1996年刑事诉讼法修改，其中第一百六十条规定，经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以就证据和案件情况发表意见并且可以相互辩论。这被业内看做是检察机关量刑建议的理论基础。1999年我国的一些基层检察院开始尝试量刑建议改革，并引起了司法实务界和理论界的广泛关注。2005年7月，最高人民检察院出台了《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，量刑建议制度作为刑事诉讼程序的一项重要内容，正式在全国各地检察院推行。
所谓建议，意指提出者就一个问题表达的一种想法或者主张，其本身并不具有一种强制对方接受的强力。但理论界提出并一直处于激烈讨论中的多是检察机关的量刑建“权”的提法，这就使得探讨量刑建议的法律属性成为必要。当前有不少来自审判机关的反对检察机关开展量刑建议的声音，很大程度上就是因为对检察机关量刑建议的性质没有科学地认识，突出强调了量刑建议作为一种“强制”的“权力”的性质，心有抵触情绪。因此量刑建议法律属性的科学界定对于消除误解，促进检察机关和审判机关在推进量刑建议改革上达成共识有重要作用。
一、量刑建议的概念
近年来，国内刑法理论和实务界对量刑建议已经进行了大量的研究，对于量刑建议的概念有不同的概括。有学者认为量刑建议权，是指公诉人代表检察机关出庭支持公诉活动时，就被告人应当判处的具体刑罚，包括刑种、刑期、罚金数额、执行方法等，向法院提出的具体要求。还有学者提出量刑建议权是指公诉人在刑事诉讼活动中，不但就被告人的定罪，而且就被告人所应判处的刑罚代表人民检察院向人民法院提出具体意见的一种权力。笔者认为，以往的概念界定都预设了一个前提，即只有检察机关才能进行量刑建议。所以直接界定了“量刑建议权”的概念，而不是“量刑建议”的概念，甚至在概念中直接明确了量刑建议的概念是一种权力的法律属性。实际上，量刑建议有广义和狭义之分。广义的量刑建议应当是指公诉机关、被告人、被害人及其诉讼代理人对被告人应当判处的具体刑罚向法院提出的具体意见。而狭义的也是最受关注的则是检察机关的量刑建议权也是本文所要讨论的量刑建议，是指检察机关对被告人应当判处的具体刑罚向法院提出的具体意见。[1]具体而言，是指在刑事诉讼中，检察机关就被告人应适用的刑罚，包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等方面向审判机关提出具体的建议。狭义的量刑建议又可以三种，一种是检察机关向审判机关提出对被告人从重处罚、从轻处罚、减轻处罚等的意见，这是目前很多检察机关的量刑建议模式。第二种是检察机关向审判机关提出一个相对确定的量刑幅度，请求其在该幅度内幅度量刑。第三种就是具体明确的量刑建议，如建议法院判处被告人3年或5年有期徒刑。
二、量刑建议的法律属性
关于量刑建议权的法律属性，主要有以下几种观点。
1.义务说。在我国台湾地区，有的学者认为，“检察官的辩论，乃检察官代表国家行使追诉权的职责，亦为检察官职务上所应尽的义务。在日本，也有的人认为，“论告系检察官基于国法及刑事诉讼法上地位及职责所产生的义务。”在我国，也有的人认为量刑建议是公诉的必要条件，有学者根据控审分离的原则，在论述量刑建议权的合理性时认为，人民检察院在提起公诉的时候必须提出量刑建议，否则检察院的公诉就不是完整的公诉。
2.权利说。检察机关的量刑建议是检察机关所享有的一项权利。持该种观点的人认为，控辩双方在向法庭陈述各自理由的时候势必会涉及到对量刑的看法，而这种看法本身就是一种量刑建议权利。而且被告人和辩护人也有这种权利。而且，从权力的特征看，权力具有使对方强制服从的特点，对方不服从会给其带来不利的后果。而量刑建议对审判的结果不具有决定力和强制力，因为不能把量刑建议归为权力的范畴。[2]从控方量刑建议权的性质来看其并不能产生使审判机关服从的效果，对审判机关的审判结果不具有决定性的作用，而只是参考作用。从参考作用上看控方量刑建议权就只有权利的性质不具有权力的特征。[3]
3.权力说。中国人民大学教授陈卫东明确指出，从性质上讲，量刑建议权属于公诉权的范畴，是公诉权的一个方面。对认为犯罪的人提起诉讼、要求审判机关对其定罪处刑是公诉机关的职责，如果将公诉机关享有的请求法院正确认定犯罪事实和犯罪情节并对被告人予以定罪的权力称为定罪建议权的话，那么公诉机关请求法院根据犯罪事实和各种情节对犯罪的被告人适用合理刑罚的权力便可以称为量刑建议权。量刑建议权是公诉权的应有之义，而且在以前的司法实践中公诉机关也在不同程度上行使着这一权力。陈卫东教授认为，量刑建议权仅仅是一种建议的权力，对审判权并无约束力。因此，不存在检察机关提出量刑建议会侵犯法院审判权的可能性，也不违反控审分离原则。[4]
对于量刑建议的法律属性，笔者认为可以从以下几点考虑：
1.检察机关的量刑建议不是检察机关的义务。首先，根据刑事诉讼法第一百六十条的规定，经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以就证据和案件情况发表意见并且可以相互辩论。该条使用的是“可以”这样的授权性用语，而不是“应当”“必须”这样的义务性用语，因此检察机关可以根据案件实际情况提出量刑建议，也可以不提量刑建议。其次，要求检察机关必须提出量刑建议也不符合办案规律，实践中也不乏有新型的或者争议较大的案件，对这类案件在没有实践经验总结之前不宜进行量刑建议。
2.检察机关的量刑建议属于检察机关享有的一种权力。广义上的量刑建议是一种权利，即被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人都可以享有。而狭义的量刑建议即检察机关的量刑建议则是一种国家权力，这不仅因为检察机关是享有国家权力的适格主体，而且因为量刑建议本身就属于公诉权的范畴，是公诉权的一个方面。对犯罪嫌疑人提起诉讼，要求审判机关对其定罪处刑是公诉机关的职责。根据我国的罪刑法定原则，在诉诸法院要求对被告人定以与其社会危害性和人身危险性相应之罪的同时已经内含了对其处以何种刑罚的要求。因此，即使不对公诉权进行二元分析，量刑建议还是公诉权的应有之义。
至于有学者以检察机关的量刑建议不具有权力的强制性特征而否认其作为一项权力，笔者认为量刑建议权和定罪请求权一样，其肯定的是检察机关作为公诉机关有提出建议的职能，任何其他机关和个人都不能干扰检察机关这一权力的行使，但该两项权力并不具有终局性，确权主体还是审判机关。如果认为量刑建议是一项使对方强制服从的权力，则定罪请求权也是一项使对方强制服从的权力，公诉机关起诉的罪名即是法院必须认可的对被告人判处的罪名，这显然是不符合控审双方角色定位的。实际上，公诉权只是一项启动法院审判程序的一项权力，检察机关提起公诉后，审判机关必须就检察机关起诉的罪名和适用的法律进行审查，通过开庭审理查明事实，做出判决，判处的罪名可能和起诉书上的罪名一致，也可能不一致，甚至可能是无罪判决。但在做出判决的时候，必然会对检察机关起诉的罪名和证明事实的证据进行比对衡量。而量刑建议和公诉权一样，检察机关提出量刑建议，就是给审判机关一个量刑的参照，并不是说最后的量刑结果要和检察机关的量刑建议保持绝对一致。
3.检察机关的量刑建议作为一项权力不是法律监督权。目前，大多数研究检察机关量刑建议权的学者都主张量刑监督权具有强化检察机关监督职能的意义，认为量刑建议是一种法律监督权，且起到了将“事后监督”变成“事前监督”的作用。对此，笔者也不能赞同。第一，根据《人民检察院组织法》第5条的规定，人民检察院对人民法院的审判活动是否合法进行监督。这种监督应该包括两个方面内容，一是人民检察院发现人民法院在审理案件的过程中，违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见；二是发现人民法院的判决、裁定确有错误的，依法提起抗诉。从此条规定的内容和行使方式来看，量刑建议不属于法律监督权范围。[5]第二，从上述两项人民检察院享有的监督权的特征来看，法律监督权力的行使能够引起一定的程序性后果，如提起抗诉可以启动二审程序，而被监督对象则必须接受监督。而如前所述，量刑建议是一种请求权，审判机关是确权主体，不必然做出和量刑建议一致的判决，因此不具有监督权的特性。
第三，从一般观念来看，不管量刑建议是在起诉书中提出，还是在庭审阶段提出，法院的量刑活动还没有开始，监督对象尚不存在，因此谈不上事前监督。而法律监督权必然是对已存在或正在进行中的法律行为的合法性进行评价，这就使得监督权具有事中性或事后性的特点。对尚未开始的行为只能提前预防或者制约，不能进行监督，故检察机关的量刑建议不是法律监督权。
综上，检察机关的量刑建议在法律属性上当是隶属于公诉权的一种权力，但不是法律监督权。但当法院的判决与检察机关的量刑建议有差距乃至量刑畸轻畸重时，检察机关可以据此提出抗诉。
参考文献：
[1]李和仁.量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述[J].人民检察,2001(11)，p24-27。
[2]戴文君.也谈“量刑建议”,江苏省昆山县人民检察院网站http://www.ksjcy.com
[3]徐汇区人民检察院课题组.控方量刑建议规范化刍议[J].新时期检察工作理论与实践探讨[M].2008,5,P304。
[4]李和仁.量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述[J].人民检察,2001(11)，p24-27。
[5]赵越，马兵.量刑建议权与检察机关其它相关权力比较及定性[J].河北公安警官职业学院学报，2005（9），p57-59。
（作者单位：杭州市江干区人民检察院）