”刑阶的犯罪配置没收财产刑,对于其他需配置财产刑的犯罪,宜配置罚金刑;取消无限额罚款制,对同一性质的违法行为和犯罪行为,数额方式一致;根据系统论的整体性、层次性原理及结构功能相关律,对所有单位犯罪的单位主体一律配置罚金刑,而其责任人主体则参照自然人犯罪的罚金刑配置,确立单位犯罪的罚金刑数额的刑阶体系,并以单位犯罪与自然人犯罪的立案标准的比值来确定罚金刑数额的比值,从而确定单位犯罪罚金刑的刑阶,实现单位主体罚金刑、单位责任人主体罚金刑与自然人犯罪罚金刑立法协调。按照上述建议配置罚金刑,既实现了罚金刑立法自系统的协调,同时又实现了罚金刑与没收财产刑、自由刑、生命刑等外系统的立法协调;既实现了罚金刑立法形式的协调,又实现了罚金刑立法内容的协调。
冯骁聪[8]2017年在《量刑的生命在于经验》文中研究表明量刑公正问题不仅是深刻的法哲学追问,更是现实层面的司法课题。任何量刑公正进路的构建,均需以对“量刑究竟是什么”之“元问题”的求解作为理论根基,后者宰制前者的运行机理及现实图景。国内既有观念对于量刑之属性系“刑事司法活动”的共识,仅仅浮于问题表面,无从揭示量刑之所以为量刑的“特殊矛盾”及其不同于定罪的内在逻辑,难以保障对量刑公正进路的设计不会“误入歧途”。本文以解构量刑思维作为逻辑起点,试图从思维层面揭示量刑不同于定罪内在特质,进而澄清量刑思维过程的应然场景,构建以实质公正为诉求的“规范量刑”顶层设计。本文的具体展开,以揭示量刑思维的特质的命题——“量刑的生命在于经验”作为初始假设,大体遵循“提出假设——证立假设——检验实践——优化制度”的演化思路,将这一宏大叙事命题的精髓渗入对我国规范量刑改革深化与完善的实践场景中。全文除导论,分为四章。第一章“'量刑的生命在于经验'的一般理论”:系全文的逻辑起点。旨在厘清量刑经验的概念,阐明“量刑的生命在于经验”之命题的蕴涵,从而形成关于“量刑思维在性质上系以经验内容的价值决策”的猜想与假设。认为本文语境下的“经验”系量刑过程中被法官所提取和适用因而对判罚结论产生影响的观念、知识和技能。而“量刑的生命在于经验”之命题中的“生命”,是对经验在量刑思维中地位和作用的生动描摹,意指经由经验赋予量刑之生命力,经验不仅是量刑得以进行的必要条件,也是确保量刑结果适应社会情势发展,不至于被成文法的僵化所桎梏而实现量刑实质正义的驱动力量;相对于逻辑,经验在量刑中的地位具有“压倒性”的优势。从本质上看,该命题内在揭示了量刑创造性思维的特性,精练浓缩了量刑理论的内核,妥当定位了量刑逻辑的思维程式之地位,科学昭示了量刑改革的应走尊重并合理规范法官自由裁量权的道路。在全面推进依法治国战略的现实场景中,“量刑的生命在于经验”之命题,构成法官在判罚过程中契合刑罚正当之根据的思维基础,构成裁判贯彻“宽严相济”之政策的司法途径,构成确保审判独立之原则的实体保障。第二章“'量刑的生命在于经验'的理论根基”:旨在从哲学、文化以及法学叁个层面奠定该命题的理论根基,从而实现其从“假设”到“真理”的飞跃。认为在认识论上量刑固然以查证案情的事实判断为基础,但其本体是关于刑事责任程度价值判断,填充如此价值判断的质料系经验;在辩证法上,量刑的任务是揭示刑事责任程度之个性,法官需以具体案情为基础个别地评价反映刑事责任程度的特殊矛盾,引导法官如此思维历程的力量系经验;在逻辑学上,量刑的思维历程bbbbbc从形式逻辑向辩证逻辑的跃迁:体现为抽象思维的形式逻辑固然为量刑提供基本思维框架,但其思维范式的局限决定其不能从运动、系统的层面全局性地把握事物的本质,裁判者须借助反映客观辩证法的辩证逻辑,经验系对该辩证逻辑的真实记载。人类的价值观是冲突与共识的对立统一,其构成了法官裁判的直觉并体现为经验;现代法治的根基在于“常识、常理、常情之治”而非机械的“规则之治”,前者不仅是系统理解法律的当然结论,也是司法不致走向人民对立面的观念保障,其内化为法官所持有量刑经验;“法感情”反映了公众对于法律理性的尊重及对司法判决契合社会情理的期许,经由经验所证成的判罚结论能够对“法感情”的培育及维护产生正效应。就性质而言,司法权是体现判断特性的公权力:作为对刑事责任程度进行判断的量刑过程,法官以法律规范为基础,针对具体案件进行刑事责任程度的实质推理,而经验则构成了联结规范与事实的中介;从本质上考察,量刑系对犯罪人刑事责任程度的裁量活动,经验则构成了法官量刑裁量权合理行使的尺度;作为量刑的评价指标,量刑合法与合理相互依存、内在统一,由此形成实质性的量刑合法观念,后者的达致必须借助量刑经验;量刑公正在类型上系个别化的矫正公正,其基本特质是“各取所需”,如此量刑公正观念需要借助量刑经验方能被法官所体认。第叁章“'量刑的生命在于经验'的现实考察”:旨在考察“量刑的生命在于经验”之司法境遇。从量刑基本观念认知、量刑原则理解、量刑方法选择、量刑情节适用、量刑说理之状况五个维度分别考察该命题所蕴涵思想内容在中国司法场域中的现实境遇。认为在观念认知上,《量刑指导意见》折射出的量刑本质观暧昧于“刑之量化”与“刑之裁量”之间,“意见”在试图留存法官自由裁量权的同时,试图通过限定情节“调节比例”的模式实现名曰“规范”、实为“削减”的初衷;对于“规范量刑”实现路径,“意见”试图通过程式化的“叁步骤”方法达致“类似案件、近似判罚”的目标;对量刑公正的认知而言,“意见”存在将量刑公正与“量刑统一”等同的倾向,由此扭曲前者的精神。在量刑原则的理解上,实务界存在对“量刑基本原则”及“量刑基本原则”片面化、形式化的理解的倾向,为量刑中的反经验倾向提供了“合理性”的辩护。就量刑方法的选择而言,传统估堆量刑方法由于漠视逻辑的作用,导致清晰思维过程的缺失,很难确保伪装成直觉形式的偏见不会假借经验之名遁入法官量刑思维,蚕食量刑公正;对于“叁步骤”量刑方法,“意见”文本的“名”与“实”呈现出两张截然不同的面孔:名曰“定性为主”、实为“定量为主”的程式化方法排斥了经验的主导作用。就量刑情节的适用而言,情节提取不完整的习惯以及情节评价规则缺失或异化的现实挤压了经验的作用空间。就量刑说理的状况而言,传统“估堆式”量刑模式下的量刑说理虚置以及“量刑规范化”之“叁步骤”量刑模式下量刑说理的异化均淤塞了量刑经验的表达渠道。第四章“'量刑的生命在于经验'下规范量刑的进路”:旨在依循“量刑的生命在于经验”的蕴涵构建中国语境下的规范量刑的进路。认为应从量刑观念、原则、方法、情节、说理五个维度型构“规范量刑”的进路。首先,依循该命题革新量刑观念:其将引导“规范量刑”思路的匡正,从片面追求“量刑统一”转向理性承认量刑合理差异,从迷信“精确性”的定量分析转向依靠以定性分析为基础的“模糊评价”,从“意见”的强制约束力定位转向柔性建议定位;其将谕示“认真对待量刑裁量权”观念的回归,法官的量刑角色定位从消极的文本遵从者转向经验的积极创造者和运用者,法官的量刑功能定位由被动守法者还原为主动适法者,法官权力制衡的思路将由实体限权转向程序控权;其将指示量刑公正认知的理性回归,公正的标准从“量刑均衡”之追求转向“罪刑均衡”的归依,公正的使命从“维稳”为中心的社会管理职能转向“信服”为枢纽的社会治理功能。其次,依循该命题澄清量刑原则:该命题呼吁量刑基本原则的系统化、实质化理解,期待量刑一般原则在契合量刑本质及规律下的理解。再次,依循该命题设计量刑方法:应当以量刑过程中的处断刑、责任刑、宣告刑等阶段分段设计既一脉相承又反映各自阶段任务及规律的量刑方法体系。又次,依循该命题优化情节适用,对情节提取规则的优化而言,应还原法官甄选并完整提取案件量刑情节的权力;对情节评价规则的优化而言,应当在对单个情节的作用力进行“模糊赋值”的基础上,审慎地处理竞合量刑情节作用力的累加及冲突量刑情节作用力的抵消。最后,依循该命题构建说理机制:量刑说理的实体内容系对判罚论证的释明;量刑说理的本质定位系量刑经验的表达;量刑说理的场域系司法对话;量刑说理的价值目标系裁判认同;量刑说理的运行图景应根据量刑过程之步骤分步推进,使得作为量刑思维之质料的经验通过形式逻辑的论证程式有条不紊地得出判罚结论,实现量刑思维过程与说理过程的同一。
何琼琼[9]2011年在《罪刑相适应原则的实现》文中进行了进一步梳理罪刑相适应原则,也称罪刑相当、罪刑相称、罪刑均衡原则,其基本含义是刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。我国刑法第5条规定了罪刑相适应原则:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相适应原则是我国刑法的基本原则之一。该原则源于人天生向往对等性的一种本能,它折射出对正义的永恒渴望。无论是学者们的理论探求,还是人们的朴素观念,直至立法与司法实践,在罪与罚的相适应始终是一个令人们常思常新的话题。把罪责刑相适应原则明确写进新刑法、赋予它以国家强制力,要求每个公民都必须遵守它、执法人员在工作中必须贯彻它,为全面彻底贯彻这一原则提供了法律上的保障。罪刑相适应原则是顺应刑法的发展方向,更好的体现我国刑法的保护机能和保障机能。罪责刑相适应原则,不仅体现在刑法的条文中,更要指导司法实践,但是在司法实践中,不时会出现同罪异罚、量刑偏差太大等问题,制约着罪刑相适应原则的有效实施。因此,只有通过在制度上创新,与时俱进,不断改进和进行完善其不足之处,为该原则的实现提供更有利的环境,才能更好贯彻、实施罪刑相适应原则。本文先探讨罪刑相适应原则的起源与内涵及在我国的体现,然后重点分析我国罪刑相适应原则在立法上的缺失和司法上的缺失,以及探讨怎样实现我国罪刑相适应原则这两个大方面。除了引言和结语外,本文共包括四个部分,内容如下:第一部分:罪刑相适应原则的概述。该部分首先论讨了罪刑相适应原则的起源与发展;其次论述了罪刑相适应原则的基本内涵。第二部分:罪刑相适应原则在我国中的体现。该部分首先讨论我国在立法上如何体现罪刑相适应原则,主要从总则中的罪责轻重的区分、刑罚梯度的设立和量刑情节的规定来体现的,从分则中的犯罪的分类和法定刑的设置来体现的;其次讨论我国在司法上如何体现罪刑相适应原则的,主要从定罪和量刑两个方面来进行阐述的。第叁部分:罪刑相适应原则在现有刑法中实现的缺失。该部分首先介绍了胡斌案;其次探讨了我国罪刑相适应原则在立法中的缺失,主要从我国对刑罚个别化的重视不够和法定刑设置的不平衡来讨论;最后探讨了我国罪刑相适应原则在司法中的缺失,主要从不同法院之间的量刑不平衡,量刑方法等方面来讨论。第四部分:罪刑相适应原则的实现。该部分首先探讨立法上的实现,主要从法律规定的细密化、刑罚个别化的定位,法定刑配置来讨论;其次探讨司法上的实现,主要从制定符合我国实际的量刑指导体制、还有完善司法解释和提高法官队伍的素质来进行讨论。
罗明华[10]2011年在《刑罚轻重的立法设置研究》文中研究指明刑罚轻重的立法设置涉及人的生命权、自由权、财产权、名誉权及政治权利的剥夺或限制,设置不当就会造成公民这些权利的重大危险或损害,因此,合理设置我国刑罚的轻重非常重要。当前我国刑罚轻重设置应以宽严相济,以宽松为主的刑事政策作为立法指导思想,把人权保障、人道主义、谦抑主义及罪刑均衡贯穿于刑罚轻重立法设置始终,在刑法总则上表现为,完善刑罚阶梯的设计,对刑罚结构进行重大变革,对法定量刑情节进行立法完善。具体包括刑罚阶梯的刑罚的上限完善、刑罚方法的完善、死刑的替代措施建立、无期徒刑的改良、自由刑替代措施、总则法定量刑情节的扩充及结构调整。在刑法分则表现为,大幅度削减死刑罪名,严格限制无期徒刑和较长期有期徒刑的适用,扩大非监禁刑的适用,对一些个罪的法定最高有期自由刑和法定最低有期自由刑进行调整,合理配置法定刑结构。总之,刑罚轻重立法设置应符合理性,最大限度得到公众的认同,促进国民的守法意识的形成,使我国刑法典成为“民权刑法”的典范。
参考文献：
[1]. 刑法中法律拟制论[D]. 李振林. 华东政法大学. 2013
[2]. 论我国刑法中的罪刑均衡[D]. 任彦君. 河南大学. 2003
[3]. 论我国刑法中的罪刑均衡[J]. 任彦君. 开封教育学院学报. 2004
[4]. 轻罪制度研究[D]. 高长见. 中国社会科学院研究生院. 2010
[5]. 中日道路交通犯罪比较研究[D]. 周舟. 华东政法大学. 2015
[6]. 论罪刑均衡[D]. 何艳玲. 中国政法大学. 2006
[7]. 罚金刑立法协调研究[D]. 何军兵. 南昌大学. 2016
[8]. 量刑的生命在于经验[D]. 冯骁聪. 西南政法大学. 2017
[9]. 罪刑相适应原则的实现[D]. 何琼琼. 河南大学. 2011
[10]. 刑罚轻重的立法设置研究[D]. 罗明华. 广西民族大学. 2011
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