李晓林[1]2004年在《诉讼权的经济分析》文中提出作为人，都应享有安全和其他权利。当权利被侵犯的时候，人们便需要诉诸法律救济，因此救济对于权利的确证和维护极度重要。“无救济即无权利”这一古老法谚表明了公民诉讼权问题的一个方面，但另一方面，如果公民“无法走向和接近救济”，亦无实际权利。本文研究的一方面是静态的应然的诉讼权，另一方面更重要的是诉讼权的运用，即动态过程。对当前的中国法治和司法改革而言，这一研究的重要性不言而喻。因而，即使我们现今进行的司法改革把我们的司法体制和司法程序构筑和搭建得再好，如果主体的诉讼权得不到满足和保障，不能得其门而入，那么再多的努力都是徒劳的。而公民要“走向和接近救济”就涉及到救济的成本问题，如果制度的安排使公民权利被侵犯时由于诉讼成本过高而无法接近司法权，那这样的制度安排是非正义的。本文试图从经济分析的视角研究诉讼权及其行使中（包括救济权利）的交易成本问题，看什么样的制度安排能既节约司法资源，提高司法效率，又使公民能更好地走向和接近正义。全文共分五部分展开论述：引言。提出问题并对法经济学的理论支柱（理性的经济人）与核心范畴（交易成本）做一简要介绍。第一部分，诉讼权的基本原理。对诉讼权的概念、性质与特征、诉讼权与相关概念的辨析以及诉讼权与审判权的关系作简要分析，确立本文立论的概念基础。第二部分，诉讼权的经济分析框架。本部分确立了分析的方法论框架，主要是成本与效益的基本理论，具体包括法律成本的结构分析（立法成本、法律适用成本、守法成本及救济成本）、法律成本的负担分析、法律成本的转嫁政策；法律效益的结构分析（立法效益、法律适用效益及守法效益）。第叁部分，诉讼权保障的经济分析──成本与效益的视角。本部分从成本与效益的视角分析了对诉讼权保障至关重要的叁个问题：可诉范围与起诉条件（立法保障的成本与效益分析）、诉讼费用（司法保障的成本与效益分析）。通过对叁个问题从理论与实践、国外与国内规定的考察，从成本与效益的视角对已有的制度规定进行评析，指出存在的问题。结语。针对第叁部分提出的问题，从成本与效益的视角进行制度设计改良与优化。包括可诉范围的重塑、诉讼制度本身的改革、诉讼费用制度与法律援助制度的改革及法院设置的改革。
赵玥[2]2017年在《网络环境下着作权保护的法经济学分析》文中进行了进一步梳理网络环境下着作权保护是当今着作权保护制度中最为重要的内容之一,也是整个知识产权制度在网络时代无法回避的重大问题之一。在以数字化技术为核心的网络环境下,知识产权中的着作权的形式、内容、具体制度、法律保护呈现出一系列独特的相互关联的新表现、新内容、新特征、新问题、新发展、新机遇和新挑战。本文在网络环境下着作权保护的法学基本原理基础上,从法学与经济学相互结合的法经济学研究视角,运用供给与需求分析、成本与收益分析、效率与激励分析、利益博弈与平衡分析等一系列原理与方法,对于网络环境下着作权保护的国内法、比较法和国际法等多个层面的立法、执法、司法的现状、经济合理性、存在的问题、制度的改进和完善等一系列理论与实践问题,进行深入且系统的法经济学分析、解释、预测并提出制度设计建议,对于完善我国网络环境下着作权保护具有重要的理论与实践意义。第一部分为绪论。绪论部分精炼地陈述了本论文的选题背景、研究价值、创新与写作难点、研究方法,尤其是提出了本文所要分析和解决的核心问题。具体而言,数字化技术给作品的创作、存储、复制、传播方式带来了巨大的变革,给着作权的侵权带来了巨大的便利,也给着作权的法律保护、侵权防范、侵权救济带来了巨大的挑战,这都对理论解释和实践应对提出了新需求。本部分综述了国内外学者对于互联网环境下包括着作权在内的知识产权保护的法学研究成果和法经济学研究成果,并且指出,现有研究从不同视角运用不同的法经济学理论得出了诸多有意义的结论。但是,我国现有研究尚未充分阐释互联网环境下着作权保护的经济理论,我国现有法律制度尚不能充分平衡着作权人和社会公众之间的利益。因此,面对网络环境下着作权领域前所未有的新发展和着作权保护所面临的的新挑战,运用法经济学原理与方法研究网络环境下着作权保护具有独特的理论意义和现实意义。本部分提出了本文所要应用法经济学原理与方法解释和研究的核心问题,即网络环境下如何更好地平衡着作权人和其他利害相关者利益,尤其是社会公共利益,进而指出,厘清网络环境下着作权所保护的私人利益与社会公共利益相冲突的根源,探究其实质矛盾,通过经济分析可以找到切合实际、合理合法的方式,以促进网络环境下着作权保护中利益平衡的真正实现。第二部分论述了网络环境下着作权保护的法学基本原理。网络环境下着作权保护研究的起点和归宿都在于网络环境下着作权保护的法律制度,因此,网络环境下着作权保护的法学基本原理构成了网络环境下着作权保护法经济学分析的前提和基础。本部分从信息网络传播方式给着作权保护带来的冲击与挑战入手,对网络环境下着作权的表现形式、概念、主体、客体和内容等法学基本原理问题进行了分析和阐述。首先,探讨了网络环境下着作权和网络作品的界定,分析了网络环境下着作权的表现形式,指出网络作品应该采取广义的界定,其范围包括传统作品的网络呈现(数字化作品)、网络平台上直接发表的作品(数字式作品)以及网络环境下衍生的作品(例如网页等)。其次,探讨了网络环境下着作权保护问题所涉及的不同法律关系主体(网络内容提供者、网络服务提供者、网络用户)及其各自与网络着作权保护有关的法律行为和法律责任问题。这些不同主体在网络环境下承担了不同的着作权保护的法律义务,也会因违反各自应承担的法律义务而承担相应的法律责任。第叁,探讨了网络环境下着作权与传统着作权的不同,主要包括着作权主体身份确认的复杂性、表现形式特殊性、权利内容特殊性(尤其是信息网络传播权)、专有性难以规范、时间性难以确定、无国界性的挑战。最后,分析了网络环境下着作权内容即人身权和财产权的特殊性,发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等着作权人身权具有容易被侵犯性和侵权的难以防范性,信息网络传播权与复制权等财产权具有容易被侵犯性和需要平衡着作权人和社会公众利益的特殊性,指出了其对网络环境下着作权保护提出的新要求。第叁部分论述了网络环境下着作权保护的经济学基本原理。现代经济学者很早就运用经济学原理解释和分析传统非网络环境下的着作权保护问题了,网络环境下着作权保护需要运用经济学原理对其做出进一步有针对性的解释和分析。首先,网络环境下一般知识产权保护的经济学原理同样适用于网络环境下着作权保护的分析。本部分分析了知识经济、网络与着作权保护相互影响的经济原理,指出网络环境下着作权纠纷特殊性的根本原因在于互联网改变了相关主体传统的利益格局与利益关系。知识财产本身具有公开性和公共物品属性,如果不加保护,知识产品生产者就会失去创造激励,因此必须通过法定垄断权界定产权、激励创新、减少交易成本、促进知识生产,但与此同时还必须保障公众可知性和他人合理使用,才能促进更大范围的知识传播、应用和创新。针对网络环境下着作权保护的特殊复杂性,经济学可以为我们提供诸多深刻洞见。例如,网络环境下作品可能受到过度技术措施限制,作品不能合理开放给公众使用,致使社会公共利益受损;或打破了着作权人、传播者、使用人之间的利益平衡。网络环境使着作权的侵权成本更低,侵权更不容易被发现,着作权保护难度更大。网络环境下着作权保护的成本显着提高,着作权利益主体更加多元化,相互利益均衡更难达成,着作权保护的技术成本也更高。其次,经济学原理揭示了着作权国际保护不对称的成本与收益效果。发达国家经济发展水平较高,知识产权立法规则相对完善,履行知识产权国际保护义务经济成本不高;发展中国家经济发展水平较低,知识产权立法不够完善,履行知识产权国际保护义务成本很高。TRIPS协议、TPP以及其他区域贸易协定中的知识产权保护章节在不断扩大包括着作权在内的知识产权保护的范围、标准和执法措施要求。面对网络环境下着作权“侵权成本低、维权成本高”的现实,面对发达国家和发展中国家知识产权竞争力不对等的现实,面对国际知识产权贸易规则有了最新变化的情形,我们必须通过成本和效益的分析,找到一个最佳的利益平衡点,制定符合我国国情同时又符合国际义务的知识产权对策。第四部分对于网络环境下着作权合理使用制度进行了法经济学分析。首先,论述了传统着作权合理使用制度的起源、概念、构成要件,指出着作权合理使用制度体现了作者、传播者、使用人之间的利益平衡原理。其次,分析了网络环境对着作权合理使用制度带来的冲击与挑战,包括侵权风险促使合理使用权趋于萎缩,假借合理使用实施侵权行为,技术措施的采用压缩了合理使用的范围,合理使用权在着作权冲突中法律地位逐步弱化。与此同时,从私人效率和公众福利公正平衡的角度来看,暂时复制与合理使用、链接与合理使用、数字图书馆、远程教育等网络环境下着作权的新型使用方式的兴起和扩散,都需要对着作权合理使用制度的适用范围和条件进行合理调整。第叁,探讨了着作权在网络环境下权利限制的问题。本部分探讨了网络环境下着作权保护如何实现各方主体的利益平衡,指出对于着作权合理使用制度的调整不外乎两种可能,即扩大或者限缩合理使用的范围,这需要在着作权人、使用人、传播人等多方利益参与者之间达成合理的利益平衡。为了解决网络环境下我国着作权保护中利益失衡的问题,应完善我国合理使用中“合理性”的判断标准,适度扩大合理使用的范围,处理好技术保护措施与合理使用的关系,兼采规则主义和因素主义各自的合理因素,将原有的制度概括为合理使用权与限制,细化合理使用制度的法律规则和衡量标准,增加一般性、原则性的规定,同时增加着作权人阻碍使用人合理使用的法律后果,使得着作权的立法更加合理和科学。第五部分对于网络环境下计算机软件着作权保护进行了法经济学分析。计算机软件是重要的知识财产,从侵权和保护角度来说,计算机软件最重要的特征就是其具有可复制性。无论从知识产权正当性理论还是从激励创新等理论来看,通过知识产权方式对计算机软件给予合理保护,都是协调个人利益和社会公共利益的现实需要。首先,以我国现实为例,计算机软件在网络环境下极易被侵权复制,计算机软件面临严重的侵权法律风险,计算机软件急需防范法律风险和加强法律保护。其次,从计算机软件自身内在的属性和特征来看,计算机软件具有可版权性、可专利性、可商业保密性等叁个法律表征,这使得计算机软件可以通过着作权法、专利法和商业秘密法等叁种不同模式予以保护。这叁种模式正是目前各国对于计算机软件所采取的法律保护模式。其中,从着作权法角度来看,软件的内容就是逻辑的指令序列或者语句序列所构成的程序,可以用数字、文字以及符号作为计算机软件的表现形式,并且通过技术将计算机软件固定在磁带、磁盘以及光盘等介质上。然而,计算机软件具有容易被复制的特点,因为固定技术要求具有容易复制的特点,否则固定成本过高和应用性较差,但也因此而容易被复制、抄袭和侵权,因此有必要在未经权利人同意的情况下用法律加以禁止。可见,计算机软件具有版权的法律表征,可以纳入版权法客体的保护范围。着作权法保护的优点在于,它采取自动保护原则,符合软件产品生命周期短、更新换代快的性质,但是着作权法并不保护软件最需要保护的核心技术与设计构想。最后,在网络环境下,我国计算机软件法律保护的风险防范不足,对于使用者的利益平衡不足,都需要做出法律上的改善。在网络环境下,我国企业对于计算机软件保护严重不足,亟待加强法律风险防范。就我国加强计算机软件保护而言,我国应确立以着作权保护为主并且辅之以商业秘密法、专利法、反不正当竞争法等的综合法律保护模式,应适当扩大计算机软件合理使用的范围,将反向编译纳入合理使用范围,对计算机软件保护的期限应当有区别地缩短。第六部分对于网络环境下着作权侵权及其救济进行了法经济学分析。首先,分析了网络环境下着作权侵权行为的特殊性,探讨了侵权客体的无形性与侵权行为的隐蔽性,指出该种侵权具有一定意义上的群体性侵权和非商业目的侵权,以及法院管辖的不确定性增强与准据法选择难度增大等新特点。其次,对网络环境下着作权侵权的表现形式进行了分析。在网络迅速发展的同时,网络侵权技术也在同步更新。在网络环境下,着作权侵权的具体表现主要包括:网络非法下载和非法上传行为、网络抄袭和剽窃行为、非法转载行为、非法链接行为、侵犯技术措施的行为和侵犯权利管理信息的行为。这其中,无意识侵权与有意识侵权并存,网络上传者、下载者、网络服务商的侵权行为并存。第叁,对网络环境下着作权侵权的要件和归责原则进行了分析。网络环境下着作权侵权责任是指将他人作品上传到网上进行传播的行为并未得到着作权人许可,行为人因此应依法承担的民事侵权损害赔偿责任。具体来说,网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。为加强网络环境下着作权保护和侵权救济,我国应尽快完善着作权集体管理制度、建立网上作品法定许可制度和建立健全技术性保护措施制度。最后,结合中国现有国情,比较美国、欧盟、日本、国际条约等域外法及其经验,对完善我国网络环境下着作权法律保护提出了具体建议。在网络环境下,我国现行着作权法律保护的不足之处主要包括:立法语言模糊;侵权救济执法难度大,网络着作权归属难以确定;管辖权难以确定,被告住所地的难以判断,被告身份的难以确认,侵权行为地的多重出现,均导致了网络环境下着作权保护的管辖权难以认定问题;侵权取证较为困难;侵权损害赔偿数额难以确定。比较而言,美国、欧盟及其成员国、日本在网络环境下着作权保护方面,尤其在加强保护着作权人利益、合理兼顾社会公共利益和平衡各方利益、不断严格惩罚着作权侵权等方面,都有许多好的立法和做法值得我们借鉴。本文建议我国应在立法中将相关定义明确化、完善合理使用等制度,加大网络着作权侵权的处罚力度,将侵权导致的权利人的损失内化为侵权人的私人成本,在司法保护中加强管辖权的确认和证据规则的完善等。最后,结语部分对网络环境下着作权保护问题进行了归纳,总结出了本文的主要观点,并提出了未来研究展望。在网络环境下,着作权人的作品的传播发生了巨大的改变,社会公众及相关主体对于作品通过网络的利用也更加便捷和多样化,传统的着作权法律保护模式必须适时调整,才能在网络变化日新月异的今天,最大限度地保护社会公众利用网络得到权利,同时更好地保护着作权人的利益。根据本文对于网络环境下着作权保护的国内法、比较法和国际法的法经济学分析得出的观点和结论,在网络环境下着作权保护方面,我国应在立法中进一步细化和明确有关法律规则、完善着作权的合理使用制度;在执法中进一步加大执法力度,加大网络环境下着作权侵权的处罚力度;在司法保护中进一步加强管辖权的确认和证据规则的完善,从而在立法、执法和司法各个环节都更加合理地平衡着作权人利益和其他利害相关人利益乃至整体的社会公共利益。
李良才[3]2012年在《欧美国际私法理论的晚近发展研究》文中认为自20世纪80年代以来,欧美国际私法理论有了较大的发展。在理论争辩的喧嚣声中欧美国际私法诞生了若干以保障人权和追求实质正义为宗旨的新理论。欧美国际私法理论的晚近发展有着共同的价值取向。近十年来,欧美在实体法规范统一化趋势不断加强的同时,尽量使冲突规范趋于统一。而实体法与冲突法统一化之目标在于促进和便利国际民商事关系的流转。这种规范的趋同化乃是以解决全球化和区域化的私法问题为其宗旨,以建立新的国际民商秩序为目标,此种现象内在地含有国际社会本位理念。在全球化和区域化的进程不断深入的条件下,国际私法作为解决法律冲突的法律部门,在国际法律体系中的地位大大得到了提升理论的创新源于实践的需要。上个世纪末叶以来,国际社会的民商事交流出现了新的特点。就欧洲而言,政治一体化和经济一体化不断加深和强化,欧洲国家相互之间的人员流动、资本流动以及区域内贸易活动趋于活跃,以欧盟成员国为主导力量的国际私法统一化运动呈现出欧盟化、联邦化和宪法化特征。欧洲范围之内,“国家的”国际私法正在走向“国际的”国际私法,欧洲国际私法的欧盟化特征凸显。在欧洲,冲突法的欧盟化趋势要求“范式转换”,其激烈程度绝对不低于美国的冲突法革命。可以肯定的是,在欧洲,冲突法不再是私的、国家的、内国的或国际的。欧洲的冲突法如今是欧盟的、管理性的和中间化的。近年来美国冲突法也有较大的发展。政治对冲突法的影响、向理论和规则的回归、同性婚姻、互联网世界的管辖权及法律选择、表达自由权以及单边决策的取向、跨国公司人权责任的法律选择,等都变成了热点。美国冲突法学者从经济学、政治学和人类学等跨学科的视角对冲突法展开研究。鉴于美国冲突法革命后时代政治话题与理论的回归现象,有冲突法学者甚至提出编撰新的“冲突法重述”,纳入某种类型的规则。美国部分学者强调互联网法律选择问题属于需要特别要求研究和理论化的领域,以站在较有利的位置去应对互联网治理面临的挑战。网络世界的表达自由给涉及互联网的法律选择带来了挑战。这主要体现为诽谤类侵权案法律分析过程中的单边价值判断。在跨国公司人权责任案件中美国法院要求优先适用跨国公司本国法,是因为美国侵权法较之于人权受侵犯的受害人所属国家的侵权法能够给予受害人更公正合理的赔偿,更能够矫正因东道国损害赔偿制度的缺陷所致的非正义结果。虽然美国法院适用跨国公司本国法的做法有扩大法院地法适用范围的嫌疑,易于引起人们对其动机的怀疑,但是,一个不争的事实是：通过适用跨国公司本国法,在美国,跨国公司人权责任案件的实体结果确实使受害人获得了满意的赔偿,使实质正义获得了较好的实现。在国际私法上关注和研究正义问题及其理论无疑具有重要意义。冲突正义的确构成古典国际私法的根本目标,且以管辖权选择规则为手段使之得以实现。不过,欧美国际私法上关于实质正义的价值目标的论述甚至出现得比冲突正义的早得多。当一个案件含有涉外因素的时候,以实质上公平和公正的方式解决当事人之间发生的此类纠纷,应该成为国际私法的目标。20世纪末叶以来欧美国际私法的价值取向发生了惊人的转变,通过采用结果导向规则使准正、婚姻、父母子女关系等领域的法律选择变得更加人性化和更加趋于保护弱者利益。这一目标主要是通过适用有利于消费者、受害者、雇员等主体的法律来实现的。如今,有利于一方当事人的法律选择方法在欧美国际私法上随处可见,由此形成为法律选择的“有利原则”。这一原则受到了柯里的政府利益分析说和凯弗斯提出的“优先原则”的影响。其核心思想是要保护法律选择过程中弱者一方的利益,实质上是一个扶强抑弱的利益平等原则,可以通过法经济分析得到验证。传统欧美国际私法认为其最高境界是追求判决结果的一致性。然而,判决结果的一致性目标即使获得实现也无法保证个案实体结果的公正。自上世纪30年代以来实证分析法学的兴起深刻地影响了美国冲突法学界,学者们纷纷对采取价值中立姿态的冲突规范发起批判运动,意图通过导入正义价值而改造过去机械和僵硬的冲突规范,涌现出诸多学者和学说。在欧洲大陆国家,冲突法领域虽然也发生了巨大变化,使传统冲突规范的机械与僵硬转向灵活。不过,比较而言,欧洲冲突法革新的路子走得较为保守、谨慎,没有美国的那样激进。在非合同之债,尤其是侵权之债的法律选择领域,以欧盟侵权之债冲突规范的区域统一化进程的最新成就Rome Ⅱ为代表的新的立法大大革除了冲突规范无价值取向的弊病,大胆地引进了意思自治原则,允许当事人自主选择其自愿服从的法律,此举极大地加强了实质正义向冲突正义的渗透力度。美国侵权之债冲突法的变革以非规则方法为导向,实质是以灵活的、可预期的法律选择结果为追求目标,旨在促进法律选择过程的实质正义。欧洲国家的侵权之债冲突法虽然在渐变中完成其价值转型,但我们仍然可以发现在某种程度上欧洲国家通过引入意思自治、当事人住所和“更密切联系(Closer Connection)"等连结因素作为指引法律的根据,形成一种属人性连结点和属地性连结点的混合态势,并且更多地尊重当事人的自主选择和有利于实现受害人诉求为其内在价值取向,反映了对冲突规范的正义价值的孜孜追求。弱者利益保护在习惯居所的认定上表现得极为突出。在美国国际私法上习惯居所相对于住所是一个较新的概念,其内涵、外延及其应用方法都处于发展当中。2008年4月1日美国批准加入了《关于保护儿童和国际收养合作的公约》并通过转化方式使之成为内国法,习惯居所的概念随之进入美国国际私法。迄今,美国法院在对习惯居所进行解释与界定的时候附加了保护弱者利益的价值判断。欧美国际私法学在研究方法上的一个重要创新是试图利用经济学的基本范式来研究法律选择问题,希望对法律选择的实体主义与选择主义、单边主义与多边主义、法律的确定性与灵活性等基本问题作出较为合理的诠释。通过对既有法律选择方法进行成本-效益分析来改造传统的法律选择规范,使之实现正义目标与效率目标的平衡。
刘琦[4]2017年在《环境法立法后评估的法理研究》文中提出新时期全面推进依法治国的首要任务是“科学立法”,要求立法必须符合法律所调整事态的客观规律,法律的制定应满足法律赖以存在的内外部条件。立法后评估是推进科学立法的重要形式,而环境保护的时代命题迫使法学研究应对环境立法有所贡献,但是学界对环境法立法后评估的研究还处在初级阶段。本文从法理学的角度切入,将法学理论应用于环境法立法后评估这一具体领域之中,论证环境法立法后评估的基础原理,除引言和结语之外,主体部分共包括六个部分,基本内容概括如下:第一章,环境法立法后评估的理论基础。立法后评估是环境法立法后评估的上位概念,构成本研究的起点和基础。在总结我国立法后评估的理论、制度和实践的基础上,可以将立法后评估界定为“立法实施一定阶段后,为检验立法的效果和质量并予以完善,由特定主体组织开展,有立法者、执法者和和利益相关者普遍参与其中,并按照特定程序规范实施的评估活动”。虽然立法后评估在人性基础、哲学基础和技术基础方面有其科学性,但在文化背景、适用条件和对象范围等方面却存在着固有的限度,这在《<闲置土地处置办法>实施后评估报告》中可以予以验证。基于环境法律关系的独特性,环境法立法后评估的特殊性体现在:评估视角上的内外结合,评估内容中将环境基线作为重要坐标,评估指标设置的综合性与互联性。为了准确地界定环境法立法后评估的概念,还应将之与容易混淆的环境影响评价、环境资源价值评估和西方的规制环境影响评估进行区别。第二章,环境法立法后评估的现实基础。国外的环境法评估制度和我国环境保护法修改中的立法评估实践构成了环境法立法后评估的现实基础。联合国千年生态系统评估中所秉持的生态互联的价值理念和所运用的资源价值评估方法,是环境法立法后评估重要的经验基础。由于环保理念成为社会共识基础,美国、欧盟国家的环境法评估已经融入规制环境影响评价、环境标准制定的制度体系之中,形成了对有重大环境影响的法律、政策和项目都需进行评估的常态化评估机制。相比而言,以环境法律、政策文本为中心维度的日本环境法评估制度,对于我国而言更容易借鉴。我国《环境保护法》修改中的立法评估在理念上经历了经济与环保的反复博弈,模式上主要是公众参与基础上的自评估,程序上融合了立法前评估与后评估。但我国环境法的立法评估缺乏独立和长效的机制,由此导致评估的专门化程度不高、第叁方评估的发展滞后和评估所需的数据不全面等问题。第叁章,环境法立法后评估的核心要素。本章主要从环境法立法后评估的主体、客体和内容这叁个要素入手回答“环境法立法后评估是什么”的问题。根据立法后评估主体权利能力和行为能力的界定,环境法立法后评估应采用由制定环境法的人大或政府机关决策和指导,由上述机关内部机构或者独立第叁方机构负责实施,并有局部环境利益相关者和自然环境中的社会公众广泛参与的主体模式。作为与环境法立法后评估的主体相对应而存在的后评估对象,环境法立法后评估客体要接受可行性标准的筛选,主要包括经济、技术和社会可行性等方面的分析论证。依据规范性法律文件效力等级、调整内容和评估需要的不同,环境法立法后评估客体可以分为形式体系、内容体系和类别体系叁种不同的结构,在类别体系的划分中,具体包括整体性环境立法、单文本环境立法和个别环境制度。“整体性环境法立法后评估的应用──以武汉市政府环境立法文本为例”就属于整体性的环境法立法后评估类别。环境法立法后评估的客体具有目的定位上的独特性、整体上的可数量化和更适于成本效益分析等特征。在环境法立法后评估的内容上,可以划分为价值评估、文本质量评估和实施效果评估叁个方面,分别对应了价值、制度和事实叁个分析维度。第四章,环境法立法后评估的基本标准。立法后评估的标准是指在法律规范的背景之下,对诸多立法文件进行对比、核准和评价的过程中所遵循的方法、准则和尺度。评估标准的设置受制于评估方法的选择,而评估方法的选择又取决于法律世界观的定位,但是传统法学的基础理论和方法论在应对新形势下立法后评估活动时具有无法克服的局限,所以立法评估标准的设置需要综合应用法学、经济学、社会学等学科的方法论。与一般的立法后评估相比,环境法立法后评估应遵循一般的成本效益分析方法,同时兼采政策分析、价值分析和逻辑分析的方法,将定性分析融入定量分析之中。在正当性基础的论证上,将成本效益分析方法应用于环境法立法后评估,具有正义的伦理基础,也符合正义的评价标准。在构建环境法立法后评估标准体系时应遵循叁个原则:统一环境基线、化约环境效益和整合评估方法,基于此,本文立足立法目的定位、立法文本质量和立法实际效果叁个维度设置了环境法立法后评估一般指标体系(含11个一级指标),并分别选取了《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国水污染防治法》这叁个单行法律文本作为对象,设置了环境法立法后评估具体指标体系,以《中华人民共和国环境保护法》为例,其中就设置了12个一级指标和41个二级指标,并对每个二级指标的涵义进行了解释。第五章,环境法立法后评估的运作程序。立法后评估是由一系列环节、步骤所组成的行为系统,其中程序的规范与否关系到立法后评估的客观与公正。通过对我国七部有关立法后评估的法律文本的分析,可以将立法后评估的程序要素概括为评估对象的选择、评估主体的确定、评估过程的控制和评估结论的回应。环境法立法后评估应对评估对象进行定期规划,实现对上升型、影响型、意见型、年限型四类评估对象的制度化安排。在评估主体方面,采取分小组评估的模式,即根据指标属性的分类和评估主体的社会分工,将评估主体划分为立法和执法主体组(权力组)、环境法学及相关学科专家组(专家组)和第叁方评估团队组(技术组)。环境法立法后评估程序的过程控制包括形式上的期限控制和内容上的指标控制,期限控制要求评估程序在一定时限内完成以确保评估任务工作量的完成,而指标控制要求评估程序的开展能达到评估目的的要求。在程序结束阶段,评估主体形成对环境立法的总体看法、评价和立法建议,该评估结论的回应要求环境立法机关在规定时限内,根据评估结论对环境法律法规的修改、废止作出决定并给出相应的论证。第六章,环境法立法后评估的实际应用。本章主要选取《新<环境保护法>实施情况报告》、《湖北省湖泊保护条例》和武汉市政府的环境立法叁个层面的研究样本,对前述相关理论的有效性进行了验证。由于理论和实践遵循着不同的逻辑,实践本身是行为与选择的综合体,而理论通过为实践者提供反思来施展影响力,囿于研究能力和资源的不足,本章实证部分的内容只应用了环境法立法后评估理论中的局部内容。《新<环境保护法>实施情况报告》反映出第叁方评估主体的优势和在评估标准上的建设,但由于缺乏独立专门化评估机制导致了评估内容缺乏系统性和整体性、评估方法上侧重定性分析等问题。湖泊保护立法的后评估是对环境法立法后评估基本标准理论的应用,以《湖北省湖泊保护条例》为样本,通过构建具体的指标体系和数量模型,对收集的数据进行计算后得出评估结论,基本能够验证标准的科学性。武汉市政府环境立法的后评估是以立法文本为视角对武汉市政府的环境类规章进行整体性的评估,评估过程和结论以武汉市政府环境立法的问题和对策为中心。
刘宏渭[5]2012年在《连带债务法律制度研究》文中研究指明连带债务是多数人债务的一种,自罗马法以来就是一种重要的债务类型,也是债法领域既基本又复杂的问题。现代社会,随着社会经济生活的发展和民商事交易的日趋频繁,尤其是风险社会的逐步形成,连带债务在民商事法律制度中也愈发重要。各国或地区的私法制度均有对连带债务的明确规定,尽管其具体的制度安排有所不同。我国关于连带债务的基本法律规定体现在《中华人民共和国民法通则》第87条、《中华人民共和国合同法》第90条和《中华人民共和国物权法》第102条。2010年施行的《中华人民共和国侵权责任法》第13条、第14条应属对连带责任的内外部效力的一般规定。另有散见于其他民商事法律中的有关连带责任的规定。此外,其他法律法规、司法解释中带有“连带债务”、“连带责任”、“连带赔偿责任”、“连带保证”、“连带清偿责任”等字样的更是不胜枚举。尽管有关连带债务或连带责任的规定数目繁多,但关于连带债务的概念性规定(立法定义)并不明确。我国民商法学界对连带债务进行深入阐述的成果较少,现有的论着也基本是对德国学者或台湾学者论着的转述。对连带债务的界定、连带债务的成立要件、债权人对债务人中之一人的事项是否对其他连带债务人发生效力、连带债务人之间怎样实现求偿,等等,这些问题一直困扰着理论界和实务界。加之近年来民商法学界还有很多学者对“不真正连带债务”津津乐道,更需要对两者予以界分。在实体法关于连带债务的规定缺乏系统性和可操作性的同时,连带债务的实现与诉讼程序的衔接,同样缺乏针对性和实践性。我国民法典正在紧锣密鼓的制定进程中,连带债务在未来民法典中应如何规定,既影响民法典总则的一些制度设计(如合伙、代理),更关涉债法总则和债法分则。同时,连带债务诉讼问题在我国《民事诉讼法》的修订中也应予以明确和完善。因此,深入系统研究连带债务,对立法和司法都具有非常重要的意义。本文以连带债务制度作为研究对象,立足现有的研究成果,在具体内容上有所侧重与取舍。考虑到我国未来民法典的制定,其中的债编总则、分则与民法典总则的关系,认为在民法典债编总则中明确规定多数人之债、连带之债的发生原因、对内对外效力、债权人对连带债务人一人所生事项对其他连带债务人的效力、连带债务人之间的求偿权以及求偿权的扩张等,以统领债编分则部分的相关规定,实有必要。本文共分五部分：第一部分是“绪论”,说明本文的选题背景与研究意义,将连带债务的立法沿革及各国继受只做简单介绍,在现有的理论研究基础上,明确本文的研究思路、方法、主要观点和可能的创新。同时申明本文赞同连带责任系为连带债务之一种,以框定后文的论述。第二部分是“连带债务的法理基础与制度价值”。本章系连带债务制度的理论铺垫,首先将法的正义理念作为核心价值,对连带债务制度的功能作具体分析,如自己责任、公平担责、填补损害等,如何体现了正义理念。在正义理念的诸价值中,法定连带债务侧重追求安全价值,而约定连带债务则侧重于自由价值。其次,将正义的核心价值落实到私法上的权利及其保护,论述连带债务制度对债权人与债务人的双重保护,尤其是在现代市场经济条件下,连带债务制度的发展已更倾向于商事活动领域。再次,以法经济分析理论衡量连带债务制度,分析连带债务制度中的公平与效率等的具体表现,无论是有关连带债务的实体法还是程序法,无论是对债权人还是对连带债务人,其利益维护均需考量“经济”因素。第叁部分是“连带债务类型化分析”。本章仅循传统民法理论,没有突破法定连带债务与意定连带债务的传统分类。在约定连带债务中,一是明确了成立连带债务的意思表示不限于一个,二是成立连带债务的意思表示原则上应为明示。在法定连带债务中,对我国现行法的林林总总的连带债务的规定进行分类,借鉴亲属法上的亲等制度,以连带债务人之间的亲疏关系为标准将连带债务分为团体目的型连带债务、同一合同型连带债务、保证型连带债务和侵权赔偿型连带债务。由于法定连带债务中最常见最典型的是侵权连带债务,本文结合我国侵权责任法的相关规定,另对该种类型的连带债务进一步作了分类。而对于不真正连带债务,本文在类型化分析中给予“例外”的地位,不赞同将其作为未来民法典之具体制度予以规定。第四部分是“连带债务的法律效力”。本章重点探讨连带债务的外部效力和内部效力,尤其借鉴了台湾立法例。外部效力包括债权人的权利、债权人对连带债务人一人的事项是否对全体债务人发生效力；内部效力主要解决债务人之间的求偿权问题,包括求偿权的移转、代位和扩张等。连带债务的内外部效力,在我国现行立法中几乎没有规定,本文结合我国民法典起草过程中的几部建议稿的相关内容提出了具体建议。第五部分是“连带债务诉讼问题研究”。本章结合民事诉讼法的相关规定,对民事诉讼法学界的相关研究成果予以充分借鉴,首先,在宏观层面基于不同的诉讼模式解读了其与连带债务诉讼的关系,提出了在处理与连带债务诉讼密切相关的诉讼指挥权、程序裁量权等与当事人主义的关系时,应坚持当事人主义,但又要适度给予限制。其次,对连带债务共同诉讼问题进行细致分析,将大陆法系、英美法系的相关做法相结合,在民事诉讼法学界现有研究成果基础上,提出不宜对连带债务诉讼的模式整齐划一,而应根据连带债务的不同类型,给予不同的处理。最后,本着诉讼经济和诉讼效率,建议在不妨碍和推延债权人保护的前提下,可以将连带债务人之间的份额分摊和求偿一并解决。
曾祥华[6]2005年在《行政立法的正当性研究》文中指出本文将实证分析与价值分析相结合,侧重价值分析,兼以比较分析、辨证分析、历史分析、语义分析、个案分析等方法来研究行政立法的正当性,主要任务是解决如何判断行政立法的正当性即判断行政立法正当性的标准是什么的问题。因此它分为叁大部分,即行政立法正当性的整体评价、判断行政立法正当性具体标准以及如何保证行政立法的正当性,而核心部分在于判断行政立法正当性的标准,即行政立法的形式正当性、行政立法的程序正当性和行政立法的实质正当性。 第一章主要探讨行政立法的正当性的基本问题和总体评价。本章首先对行政立法的概念和性质进行界定,作为全文的基础。笔者对行政立法做最狭义的理解并对行政立法概念的外延以排除法进行界定,对行政立法的性质从研究方法的角度进行探讨,主要阐明行政立法具有行政行为和立法行为的双重性质,同时对授权立法和职权立法以及行政立法的效力表明自己的观点。其次,对法的正当性的概念进行阐释,主要从形式正当性、程序正当性和实质正当性叁个方面理解法的正当性的含义,同时对叁者之间的关系进行探讨。最后,对本文的主题进行概述,通过对行政立法的必要性、行政立法的弊端和行政立法的正当化的探讨,概括和导入本文所要研究的核心内容。 第二章探讨行政立法的形式正当性问题。笔者以为法的形式正当性主要包括立法权来源的正当性、不能越权立法和保持法律体系的一致性叁个方面的具体要求,相应地行政立法权来源的正当性、法律优先和法律保留、授权立法的法律冲突及其解决途径就成了本章的叁个子问题。本文首先对授权立法权来源的理论进行评述,表明自己的立场,在明确我国存在行政职权立法权的基础上论证了职权立法权缺乏正当性并且应当取消的观点。其次,对法律优先、“根据”和“不抵触”、法律保留等原则进行阐述,并且拟对各原则表明自己的理解,论证了宪法基本权利对行政的直接效力和法律保留中的“法律”不包括行政立法等观点。最后,对授权立法所引起的法律冲突的原因进行了分析以及运用规范授权、裁决、法律位阶等解决其冲突的途径进行探讨。 第叁章探讨行政立法的程序正当性,主要讨论正当程序的两个原则公众参与原则和公开以及行政立法程序的核心制度听证制度。本章阐明公众参与不仅是行政立法民主化的重要途径,而且是行政立法正当性的基础,在明确公众参与原则的实质要求和比较研究的基础上,指出我
王勇[7]2005年在《政府信息公开论》文中研究表明全球信息化是随着社会经济的发展,悄然兴起又迅速席卷全球的。人类的发展进入了信息社会的时代,信息社会就是信息和知识将扮演主角的社会。在信息社会,信息就像空气和水一样,不可缺少,在社会经济生活中起到至关重要的作用。信息的价值只有在流动中才能体现出来,而流动起来的前提,就是要公开于社会。政府信息作为信息的一种,自然也是如此。本文就是研究政府信息公开问题的,这主要包括两方面的内容:一是从理论上建立政府信息公开的基础;二是具体研究政府信息公开的有关制度,同时,立足于我国国情和政府信息公开的实践状况,提出切实合理的立法意见与建议。在结构上,本文由导论和五章构成。在导论部分,主要是提出论证的问题,把本文研究的两方面的内容具体化为叁大任务:建立政府信息公开制度的基础理论体系;阐述、分析、设计科学合理的政府信息公开制度;为建立符合我国国情的政府信息公开制度提供立法建议。另外,在导论部分,还交待了本文的论证途径与论证方法,指出了文章结构的内在逻辑性,介绍了论文所采用的经济分析、比较、归纳、例证分析等基本的研究方法。论文第一章提出了政府信息、政府信息公开等一些基本的概念作为研究的基础,介绍了政府信息公开制度的历史发展过程,分析了政府信息公开制度产生发展的原因,同时,又从理论和实践上简单阐述了政府信息公开的必要性和具体的意义。第二章从法学和经济学两门学科的角度分析了政府信息公开的理论基础。从法学角度而言,一是运用宪法学和法理学的有关知识论述政府信息公开制度的法学基础,提出知情权与政府信息公开、了解权与政府信息公开等基本命题;二是运用行政法学的有关知识,从行政法学的最新发展理念阐述行政法的价值取向与政府信息公开的关系,分析服务行政与政府信息公开、行政方式的转变与政府信息公开等基本命题。该章结合国内外的政府信息公开的基本情况及国内外行政法的最新发展理念综合阐述,指出政府信息公开的本质是服务行政;叁是介绍政府信息公开的国际法层面的规定,指出政府信息公开具有国际法上的基础。从经济学的角度而言,论
董翔[8]2014年在《美国证券立法中成本效益分析方法的应用及借鉴》文中进行了进一步梳理2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定，我国“应积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。”《纲要》同时指出，政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。随后，一些部门规章、地方政府规章及地方规范性文件对成本效益分析方法做了补充规定。但遗憾的是，目前在证券立法领域，乃至金融、经济立法领域，关于立法的成本效益分析，无论在制度规定层面抑或实践应用方面均显欠缺。同时，旁观世界上主要的发达金融市场，例如在被美国知名学者Sunstein称作“成本效益分析的国家”的美国，成本效益分析方法已经越来越多地得到包括证券监管机构在内的金融监管机构的认可，并在其立法实践中得以广泛应用。美国证券交易委员会自20世纪80年代开始将成本效益分析作为规则制定中的必要步骤，并在其立法实践中不断提升立法成本效益分析的质量。在这样的背景下，本文开展了对美国证券立法成本效益分析方法的研究，在参考美国的应用经验后提出了对中国证券立法成本效益分析的相关建议，以期对推进该方法在我国证券或金融立法领域的研究及应用起到一些积极的作用。本文的结构除导论外，分六章展开。第一章为立法成本效益分析的理论架构，主要围绕其概念界定、理论前提、制度功效以及开展立法成本效益分析的现实可能性展开。对成本效益分析概念的界定，采用从一般立法到证券立法的思路。首先，本文所指的立法是广义的立法，涵盖了法律制定、实施的全过程。立法不仅是一种制定、认可和变动法的活动，也是一种经济行为。立法的成本是在立法、司法、执法与守法的各个法治环节中，国家为实现法律治理、公民与组织实现权利与履行义务而制定与实施法律所耗费的各种有形与无形资源的总和，而立法的效益则是法律制定出来以后在实施中所产生的有益效果。其次，具体到证券领域，立法的成本应该从合规成本、直接成本和间接成本进行考量，而其效益则可以包括保护投资者、提升市场信心、提高市场效率、促进竞争及资本形成，扼制证券犯罪等等。在法经济学视野下，给人们带来实际利益的“良法”，被视作一种稀缺的社会资源；由权利稀缺性引发的成本节约问题则促使立法者对各种立法方案进行慎重的选择。立法者在立法时需要考虑如何将法律这种稀缺资源在立法、司法和执法之间，以及各个部门法之间进行有效的最佳配置。同时，政府作为立法经济活动中的主体一员，不可避免地受到理性经济人因素的制约，在其监管活动中会出现“政府失灵”现象，因此，成本效益分析在监管机构做出决策的过程中显得愈发重要。成本效益分析方法能使机构的决策透明化，防止“机构俘获”现象发生，纠正错误并避免机会主义倾向；帮助政策制定者在各种达成监管目标的政策方案选项中，做出使资源的配置达到最优、全社会福利最大化的选择。将经济学分析方法运用于立法实践在理论和实践中都有其现实可能性。公正是法律效率追求的目标和归宿，在立法前先考虑所立之法或规章是否能实现预期效益超过成本，是否会对社会的总体福利有所增加，这种效率考量也保障了法律公平正义目标的实现。同时，成本效益分析方法已在国外的金融立法或一般立法中得到广泛应用，例如美国及加拿大安大略省等国家或地区都在证券立法中开展成本效益分析。第二章从整体上介绍了美国一般立法和证券立法中进行成本效益分析的相关依据及情况。美国是世界上实行立法成本效益分析最早的国家之一，多任总统发布的行政命令是非独立性行政机关在立法中开展成本效益分析的主要依据。行政机关在制定规章时开展成本效益分析以确定制定规章的必要性，相关分析以报告形式呈递总统、国会或管理和预算办公室审阅。作为独立监管机构的SEC（证券监督管理委员会）原本并不受到总统行政命令的约束，没有法定的开展立法成本效益分析的义务，但随着《多德弗兰克法案》授予SEC等金融监管者繁重的立法任务，其立法质量愈发成为备受各界关注的对象。2005年以来，SEC接连经历叁次败诉，败诉事由皆为法院认定SEC对规则的成本效益分析“不合格”，从而导致SEC辛苦制定的两部规则付之一炬。为了应对来自监管对象的质疑以及司法审判的挑战，SEC的立法成本效益分析实践快速地发展与完善起来，其最为直接而明显的产物就是《SEC规则制定中经济分析通用指南》。第叁章呈现了美国《SEC规则制定中经济分析通用指南》中列举的成本效益分析测度的四个实体性要件。《指南》中所指的经济分析的核心内容即为成本效益分析，同时还包含了立法对效率、竞争及资本形成以及立法对小企业的影响等。从广义上来说，立法对效率、竞争、资本形成及小企业的正面影响可以算作立法的效益，而消极的、负面的影响可以归为立法的成本。《指南》规定，SEC制定规则时的每一项经济分析都应当包含四大基本要素：（1）对制定规则的必要性陈述；（2）划定用于衡量提议规则可能产生经济影响（即可能的成本与效益，包括对效率、竞争及资本形成的影响）的基准线；（3）明确替代性监管方案；（4）分析提议规则及其替代性方案的效益与成本，并从定量与定性角度进行评估。另外，除了以上要素之外，还需要考虑立法对效率、竞争及资本形成的影响、立法对小机构的影响等。在以上四大基本要素当中，分析提议规则及其替代性方案的效益和成本，并从定量与定性角度进行评估是《指南》中经济分析方法的核心与关键。在操作层面，具体可以细化为确定提议规则及主要的监管替代方案可能产生的效益与成本、尽可能量化预期效益与成本、认识和讨论成本效益预估的不确定性并解释不确定因素对分析的影响、解释成本和效益为何无法量化、为预测性判断提供支持并对反面数据或预测做出明确回应，以及以中立、统一的标准评估成本和效益等。为了说明《指南》的规定如何落实到具体规则的成本效益分析中去，本文选取了SEC发布的《市政顾问注册》规则中的经济分析作为实例。《注册规则》发布稿全文共计778页，其中直接与成本效益相关的内容占全文的分量超过20%。在“经济分析”部分，SEC首先明确了制定实施该规则的目的，其次确立了用于衡量最终规则和表格的成本、效益及规则与表格对效率、竞争和资本形成的影响的基准线。再次，SEC分别从宏观及微观两方面对规则及其替代方案的成本及效益进行了讨论。该规则的成本效益分析较好地满足了《指南》中对证券立法成本效益分析各实体性要件的要求。第四章围绕美国证券立法成本效益分析中的程序性要件展开。SEC的规则制定可以分为提议前、提议中及规则采纳阶段。SEC的规则制定及成本效益分析的制备通常要经过征集参与方及公众意见、规则及成本效益分析的审查与通过、规则及成本效益分析的发布等流程。经济师通常应该较早地参与到成本效益的计算中去，以保证成本效益分析真正成为衡量各种方案得失优劣的有益工具。第五章首先探讨了美国证券立法中成本效益分析做法的经验得失。美国证券立法的成本效益分析之所以能有长足的发展，与SEC采取的诸多举措不无关系。例如，SEC出台了《SEC规则制定中经济分析通用指南》，证券立法成本效益分析的步骤得以通过书面形式固化，降低了实践中成本效益分析的随意性；SEC在规则制定部门及经济分析部门之间进行了明确的分工与合作，为开展良好的成本效益分析提供了组织机构保证；进行人事结构优化，聘请有合适经济及其他背景的专业人士从事立法成本效益分析，并从工作机制上提升经济师的决事权；另外， SEC公共权力的生成与运作已深深嵌入国会、巡回法院及公众共同构成的社会网络关系中，SEC在外部始终处于受制约、受监督的状态，很好地体现了“把权力关进制度的笼子里”；而通过其内部来自不同政党的五位委员的集体决策制能更好地实现选择良好的公共金融政策的目标。当然，美国证券立法成本效益分析也存在着通常缺乏对数据的量化、分析内容有时冗长重复、对数据的提供者保护不够等缺陷。在横向层面上，文章将美国的做法与英国、加拿大的证券、金融立法中的成本效益分析进行了比较。许多法域都对金融立法时的成本效益分析做了相应规定，例如加拿大安大略省特别规定，在证券立法中必须开展成本效益分析。第六章论述了美国立法成本效益分析经验对中国的借鉴。本章以中国一般立法中成本效益分析方法的应用现状及问题作为分析的逻辑起点，首先归纳了我国与立法成本效益分析有关的规定，并对海南省出台的立法成本效益分析配套文件进行了个案分析。另外，从我国立法程序和立法评估的情况来看，立法成本效益分析在我国的使用并不普遍，我国的立法成本效益分析在实践中存在着受重视不够、重理论轻实务、经济行政立法行为缺乏可诉性、选取分析对象的标准不统一、侧重于定性分析和事后评估等问题。在对一般立法中成本效益分析方法的应用现状及问题进行分析的基础上，本章进一步将分析范围定格在证券立法领域，主要围绕制度、实例和评估叁个层面展开分析。具体而言，制度上从实体和程序的角度说明我国法律并未就立法的成本效益做出明确要求，此后通过成本效益的视角考察法律文本和证券立法的整体结构的不足，同时借助证券法评估表现出成本效益分析应用上的缺陷。在上文的基础上，本章对我国证券立法成本效益分析提出若干建议，包括提高对该分析方法重要性的认识、固化证券立法的成本效益分析制度、制定证券立法成本效益分析指南、确定分析评估主体与对象的范围，同时完善政府立法的监督机制。与此同时，本章亦就开展成本效益分析的时机、重视立法中的通知评论程序，以及把握立法成本效益分析的合理边界等若干问题提出了注意点。在本章的最后，笔者以美国《SEC规则制定中经济分析通用指南》中的分析逻辑与步骤作为参考，以我国证券法中关于证券定义的修订为例，从必要性、基准线、替代性方案以及规则的经济影响等四个方面尝试说明如何开展对具体规则的成本效益分析，以期借此对未来在证券立法领域开展成本效益分析实践提供一些方法上的有益借鉴。总体说来，成本效益分析是帮助政策制定者在各种达成监管目标的政策方案中做出最优选择及最大化社会福利的过程。它是一种宝贵的立法工具，供政策制定者改进他们所立之法。但同时我们应看到，立法的成本效益分析也存在着诸如有时难以进行定量评估、可能为利益集团所左右等局限，我们在借鉴美国经验的同时，应做出符合中国国情的探索，并特别注意把握立法成本效益分析的边界问题。
胡元聪[9]2009年在《外部性问题解决的经济法进路研究》文中研究指明外部性最早是由西方经济学家作为“市场失灵”的重要表现之一而提出来的。对于外部性,我国的盛洪教授指出,广义地说,经济学曾经面临的和正在面临的问题都是外部性,有的是已经解决的外部性,有的是正在解决的外部性。这表明由外部性引发的外部性问题存在于时间上的永恒性与空间上的普遍性。因此,对于外部性问题的研究首先是从经济学领域开始的,而后又波及到伦理学、法学、政治学、社会学、人口学等领域。“外部性”是一个内容十分广泛的概念,不同的学科都可以从各自的视域出发对它的内涵进行揭示,而对由外部性引发的外部性问题的解决也有多种进路,本文所关注的是外部性问题的制度克服。美国着名制度经济学家科斯曾经精辟的指出,外部性问题的解决可以有市场方案与政府方案,但是他又认为,任何市场方案都是依赖于一系列由立法者和法院创设的法律规则来实现的。这里他强调了法律对外部性问题规制的必然性。奥地利经济学家米瑟斯也主张,所有负外部性问题都可以通过改革受损责任法律,以及消除妨碍私人所有权实施的制度壁垒得以解决。这里他指出了我们寻求外部性问题法律解决的有效途径。关于外部性问题的经济法解决,李昌麒教授指出,对于法学研究者来讲,我们又不能把我们对外部性的研究停留在经济学的层面,而是要透过对经济学家们所揭示的外部性的表现寻求解决外部性的“法律药方”。作为国家干预经济的基本法律形式的经济法必然能够在外部性问题解决方面能够发挥重要的作用。张守文教授也认为,从法学上说,法学研究在很多情况下是在解决外部性问题,经济法也不例外。本文认为,在外部性问题解决上,经济法不仅应有所作为,而且应当有更大的作为。本文试图从经济法视域解读出发,探索外部性问题解决的经济法进路。本文分为叁篇。首先是基础篇:包括第一、二章。主要考察了经济学对外部性的揭示并从法学视角对外部性进行了审视;回顾了伦理学、经济学和法学视野中外部性问题解决的进路并进行反思,以为经济法解决方法提供铺垫;其次是本论篇:包括第叁、四、五章。主要是对外部性问题经济法解决的原理、基本出发点、路径等进行理论解析。最后是实践篇:包括第六、七章。主要是从实践出发探讨外部性问题的经济法解决。首先,在外部性问题的事前解决方面,对我国市场经济条件下生产、交换、分配、消费四个领域中外部性问题的经济法解决进行实证分析;然后,在分析传统诉讼机制解决外部性问题的局限性的基础上,提出建立公益经济诉讼机制实现外部性问题的事后解决,并在此基础上提出了具体的制度创新建议。第一章经济学和法学视野中的外部性。把经济学术语“外部性”引入法学研究领域,首先还必须回到经济学是怎样揭示外部性的。如果对外部性本身没有相当的把握,那么要找出解决外部性问题的法律进路就会出现问题。因此,本章主要考察了经济学对外部性的揭示并从法学视角对外部性进行了审视。首先,考察了经济学家对外部性的揭示。然后,从法学视角对外部性进行审视。最后找出了经济学和法学关注外部性的共同取向。结论是:外部性概念可以引入法学研究领域,从而为下文外部性问题的法学解决进路奠定了基础。第二章外部性问题解决的主要进路考察及其反思。本章考察了外部性问题解决的主要进路,包括伦理学视野、经济学视野以及法学视野中外部性问题的解决进路。重点是对外部性问题的伦理学、经济学视野下的解决进路进行了反思以及对法学视野中的民法方法、行政法方法进行了反思。结论是:在解决外部性问题的进路中,1.法律解决进路优于伦理解决进路;2.作为正式制度的法律解决进路与作为非正式制度的伦理解决进路、作为制度方法的政府干预方法与作为非制度的市场解决方法必须结合才能有效解决外部性问题;3.作为构成整个法律体系的各个部门法,如民法、行政法、刑法等在解决外部性问题中也必须互动与合作;4.在总结与反思的基础上提出了一个假设,即经济法解决外部性问题方法具有明显的优势,从而为下文经济法解决外部性问题的论述奠定基础。第叁章经济法解决外部性问题的原理:理论基础与内在机理。本章主要从理论基础和内在机理两个方面论述了经济法解决外部性问题的基本原理。其中理论基础包括:政治学基础、经济学基础、社会学基础、伦理学基础、法理学基础;内在机理包括:从经济法起源于克服市场失灵、经济法凸显社会本位观、经济法丰富的软法性质、经济法对权利义务倾斜性配置、经济法的公私法融合趋势、外部性问题的事前预防和事后救济、经济法的人性假设等角度分析经济法解决外部性问题的可能性与必然性。结论是:经济法解决外部性问题具有深厚的理论基础和特殊的内在机理。第四章经济法解决外部性问题的基本出发点:价值与理念。本章主要从价值和理念两个方面论述了外部性问题经济法解决的基本出发点。其中,经济法解决外部性问题的价值包括实质公平价值和社会效益价值。这里的实质公平区别于民法上的形式公平,社会效益区别民法上的个人效益,因而更加有利于解决外部性问题;经济法解决外部性问题的理念包括社会和谐理念和科学发展理念。社会和谐理念中包括人与生态的和谐以及人与社会的和谐;科学发展理念包括发展是扩展人权的发展以及发展是科学的发展,因而有利于外部性问题的解决。结论是:经济法解决外部性问题的基本出发点是追求社会的实质公平和社会整体效益,追求社会的和谐和科学发展,从而解决外部性问题。第五章经济法解决外部性问题的路径:以经济法功能为视角。本章主要以经济法功能为视角,围绕经济法的激励功能、信息传递功能、规制公共产品供给功能以及优化资源配置功能论述了外部性问题经济法解决的具体路径。其中,经济法的激励功能的发挥主要体现为对正外部性问题的解决;经济法的信息传递功能、规制公共产品供给功能以及优化资源配置功能主要体现为对负外部性问题的解决。结论是:经济法通过法律激励、信息传递、规制公共产品供给以及优化资源配置的是解决外部性问题的有效路径。第六章经济法解决外部性问题的实践:我国经济法解决外部性问题的实证分析。本章主要以我国社会化大生产“四个环节”中外部性问题经济法解决为研究对象,分析了经济法在事前解决这些领域中外部性问题的理论基础和具体途径:以企业社会责任经济法制规范为视域,论述了生产领域外部性问题的经济法解决;以交易公平的经济法制保障为视域,论述了交换领域外部性问题的经济法解决;以经济法保障财富实质公平分享为视域,论述了分配领域外部性问题的经济法解决;以公民环境权的经济法制保障为视域,论述了消费领域外部性问题的经济法解决。结论是:经济法体系中的市场主体法律制度、市场秩序法律制度、宏观调控法律制度、可持续发展法律制度以及社会分配法律制度都是解决外部性问题的经济法律制度,有利于解决社会化大生产“四个环节”中的外部性问题。第七章经济法解决外部性问题的实现机制:公益经济诉讼。本章首先从外部性问题的事后解决方面指出了传统诉讼机制的局限性。然后分析了公益经济诉讼与外部性问题、经济法的关系,论证了公益经济诉讼制度在解决外部性问题中的特殊功能及意义。最后,重点提出了构建公益经济诉讼制度解决外部性问题的具体建议,包括:拓宽外部性诉讼案件原告适格标准、合理配置外部性诉讼案件原被告举证责任、赋予法院处理外部性诉讼案件特别职权、建立外部性诉讼案件公益经济审判庭、确立有利于外部性诉讼案件原告的诉讼费用原则、建立外部性诉讼案件公益经济诉讼激励机制等。结论是:基于外部性诉讼案件的公益性需要一种新型的诉讼机制——公益经济诉讼,并且需要突破传统诉讼机制的窠臼,进行具体的制度创新;完善的公益经济诉讼机制可以有效的实现外部性问题的事后解决。
樊辉[10]2012年在《法经济学视角下的刑事诉讼价值》文中研究指明近年来，随着经济与社会的变化与发展带来的各领域知识与内容的爆炸式增长，如何在既有制度框架下依托多学科、多角度分析和解决不断出现的新兴问题，成为学术界的研究焦点。法学领域亦是如此，伴随着市场经济的深入发展，各类社会问题、法律问题不断涌现，如何建立并不断完善社会主义法律体系，最大限度实现法律运行的实效，解决社会问题，实现和谐法治，是摆在法学界面前的重要课题。作为实体法实施辅助工具的诉讼程序法及其价值准则对实体法的运行实效起着至关重要的作用，因此有必要探讨刑事诉讼法这一程序法的基本价值取向，以进一步构建和完善相关制度。这一分析过程在理论界多以法学视角进行分析，较欠缺多角度研究。然而评价一部法律运行的全过程不仅是法学理论的运作过程，更重要的是其经济效益、社会效益的实现与否，仅用法律视角看待法律往往会产生认识误区。在我国司法制度改革逐步深化的大环境下，多角度，特别是经济角度考量已成为分析法律制定与运行的重要方式。本文意在从法经济学视角分析，通过法经济学分析方法和理念，以透视刑事诉讼法价值取向这一基本问题，论证多元化的刑事诉讼价值各方面的平衡与选择，同时提出刑事诉讼法相关制度进一步改革的方向。
参考文献：
[1]. 诉讼权的经济分析[D]. 李晓林. 中国政法大学. 2004
[2]. 网络环境下着作权保护的法经济学分析[D]. 赵玥. 吉林大学. 2017
[3]. 欧美国际私法理论的晚近发展研究[D]. 李良才. 湖南师范大学. 2012
[4]. 环境法立法后评估的法理研究[D]. 刘琦. 中南财经政法大学. 2017
[5]. 连带债务法律制度研究[D]. 刘宏渭. 山东大学. 2012
[6]. 行政立法的正当性研究[D]. 曾祥华. 苏州大学. 2005
[7]. 政府信息公开论[D]. 王勇. 中国政法大学. 2005
[8]. 美国证券立法中成本效益分析方法的应用及借鉴[D]. 董翔. 华东政法大学. 2014
[9]. 外部性问题解决的经济法进路研究[D]. 胡元聪. 西南政法大学. 2009
[10]. 法经济学视角下的刑事诉讼价值[D]. 樊辉. 河北大学. 2012
标签：诉讼法与司法制度论文; 法律论文; 环境法论文; 立法原则论文; 行政立法论文; 冲突管理论文; 制度理论论文; 正当程序论文; 网络侵权论文; 社会网络论文; 效益分析论文; 经济学论文; 合理使用论文;