何金明[1]2003年在《关于澳门知识产权侵权损害赔偿立法完善之研究》文中认为澳门地区作为世界贸易组织中心之成员，有责任履行相应义务，当中不仅加强力度维护和保障知识产权人之权利和利益，更重要是将澳门地区保护知识产权之水平提高，藉此吸引更多的外来投资者；事实上，近年来政府各部门已着力打击侵犯知识产权的行为，尤其在刑事打击和行政手段保障两个方面，已使知识产权侵害行为有所收敛，但是，在澳门现行知识产权法例中，并没有专章列节规范知识产权侵权损害赔偿之制度，为此，根据民法作为补充制度原则，有关侵权行为之机制是否可以完全适用，值得研究和探讨。本文认为，一个有效的损害赔偿制度是确保权利人实质利益得以维护，较诸于刑事归责和行政保障，民事赔偿制度对权利人相对实在和有意义。 在过去多年的司法实践表明，单凭刑事和行政手段，未必能完全保护知识产权权利人之利益，这里有两个方面思考：第一，即使作出了刑事和行政手段，有关的侵害行为可能已经作出，并导致权利人利益受损，在没有规范侵权人需要为侵权行为所承担的赔偿范围，一方面未能保障权利人之利益，另一方面也未能产生阻吓作用，提升预防功能；第二，对侵权行为进行损害赔偿计算时，并没有统一标准和范围，对于司法审判造成一定难度，尤其是对于非财产损害之计算、造成损失之举证和无法列明之损失各个方面，也使法官在确定损害赔偿金额时，需要考虑和注意的问题。 本文主要透过对澳门现存涉及知识产权法律制度之规范，探讨有关因侵权行为造成知识产权权利人利益受损之损害赔偿机制，其内容主要包括知识产权侵权损害赔偿的构成要件、损害赔偿的原则和标准、计算损失之范围等等。只要在建立具实效之知识产权侵权行为损害赔偿制度，配合其它之法律手段，做到内外都能保障社会利益和权利人利益，才能真正发挥知识产权制度的功效。因此，在必要时，将本文送交立法会作为提出有关知识产权侵权损害赔偿的立法建议。
苑书涛[2]2005年在《请求权基本理论研究》文中提出在法律的领域里,向来有所谓的“公法”与“私法”的区分。其以何种标准作为区分的基础姑且不论,而在私法体系中,最重要且最基本的即为民法。民法为私法之本,如果对其没有最基本的认识以及在此认识基础上形成的概念,则很难说能够对其他私法法规有所了解,更不要说借以厘清私人之间的法律关系了。所以,如何建立民法学的基础概念,向来即为民法学者,乃至于绝大多数法律学人所关心的课题。 民法是确认和保障权利的法,权利是贯穿民法形式架构的核心概念,民法的体系实质上是一个权利的系统,各项权利是构成民法体系的要素。民法乃为权利法,民法典的形式架构,贯穿其间而作为核心概念的,系权利,包括人身权与财产权,此类权利,为满足其利益,或为维护其圆满状态,均具有或可发生一定的请求权(Anspruch),得请求他人为一定的行为(作为或不作为)。请求权可谓是权利体系的枢纽。请求权作为权利体系的枢纽,民法的权利体系实际上可以折射为请求权体系。请求权作为权利体系的枢纽,不仅是实现私法自治的重要法律手段,也是民法规范体系化的核心和关键,还是沟通公法与私法的桥梁和纽带。 自德国法学家温德沙伊德(Windscheid)创立了请求权概念以来,迄今已有一百多年的历史。一个多世纪以来,各国学者对请求权问题进行了较为广泛和深入的研究,不少国家还在民法典中规定了相应的具体的请求权制度。但是,由于请求权并非民法中固有的概念和制度,基于理论创新和真理探究的客观规律,请求权作为一项相对新生的理论和制度,人们对其理论地位和制度价值的认识,势必有一个漫长、渐进和逐步深化的过程。 请求权制度在我国大陆远未得到应有的重视:表现在立法中,无论是现行的《民法通则》,还是新近有关国家机关或者有关学者草拟的几部《民法草案》,都缺乏对请求权制度的一般规定,即使在具体制度设计中涉及到了请求权的有关问题,但其份量在整个民法草案中却是微不足道的;在理论研究上,我国大陆学者对请求权问题的研究起步较晚,且往往仅是依据权利的作用为标准而停留在请求权概念的简单理解上,对请求权基本理论的主要问题则很少提及。故我国理论界对请求权问题的研究,不仅理论上较为薄弱,而且存在不少问题。因此,在我们准备制定一部面向二十一世纪的有中国特色的民
林伟[3]2004年在《澳门精神损害赔偿制度研究》文中研究指明澳门作为一个特殊的地区，精神损害赔偿制度虽然确立比较早，但因历史和其它各种原因，精神损害赔偿制度在澳门还有待完善。 本文共分四章，分别从一般理论、赔偿的范围、赔偿金的确定、澳门精神损害赔偿制度之现状及完善等四个方面讨论了精神损害赔偿的问题。 第一章讨论了精神损害赔偿的一般理论。对于何为精神损害，有多种观点，它们包括精神痛苦说、精神痛苦和精神利益减损说、非财产损害说等。对于精神损害的概念，我基本赞成精神痛苦说。精神损害赔偿是一种民事责任，通常称为精神损害赔偿责任。对于精神损害赔偿的归责原则，除了适用过错责任原则外也适用过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则。而精神损害赔偿责任构成必须具备一定的要件，除了具备精神损害的事实和因果关系要件外还必须具备过错和违法性要件。 第二章讨论了精神损害赔偿的范围问题。精神损害赔偿的范围包括主体范围和客体范围。从遭受精神损害的主体的角度看，只有自然人可以请求精神损害赔偿，法人由于是社会组织，无精神痛苦可言，因而也就没有精神损害可言。从遭受精神损害的具体权利类型看，精神损害赔偿通常产生于人身权受侵害的情况，但财产权和知识产权受侵害在特定的情况下也可产生精神损害赔偿责任。本章主要对于在哪些情况下产生精神损害赔偿责任进行了定型化研究。 第叁章讨论了精神损害赔偿金的确定问题。在确定精神赔偿金的数额时要考虑到惩罚性和赔偿性的双重目的，考虑到社会经济的发展水平，考虑到致害人的过错程度以及受害人的精神损害的程度，由于精神损害的复杂性，对精神损害赔偿数额提出一个统一的标准是不现实的，但提出一些参照性的标准是可行而且是必要的。确定精神损害赔偿数额的具体方法有最高赔偿限定法、区分不同损害的赔偿方法和判例参照法。 第四章讨论了澳门法律有关精神损害赔偿制度之现状及完善问题。这是本章的重点所在。通过探讨澳门精神损害赔偿制度之现状，而引出在这当中存在的问题。并希望藉着目前世界各国在精神损害赔偿制度的立法经验和澳门社会的现状，重新明确完善精神损害赔偿的主体和客体范围，和精神损害有关的救济方式。
熊进光[4]2006年在《侵权行为法上的安全注意义务研究》文中研究表明迈入21世纪的侵权行为法正悄然发生变革。尤其是在过失侵权责任领域，由于过失判断的客观化，注意义务的存在及其违反不仅成为判断行为人是否具有过失的客观依据，并且在不断强化保护受害人的人身、财产安全的侵权行为法发展过程中，亦发挥着越来越重要的作用。这是因为，作为司法判例创造产物的安全注意义务，它既表现为基于法律规定、契约约定或先行行为而在特定当事人之间产生的注意义务，也表现为营业活动的经营者、公众参与活动的组织者对消费者或特定人所承担的保护义务；这种注意义务或保护义务的建立，不仅在作为的侵权责任中发挥着积极的作用，而且在不作为的侵权责任中也开始发挥积极的作用。即，从注意义务基础上发展起来并主要体现着保护受害人人身安全之法律理念的安全注意义务，不仅成为作为的侵权责任中判断行为人的行为是否具有违法性、是否具有过失的客观依据，而且藉以刑法上不作为犯之行为性理论和作为义务理论的运用，建立起积极作为义务之违反的不作为侵权责任。同时，由于安全注意义务具有深厚的法理基础和独特的法律功能，其适用范围已经从最初的供公众往来的交通领域的安全，扩大至整个私法交易、甚至一般社会活动领域的安全；并且呈现出从合同保护义务向侵权性安全注意义务，从物的安全注意义务向人的安全注意义务和社会活动中一般安全注意义务转变的发展趋势；负有安全注意义务的主体，也从经营者、组织者扩大至参与社会活动的一般人，只要其是某一危险源的开启者或维持者，就负有采取必要措施防止损害发生的注意义务；在产品责任、道路交通、医疗服务等领域，安全注意义务亦寻找到了合法存在的空间。并且，安全注意义务的发展趋势并未停滞。 在我国，近年来在酒店、餐厅、歌舞厅、银行等营业场所或公众参与活动场所，因经营者、组织者未能采取有效安全保护措施而导致消费者或受害人遭受严重人身伤害事故的大量发生，既有的侵权行为法却很难为受害人提供法律支持，因为经营者、组织者之违反安全注意义务的行为主要表现为不作为，现有的理论已经无法合理解释不作为侵权责任问题；而安全注意义务在过失侵权责任领域的确立，使其独特的规范功能得以发挥，为不作为侵权责任提供了理论依据。最高人民法院有关司法解释对经营者、组织者的安全注意义务的规定，正是在这一背景下出台的。另一方面，正值中国民法典制定之际，安全注意义务理论又获得了绝佳的发展机会，这既表现为通过《民法典·侵权行为
任龙龙[5]2017年在《大数据时代的个人信息民法保护》文中认为一个人从出生起,就不断地产生各种各样的个人信息。个人信息,作为能够识别自然人身份的存在,是个人与他人、与社会交往链接的纽带。在人类漫长的历史长河中,除了正常交往,个人信息一直作为国家管理所必需的信息而被收集。但彼时囿于技术的限制,对个人信息的其他处理行为并不多见,因而个人信息保护问题一直未为法律重视。随着科学技术的进步,尤其是伴随着计算机、信息技术的诞生和发展,人类开始步入“信息时代”。信息产业日益发达,互联网用户迅猛增长,基于个人信息的应用和服务越来越多。到大数据时代,由于移动终端、互联网络以及无处不在的传感器和微处理器的存在,人们无时无刻不在留下“数据足迹”,对于个人信息的处理早已成为大规模现象,人类的生活因此而改变。大数据时代的个人信息处理具有规模化、深度化、智能化和系统化等特点,也正因如此个人信息处理可能造成的损害已经远非往昔那般不足为患了。在大数据时代,个人信息处理已经成为普遍现象,经济发展、社会进步和人类福祉的增进均得裨益。有基于此,个人信息保护立法之目的亦日趋由严格保护向平衡保护与利用之关系,促进个人信息之合理利用转变。在这一过程中,个人信息范围的合理界定显得尤其重要。如若界定不合理,则或者信息主体的合法权益无法得到保障,或者个人信息保护范围过度膨胀,不利于信息资源的有效利用。现有的个人信息界定理论主要有关联说、隐私说和识别说理论。其中识别说是现有理论的主流学说。在大数据时代,个人信息的界定宜以识别能度理论替代识别理论,以识别能度标准替代识别性标准,并在此基础上对个人信息进行重新界定,将不具有识别能度的信息排除在个人信息范围之外,鼓励对其进行处理和利用,而仅将个人信息民法保护的范围限定于符合识别能度标准的信息。大数据时代的个人信息处理者不仅包括传统的政府部门等公务机关,更包括众多的非公务机关,尤其是网络服务提供者,它们已经日益成为大数据时代主要的个人信息处理者。在比较法上,大数据时代的个人信息处理行为,有广义和狭义两种概念,广义的个人信息处理包含了从个人信息被收集,到被处理和利用,再到可能的个人信息传递等一切行为,狭义的则仅指个人信息的处理行为。在文中,笔者对个人信息处理行为采取了广义的说法。在对个人信息处理的法律要件进行分析后,笔者着重对个人信息处理的正当性要件即同意基础进行了探讨,笔者认为同意基础的规定源自信息不对称理论和个人信息自决权理论,而解决信息不对称的关键是确保信息主体的知情权。在大数据时代,个人既缺乏决定自由,又缺乏决定能力,因而同意规定的理论基础并不牢固。况且,同意既缺乏真实有效性,又不符合经济考量,例外规定的大量存在也削弱了同意基础的效力,因而在大数据时代,同意难以成为个人信息处理的正当性基础,有必要对同意基础的规定进行修正。个人信息的民法保护体现了法的价值关怀、对人格尊严和人性情感需求的维护,也体现了对公共秩序的考量。当前的个人信息民法保护理论主要有隐私权说、个人信息自决权说及财产权说等学说。个人信息与隐私、物在内涵和外延上有较大不同,难以视为同一概念。而个人信息自决权尽管有其合理性,但仍然存在一定的缺陷。在大数据时代,个人信息的经济价值凸显,对人格利益进行保护的同时,不能忽视财产价值的保护。而这导致了个人信息民法保护的价值困境、权利化困境和二元权利体系困境叁大困境。在对个人信息的人格性、财产性进行辨析之后,笔者认为,鉴于个人信息之内容不确定性和边界模糊性特点,宜将个人信息权界定为一种框架性权利。在个人信息的民法保护模式选择上,由于不同分类的个人信息和个人信息处理行为对民法保护的要求是不同的,因而在大数据时代,中国个人信息的民法保护宜采取分层级的保护模式,即根据个人信息和个人信息处理行为类别的不同,将其分为叁大层级予以相应的民法保护规定。而在立法模式的选择上,中国的个人信息保护立法宜采取折衷的方式,即适用德国统一立法模式制定一部统一的《个人信息法》作为个人信息保护领域基本法,与此同时,兼采美国的行业自律模式,对公务机关和非公务机关的个人信息处理进行合理区分,严格控制公务机关的个人信息处理行为,而对非公务机关的个人信息处理则主要采取行业自律的规则,鼓励通过个人信息处理推动经济发展、社会进步和改善人类福祉。如此既在立法形式上不失德国统一式传统,又在立法实质上保有美国式之行业自律,既有利于个人信息之保护,又不至妨碍信息之自由流通。在大数据时代,个人信息的民法保护应当遵循最小化原则、数据与质量原则、透明原则、信息主体参与原则和分类保护原则。在具体的制度构建上,个人信息的民法保护可通过合同法与侵权法共同实现。大数据时代的个人信息交易已经十分普遍,因此,有必要通过合同法对其进行规制。个人信息交易合同不是买卖合同,其法律性质应是信息服务许可合同,故而民法可通过服务许可制度对个人信息予以保护。相比合同法保护,在个人信息的民法保护中,侵权救济是主要的保护途径。个人信息侵权责任可同时通过非损害赔偿责任和损害赔偿责任实现。通观当今世界各国的和地区的个人信息保护立法,存在着“前门宽、后门也宽”的问题。在大数据时代背景下,个人信息保护立法的合理范式应是“前门严、后门也严”,即一方面“关紧前门”对个人信息进行合理界定,限缩其范围,以避免妨碍个人信息之合理流通和利用;另一方面“关紧后门”对符合识别能度标准已界定为个人信息之信息进行较为严格的保护,减少例外适用的情形并明确其要件,以不或尽可能少地对其进行处理,这有利于平衡个人信息合理利用与保护之间的关系,既有助于自然人人身、财产利益的保护,又有益于经济的发展、社会的进步和个人福祉的实现,应当成为未来个人信息保护立法的趋势。
谌建[6]2012年在《论冲突法上的侵权类型化与法律选择》文中认为关于侵权法律选择问题，本文从法律选择的连结因素出发，根据法律的效力范围及其实体法政策与侵权关系的构成要素之间的关系，对侵权从冲突法的角度进行类型化划分，并以此为基础分析对涉外侵权的法律选择问题。在分析的过程中，除了第一部分对侵权类型化问题做一个概述之外，笔者主要从叁方面来展开讨论。第一个大的方面是在冲突法上对侵权进行类型化分析的理论基础，本文主要就叁个基本问题进行分析：首先，在法律选择中主权的含义。自从胡伯的“国际礼让说”产生以来，主权就成为法律选择理论的当然基础，但对主权究竟如何具体体现在法律选择中，并没有人进行系统的深究。关于主权在法律选择中的体现主要有叁个方面：一是主权的属地权威和属人权威表现的国家实体法的属地效力范围和属人效力范围，前者成为了传统法律选择理论的几乎是唯一的基础，而后者只有在柯里的“政府利益分析说”产生后开始受到广泛关注；但即使如此，这种以属人要素或属地要素选择准据法的方法（规则）也仅仅涉及了主权的形式含义。二是主权者体现在其制定的实体法中的目的和政策，它既包括属地的也包括属人的规制和保护政策，在法律选择中保证这些政策的实现是主权在冲突法上的实质意义上的体现。叁是主权在国内和国际层面的冲突和协调，因为作为国际社会的一部分，主权者的政策和利益既有重心所在，也有消解冲突保持和谐的需要，因而需要自我节制和与国际社会的基本习惯和价值趋于一致。其次是市民社会在法律选择中意义。市民社会的基本精神在于“私权自治”，而且从市民社会与国家主权的关系来说，市民社会具有基础地位，因而在私权领域当事人的自治并非以国家主权为基础。不过市民社会离不开主权与主权国家的法律，因为主权的产生即在于“市民权力”的让渡，市民社会秩序的维护也依赖于法律，因此当事人自治的范围仅限于对国家主权授权的“保留空间”，且不得损害第叁人的利益。当事人的私权自治，既然可以对私人实体权利的处分，也就包含了对分配私人利益的法律规则的选择的自由。最后是法律的多元化。全球化是法律多元化的推进器，但不是根本。法律的多元化包括官方法律的多元化和非国家法的产生。法律得以产生的基础是存在一个遵守共同规则的社会共同体，这种共同体有以领土和人口为基础的国家，也有没有国界的属人共同体，因此以主权为基础的法律具有属地和属人效力范围，而非国家法律只具有属人效力范围。属人效力是所有“法律规范”的共性，而在存在多元共同体的世界，每个人同时具有多重的属人身份，因此共同属人联系存在的几率大大增加，共同属人身份成为法律选择的重要基础。这种共同属人身份既可以是国籍、住所等国民身份，也可以是商人、网民等非国家身份，还可以是某种社会关系成员如家庭、乘客或稳定的合同关系当事方。这叁个基础包含了法律选择中作为连结点的所有叁个要素，即地域联系、属人联系和当事人自治；这也成为侵权法律选择中包含的叁个基本要素。第二个大的方面是在冲突法上对侵权进行类型化划分与界定。实体法上对侵权的归类主要是根据法律的调整对象和归责原则进行，它反映了实体法的基本属性；而冲突法上的类型化只能根据侵权与实体法的联系的特点来进行，这是法律选择的基本途径，因此类型化也应从这里开始。本文从两个方面阐述了如何在冲突法上对侵权进行类型化划分。首先，类型划分的基本标准和划分。由于侵权实体法的效力范围是该实体法能否主动主张适用的前提，因而该实体法的性质和政策对其适用所要求的联系提供了重要依据；另一方面还要求侵权和该法律正好至少存在这种联系。因而侵权类型划分的标准包括：侵权关系与实体法联系的要素的类型；侵权法律关系的性质；侵权实体法的目的和性质；对冲突法上侵权类型的划分还需考虑法律适用的实际结果表现的状态。根据这些标准，侵权可以在冲突法上分为叁种基本类型，即属地性侵权、属人性侵权、自治性侵权；另加一种综合类型，即混合性侵权。其次是对这四种侵权类型如何界定做了详细的阐述。每一个侵权关系或问题应归于哪一类侵权类型是解决侵权类型化的关键问题。在一个侵权关系中它可能同时包含属地、属人和自治叁方面的要素，应根据什么要素选择准据法？这即是界定侵权类型的基本标准，它包括叁个基本标准：其一，法律的效力范围，如属地性侵权首先要求实体法在一定的地域范围适用；其次，侵权关系的构成要素包含与之联系的要素，如当事人具有该法域的共同属人联系；当然这两者在自治性侵权情况下为当事人具有法律选择的自由；最后，法律选择以此要素作为连结点，在混合性侵权情形中包含了不同类型的复数连结点。而为什么以此为连结点选择准据法，则需要考虑以下辅助依据，即：（1）法律的性质，如强行法一般只在法院地适用，因而该侵权或问题为属地性的；（2）实体法的目的和政策，它反映了立法中对具有这种联系的侵权是否进行立法管辖的意愿；（3）实体法上的侵权关系的性质，如知识产权的属地性质就本体问题只能适用“被要求保护地法”，而损害赔偿则可依当事人自治；（4）排除对其他要素的选择，如属人性侵权就不能以属地要素为基本依据。另外，在法律选择中，这四种类型的界定还有一个基本的优先顺序，分别为：自治性侵权→具有共同属人法的属人性侵权→混合性侵权→属地性侵权或以一方当事人属人法为依据的属人性侵权。第叁个大的方面是对各国及我国的侵权法律选择规范进行类型化分析。本部分的分析从两个方面分别对一般侵权和特殊侵权的类型化进行了分析。其一，对外国侵权法律选择立法和判例规则的比较分析。本文选择了对一般侵权和叁种特殊侵权（产品侵权、不正当竞争侵权和人格权侵权）的法律选择规则进行分析。在对一般侵权法律选择的历史回顾与比较分析中，可以发现：（1）侵权在各国冲突法中可识别的类型不同，有的国家只承认侵权的属地联系，而有的国家承认属地、属人或自治要素的全部或部分在法律选择上的意义；（2）自治性侵权和共同属人法的属人性侵权的优先适用成为最近法律选择立法中的新趋势；（3）实体法的目的和政策的实现在法律选择中越来越受到重视。而在特殊侵权中：（1）国家的利益明显成为法律选择的一个重要的政策考虑因素；（2）政策与目的对实体法的效力范围因而对法律选择中连结点的选择的意义，表现得非常明显；（3）为实现上述政策和利益，各国立法在连结点的选择，因而在将具体的侵权关系及其问题进行归类时，特别注意在法律选择规则中连结点的组合对促进政策目标的实现的实际效果。因而，在将每个侵权根据具体情况归为不同类型的侵权的过程中，实体法目的和政策的考虑是连结点以及准据法的选择的关键要素。其二是就我国《涉外民事关系法律适用法》，选择了对其中的一般侵权和叁种特殊侵权（产品侵权、人格权侵权和知识产权侵权）的法律选择规则进行分析。从本文的类型化方法分析的结果是，我国的立法采纳了发达国家的许多“先进”的理论和立法经验，但并不能较好地实现我国的实体法目的和政策以及我国的利益。
周海涛[7]2010年在《强制保险法律制度国际比较研究》文中研究指明《机动车辆交通事故责任强制保险条例》因其将强制保险制度纳入该法律,并以其为基石调整整个机动车交通事故责任,这无疑在我国立法史上具有划时代的意义,本文的写作亦基于此,旨将国际间各国的强制保险立法做简略介绍并进行比较研究,在分析各国规定优劣的基础上,提出完善我国强制保险制度的构想。本文共分6章。第1章是关于强制保险法律制度的简介,包括强制保险法律制度的定义、内容、功能,以及强制保险和强制无过失保险的关系。第2章是强制保险法律制度的理论基础的国际比较。共分四部分：英国和欧盟有关强制保险的理论基础和实践发展；美国强制保险的理论基础和实践发展；中国强制保险的理论和适用；国际比较的结论,在结论中系统阐述强制保险与自愿保险的区别,论述强制保险的理论基础在于正当性。第3章首先对两大法系机动车辆强制保险法进行比较,然后总结机动车辆强制保险的特点、原则和运行机制。第4章分4节：第1节论述海上强制保险的基本问题；第2节是相关公约与各国立法的国际比较；第3节论述国际比较视野下海上强制保险的运行机制。第5章论述我国《道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》在机动车辆强制保险方面的不足及其完善。第6章分4节：第1节分析我国海上强制责任保险现状；第2节论述设立我国海上强制责任保险的必要性；第3节是我国海上强制责任保险制度立法模式的选择；第4节是我国立法的取向。
杨延超[8]2006年在《作品精神权利论》文中研究表明博士论文《作品精神权利论》本论部分一共分为四篇。 第一篇为作品精神权利概述；第二篇为作品精神权利价值论；第叁篇为作品精神权利本质论；第四篇为作品精神权利实务论。 第一篇——作品精神权利概论。该篇要回答：作品精神权利具体为哪些权利? 该篇首先诠释了作品精神权利的内涵。根据各国立法及国际公约的规定，作品精神权利包括署名权、发表权、修改权、保护作品完整权、收回权等五项权利。上述五项权利是本文的研究对象。为了不引起概念上的混淆，本文将上述五项权利命名为作品精神权利，并将其与作者的名誉权、隐私权、创作自由权利等真正意义的精神权利相区分。 其次，本文考察了作品精神权利理论的发展轨迹。作品精神权利理论首先起源于法国，之后逐渐为大陆法系其他国家所接受。大陆法系国家大都通过版权法对署名权、发表权等作品精神权利予以保护，但各国立法不尽相同，有一元论和二元论之分。一元论以德国为代表，一元论主张：着作权分为作品精神权利和财产权利，作品精神权利与财产权利视为有机的整体、不可分割；二元论则以法国为代表，二元论主张：着作权分为作品精神权利与着作财产权，但作品精神权利与着作财产权则被分开保护。 英美法系则采用了与大陆法系不同的立法模式，版权法几乎不保护作品精神权利，但它却一定程度地受到普通法的保护。所以，长期以来，“英美法不保护作品精神权利”的观念是有待商榷的，这在众多英美普通法保护作品精神权利的案例中可以得到证实。作品精神权利还受到像《伯尔尼公约》等世界公约的保护，这也进一步推动了作为公约缔约国的英美法国家保护作品精神权利的版权立法进程。 我国大陆着作权法基本上采用的是“二元论”的立法模式，对除收回权之外的其他四项作品精神权利进行保护。由于法律传统不同，我国港、澳、台地区的着作权法在作品精神权利的规定方面有所不同。 第二篇——作品精神权利价值论。该篇要回答：作品精神权利追求什么? 该篇首先分析了价值与权利价值的概念，从而总结出作品精神权利价值概念：作品精神权利作为客体对于主体——作者(其他着作权人)需要的满足。作品精神权利价值
魏振瀛[9]2009年在《制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》文中提出罗马法上的债最初起源于犯罪,原始的誓约是债的起源的最典型的形式;罗马法上的债具有强制性和财产性。民法法系国家的侵权行为属于债的范畴,债具有财产性,债法为财产法。传统民法不严格区分债务与责任,根据现代法理学特别是我国法理学的发展,应将义务(债务)、责任与法裁区分开。德国民法上的请求权理论有科学性,也有局限性。我国应当借鉴和变革侵权行为之债的立法模式,借鉴和变革德国民法上的请求权理论,改变损害赔偿(恢复原状)过于宽泛的内涵,在《民法通则》规定的多种侵权责任形式的基础上,制定侵权责任法,为民法典侵权责任编奠定基础。民法典应以权利为本位,以法律关系为核心,构建科学的民事责任观念与民事责任法体系,构建更加科学的债的观念与债法体系。本文提出了"侵权责任法纲要与部分条文建议"。
梁小平[10]2013年在《离婚损害赔偿制度研究》文中认为离婚损害赔偿制度是我国2001年“婚姻法修正案”所确立的一种新的离婚救济制度。该制度的建立适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要,有利于督促夫妻双方“互相忠实、互相尊重”,进而维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,保护无过错方的合法权益。然由于理论上的准备不足,加之在修订1980年《婚姻法》时对应否建立离婚损害赔偿制度本身就认识不一,规定离婚损害赔偿制度的《婚姻法》第46条过于抽象、简单,因而在司法实践中遇到了许多具体问题。事实上,离婚损害赔偿制度自从在我国确立以来,有关它的理论和可操作性的诸多问题的争论从来没有停止过。在理论界,面对无过错方举证难的问题,有的学者甚至发出了我国2001年婚姻法修正案规定离婚损害赔偿制度是一个错误的呐喊!那么,我国到底有没有必要规定离婚损害赔偿制度呢?其制度价值何在呢?如果该制度有存在的必要,又应如何结合我国的国情加以完善呢?显然,本选题的研究,不仅可澄清理论上一些错误的认识,而且为完善我国婚姻立法提供一些理论支撑。第一章：尽管我国2001年的《婚姻法》修正案首次规定了离婚损害赔偿制度,但是无论在理论上还是在司法实践中,对其所规定的离婚损害是“离因损害”还是“离异损害”(即离婚本身所造成的损害),或者是二者兼而有之,却认识不一；对离婚损害赔偿的性质,更是众说纷纭。而这一切往往使有关离婚损害赔偿制度问题的讨论失去了前提条件,甚至是南辕北辙,因为对离婚损害赔偿含义与性质的界定是适用或探讨这一制度的首要的前提性、基础性问题。故本章开宗明义,首先就离婚损害赔偿的含义与性质加以探讨,以期为后面的研讨打下理论基础。本章认为,既然我国《婚姻法》第46条所规定的四种情形属于侵权行为,自应适应《侵权责任法》的规定。或者说,既然我国《侵权责任法》并未排除其适用,那么其亦自应适用。既然其自应适用,我国《婚姻法》就没有再规定的必要。这从反面说明了我国《婚姻法》第46条所规定的损害赔偿并非婚内侵权损害赔偿(离因损害赔偿),而是一种有别于婚内侵权损害赔偿之离婚损害赔偿。从其他规定了离婚损害赔偿制度的有关国家或地区的立法例来看,“把离婚损害与一般侵权行为之损害分开,个别明文规定,乃是多数国家共同之倾向。”婚姻实质上为一种身份契约,离婚损害赔偿责任是这种身份契约解除即离婚所产生的一种法律后果。尽管对财产契约解除所生损害赔偿请求权之基础有债务不履行赔偿说与信赖利益赔偿说之争,但对婚姻这种身份契约解除所生损害赔偿请求权之基础却毫无例外地采信赖利益赔偿说——离婚本身所致损害赔偿说。“如果要对离婚本身产生的不利益加以救济,就必须建立新的制度。该制度不再像侵权制度那样要求‘不法性’尤其是‘权利侵害性’,也并不再重视过去的损害,而重视将来的需要”。“离婚本身并非侵权行为,因此,因离婚——非侵权行为——所生之损害赔偿,不应适用侵权行为之规定。为了承认离婚损害,而适用侵权行为之规定,在法的构成上,尚属不足。因此不如将其解为,为救济因离婚所生之不利益而设之法的保护政策较为妥当。”即离婚损害赔偿请求权为法律特别规定的一种请求权。离婚损害赔偿责任既不是违约责任,也不是侵权责任,而是为了救济因离婚所生的不利益之立法政策的考量而由法律创设的一种特殊民事责任。第二章：在讨论修正1980年《婚姻法》时,对是否应规定离婚损害赔偿制度,学者们有较大的分歧。尽管2001年的《婚姻法》修正案规定了离婚损害赔偿制度,但并没有平息理论上的争论。反对者主要认为,离婚损害赔偿制度与婚姻自由原则和破裂主义相矛盾。有的学者进一步认为,这一制度设计基本上是学者、立法者基于善良的愿望和主观的、没有经过实证的制度设计,离婚损害赔偿制度实际上是不起作用的,是值得怀疑的,是应该挑战的,应该用离婚扶养费的给付制度来代替。有鉴于此,本章在结合对反对者意见探讨的基础上,就离婚损害赔偿制度存在的价值基础加以分析。本章认为,自由是正义的内容之一,正义连接了自由和平等。也可以说,自由的限度是正义,为了实现正义,人类必须对自由作出某种程度的限制。正是由于离婚自由的实现有时要以牺牲一方的自由为代价,并且离婚这种法律行为会带来家庭关系的变更,引起社会关系的变化,因此,在充分尊重一方离婚自由的同时,要充分考虑到因离婚而遭受损害的另一方及未成年子女的利益,限制离婚自由的滥用。离婚损害赔偿偿制度的确立,满足了婚姻自由的道德要求,并有助于婚姻自由尤其是离婚自由的实现。因此,婚姻自由是离婚损害赔偿制度的道德基石。同时,婚姻自由是人的权利的体现,但权利离不开义务和责任,自由与责任不可分。离婚损害赔偿制度作为离婚自由与过错责任的法律调控手段,可以在一定程度上消除经济上处于劣势的无过错方的后顾之忧,恰到好处地在保障受害方合法权益的同时,又保障了离婚自由的实现。离婚损害赔偿制度是法律调控离婚自由与过错责任的平衡器。破裂主义只是裁判离婚的标准,与裁判离婚的后果并无直接关联。反之,正足由于破裂主义的采用,为了实现社会正义,法律在规定离婚的救济制度时,往往要求有过错方承担一定的不利法律后果。因此,破裂主义与离婚损害赔偿制度并不相互排斥。其实,离婚损害赔偿制度的价值所在,正在于其一方面在保护婚姻自由的同时实现了社会正义,另一方面其也从另一个侧面对破裂主义所带来的弊端进行了矫正。实际上,从目前各国或地区有关婚姻立法来看,裁判离婚的标准大多采混合主义。尽管有些国家采单一破裂主义,但面对单一破裂主义所带来的各种弊端,不得不又改弦更张,改采复合破裂主义,走上了一条“中间路线”。我国《婚姻法》关于裁判离婚的标准采取的是以破裂主义为主,兼采过错主义和目的主义的复合破裂主义,这实质上为离婚损害赔偿制度的构建提供了更坚实的制度基础。同时,由于我国《婚姻法》采取积极破裂主义,但未规定苛酷条款等拟制手段,其虽然有利于保障离婚自由的实现,但有漠视无过错配偶合法权益,甚至有鼓励夫妻一方以离婚为手段逃脱夫妻之间的义务之嫌。而离婚损害赔偿制度的确立,增加有过错方请求离婚的成本,在一定程度上可以弥补这种缺陷。无论是在采单一破裂主义的国家或地区,还是在采混合主义的国家或地区,“过错”在其确立的离婚扶养制度中均有或多或少的法律意义。因为,完全不问离婚的责任所在,由无过错之一方照顾或扶养有过错之一方,似有悖于公平之理念。如果说因对配偶一方有法定过错存在举证难的问题,因而主张废除离婚损害赔偿制度,那么离婚扶养制度也不应该建立,因为其存在同样的难题。我们不能因为在现实应用中存在问题就将其彻底的否定,否则,就是因噎废食。我们要做的是面对问题、思考问题、解决问题而不是逃避问题。实际上,离婚损害赔偿制度与离婚扶养制度是两种不同的制度,两者间没有可比性。其立法目的与请求权基础有本质区别。因此,二者之间并不存在谁取代谁的问题。可能正因为如此,绝大多数国家或地区的立法或司法实践,在确立离婚扶养制度的同时也建立了离婚损害赔偿制度。第叁章：既然我国《婚姻法》第46条所规定的离婚损害赔偿是指离异损害赔偿,而非离因损害赔偿,那么其构成要件显然不同于离因损害赔偿的构成要件。目前我国理论上所探讨的离婚损害赔偿的构成要件,绝大多数实质上是指离因损害赔偿的构成要件。那么,离婚损害赔偿请求权的构成要件究竟是什么呢?既然离婚损害赔偿是作为身份契约的婚姻解除本身给无过错配偶方所造成损害的赔偿,那么,这种离婚损害赔偿请求权的性质是什么呢?其行使与一般损害赔偿请求权的行使有何特殊性呢?有鉴于此,本章仅就离婚损害赔偿请求权的构成与行使问题加以探讨。本章认为,既然我国《婚姻法》第46条所规定的损害赔偿是指离婚损害赔偿,那么离婚损害赔偿请求权的构成要件为：(1)配偶一方存在法定过错,另一方则无法定过错；(2)配偶一方的法定过错导致当事人之间婚姻关系解除(即离婚)；(3)无法定过错方因离婚受有损害。尽管从实践来看存在着无过错配偶方的举证难问题,但仍不宜采推定过错的原则。在不改变“谁主张权利、谁提供证据”的举证规则的前提下,可以通过明确在离婚诉讼中当事人特别是无过错方提供证据的采信细则、立法上确认离婚损害赔偿之诉中无过错方私人取证的合法性等措施来解决这一问题。离婚损害赔偿制度的适用于离婚的方式并无直接关联,即无论是诉讼离婚还是协议离婚,无法定过错方均可行使离婚损害赔偿请求权。离婚财产损害赔偿请求权的性质为一种不具有人身专属性的财产权,在行使上并不具有专属性。如果其被继承或转让的,其继承人或受让人可行使离婚损害赔偿请求权；离婚非财产损害赔偿请求叔具有行使上的相对专属性,那么离婚非财主’损害赔偿请求权的行使主体通常为无法定过错的配偶一方。当然,如果有法定过错的配偶一方已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者无法定过错的配偶一方已经向人民法院起诉的,该离婚非财产损害赔偿请求权就脱变一般的债权请求权,具有可让与性和可继承性。如果其转让他人的,受让人为其行使的主体；如果其为权利利继承人继承的,则继承人为其行使的主体。此外,其债权人如具备代位权的成立要件,亦可以行使代位权为由作为其行使主体。在诉讼离婚中离婚损害赔偿请求权行使的时间,应以无法定过错方为离婚诉讼之原告或被告而有所区别,但最高人民法院有关司法解释的规定仍有待于进步完善。第四章：由于离婚损害赔偿是指离婚本身所致无过错方损害的赔偿,即所谓信赖利益的赔偿。那么,何谓信赖利益呢?离婚损害赔偿之信赖利益的范围应如何界定呢?依最高人民法院《关于适用<婚姻法)若干问题的解释(一)》第28条的规定,《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。然此外的“物质损害”究竟指的是什么?其范围如何?等等,理论与实践中均认识不一。故本章结合争议较大的问题的分析就离婚损害赔偿的范围加以探讨。本章认为,离婚损害赔偿是指离婚本身给无过错造成的信赖利益损害的赔偿。虽然就财产契约而言,两大法系对信赖人就非财产上的损害能否请求信赖利益赔偿责任均持谨慎态度,但是对作为身份契约的婚姻契约而言,在建立了离婚损害赔偿制度的国家或地区,对于离婚本身给无法定过错配偶方所造成的精神损害应予赔偿,则均持肯定态度。由于在绝多大数承认离婚损害赔偿制度的国家或地区,其有关立法对离婚本身给无过错配偶方造成财产上损害的范围均无明确规定,因而理论与实践对此不无争议。本文认为,扶养划待权的丧失,固为损害,鉴于我国《婚姻法》第42条有所谓“经济帮助”的规定,那么无过失的配偶因离婚而陷入生活困难时,自可依本条的规定请求经济帮助,无须再将扶养期待权的丧失纳入离婚损害赔偿的范围；依我国《婚姻法》第17条的规定,夫妻对共同所有的财产有平等处理权。依我国《物权法》等的规定,除构成日常家事代理外,夫妻双各自所有的财产独立行使所有权。既然如此,自无所谓夫妻财产收益期待权之损害。遗产继承权(仅指客观意义上的继承权)、保险受益权并非期待权,因而所谓遗产继承权、保险受益权之丧失亦不应属于损害赔偿的范围。虽然人力资本并非财产,但人力资本与劳务结合就可能带来财富。夫妻一方之所以愿意为对方接受专门的职业(如律师、医师)教育或取得某一行业的营业执照作出贡献,不仅是基于对婚姻的承诺,而且更是基于接受贡献方获得人力资本后会带来美好幸福生活(即所谓夫贵妻荣)的期待。然而,落花无意,流水无情,随着社会的变迁,婚姻城堡中“等闲变却故人心”的现象逐渐增多,人们越来越多地发出“人生若只如初见”的无尽感伤。如果接受贡献的一方在即将或者获得人力资本后随即提出离婚,不仅会使贡献方的美梦破灭,而且会使其竹篮打水一场空。如果法律不对贡献方作出救济,显然显失公平。虽然美国判例所确立的补偿性扶养制度能达到救济贡献方的目的,但我国《婚姻法》并未规定此制度,而规定的经济帮助制度对此却无能为力。但不必为此遗撼,我国《婚姻法》所规定的离婚损害赔偿制度,不仅与美国判例所确立的补偿性扶养制度在功能上殊路同归,而且更符合离婚损害赔偿制度保护期待利益的要旨。夫妻忠诚协议只要是婚姻当事人平等、自愿协商一致的结果,且在签订协议时均为完全民事行为能力人,应为有效的契约。其并非身份契约,而只是婚姻契约的补充协议——约定一方有不忠行为而导致离婚并由此给对方造成损害时所应负的损害赔偿责任；婚姻契约为继续性契约,其解除(即离婚)并不具有溯及既往的效力。作为婚姻契约的补充协议之夫妻忠诚协议,当然亦不会因婚姻契约的解除而溯及既往归于消灭。既然如比,夫妻忠诚协议中有关离婚损害赔偿数额的约定自可成为受诉法院确定离婚损害赔偿数额的重要依据。
参考文献：
[1]. 关于澳门知识产权侵权损害赔偿立法完善之研究[D]. 何金明. 华侨大学. 2003
[2]. 请求权基本理论研究[D]. 苑书涛. 西南政法大学. 2005
[3]. 澳门精神损害赔偿制度研究[D]. 林伟. 华侨大学. 2004
[4]. 侵权行为法上的安全注意义务研究[D]. 熊进光. 西南政法大学. 2006
[5]. 大数据时代的个人信息民法保护[D]. 任龙龙. 对外经济贸易大学. 2017
[6]. 论冲突法上的侵权类型化与法律选择[D]. 谌建. 武汉大学. 2012
[7]. 强制保险法律制度国际比较研究[D]. 周海涛. 大连海事大学. 2010
[8]. 作品精神权利论[D]. 杨延超. 西南政法大学. 2006
[9]. 制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革[J]. 魏振瀛. 法学家. 2009
[10]. 离婚损害赔偿制度研究[D]. 梁小平. 武汉大学. 2013
标签：民商法论文; 法律论文; 婚姻法论文; 知识产权侵权论文; 精神损害赔偿论文; 债权请求权论文; 立法原则论文; 制度理论论文; 实体法论文; 民法论文; 强制保险论文;