梁昕坤安徽大学法学院安徽合肥230039
摘要：近年来随着我国经济的发展，城市化进程逐步加快，越来越多的高层建筑拔地而起，但随之出现了一个新的社会问题，高层建筑抛物人不明的损害案件。虽然新出台的《侵权行为法》对此做出了规定，但是理论界仍然存在很大的争议，本文从高空抛物这一侵权行为出发，通过对一般侵权行为归责原则的分析和社会生活中可能出现的实际影响，得出高空抛物行为应当按照一般侵权行为适用过错责任原则进行处理。
关键词：高空抛物归责原则社会公平救济方式
一、高空抛物行为的性质
在对高空抛物行为的性质分析前，有必要对这一行为的概念做出简要界定：“从高层建筑物及高空设施中抛出物品，对邻近该建筑物及高空设施的人造成的人身损害，但不能查明该侵权行为人
实践中，高空抛物行为和共同危险行为存在混淆的地方，所以应当对这两种行为做出明确的区分。共同危险行为指二人或二人以上共同实施有侵害他人民事权益危险的行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定："二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。"两者的区分是很明显的（1）前者只有一个行为人实施了侵权行为，只是无法确定谁是侵权行为人。后者是二人或二人以上都实施了侵权行为，只是无法确定其中谁的行为造成了损害结果。（2）前者的主体只有一个人，后者的主体有多人。
通过以上比较可以看出，共同危险行为的认定理论界没有争议，而高空抛物行为的认定却存在巨大的争议，原因就在于无法确定具体的侵权行为人，那么法律应当如何妥善解决致害人不明这个问题。
二、高空抛物行为争论的焦点
对于侵权行为人不明的高空抛掷物品致人损害，目前理论界存在三种不同的归责原则，（1）过错说，把这种侵权看成一般的侵权行为，行为符合侵权责任构成的一般要件，行为人就要承担赔偿责任。（2）过错推定说，当损害结果发生时，推定邻近高层建筑物中所有的住户都是潜在的侵权人，把证明侵权行为和损害结果之间是否具有因果关系的义务转由住户来承担，受害人无需寻找真正的侵权人。（3）公平责任说，则试图在两者利益中间寻找一个平衡点，假设受害人是弱势的，本着“有损害就必须有救济”的原则，根据受害人受到的具体损失由所有的住户进行一定的补偿，分担受害人的损失。王利明教授认为"应当采取公平责任，双方都无过错时通过公平责任调整当事人之间的利益关系。"这明显是对弱者权益的倾斜保护。但是这个“弱者”与“强者”，都是相对来说的，没有绝对的。如果牺牲众多“弱势者”去救济所谓受害者（他们有可能是穷人或者富人），这是不公平的。
三、对高空抛物行为归责原则的分析
首先适用过错推定说，对于受害人是实现了公平，但是对于邻近高层建筑物中的住户来说，是不公正的，因为这一原则的逻辑前提是，推定所有的住户都是潜在的侵权人，住户只有通过证明自己不是具体侵权人才能免责，从这个角度来说，对受害人权益的保护可谓周全，因为总有一些住户无法证明自己没有实施侵权行为，最终为受害人的损失买单。这一原则是不合理的：（1）可能真正的侵权人并不是住户，按照这一原则做出判决的话，不仅不能起到惩罚真正侵权人的作用，反而可能起到鼓励一些惹是生非的人从楼上扔下东西砸了人就跑，反正最后由这栋建筑物的住户赔偿。（2）判决潜在侵权人承担损害赔偿责任，必然使那些无辜承担责任的住户成为新的受害者，从而带来新的不公平。在那些没有实施侵权行为，却被无辜牵扯进来的住户们，也许其中就有生活困难的低保户，也许其中就有老弱病残孕等弱势群体。让他们为一份无缘无故的意外事件买单，对于他们来说确实有些冤枉，而且一笔赔偿金可能会严重影响他们日后的生活，这样的不公平所带来的社会影响不容忽视。（3）要求户主承担证明自己不是致害人的举证责任，未免有些勉为其难。在刑法原则中，犯罪嫌疑人都没有证明自己有罪无罪的义务，而在本应相对宽松的民事法律中，要求人们对自己没有做过的事情加以证明是何其荒唐。（4）即使为了保护受害人的权益，住户承担“自证无罪”的义务，试想对于住户来说一旦发生此类侵权行为，就必须去法院应诉，不是去证明自己没有做过什么，而是因为别人受到了损害找不到侵权人，自己要去证明没有实施侵权行为，不是侵权人。即使侥幸能够证明，那么就意味着任何一天都有可能成为被告，这样的情形下，住进高层建筑的住户就需要留意自己每时每刻的行为，因为不知道损害何时可能发生，不知道损害发生时自己有没有证据证明不是侵权行为的实施者。稍有不慎，就有可能无辜的为另一个无辜的人买单。法律的最高价值取向是保护人们的一般自由，在这样的制度构建下，人们的自由如何体现，显然也不符合侵权法和诉讼法想要建立的法律秩序。为了维护一份正义，却伤害更多人的正义，代价过大。
其次，公平责任说实际上也是让无辜的住户为无辜的受害人买单，理由不是住户被认定为可能的侵权人，而是既然受害人是在住户的楼下遭受到损害，由于找不到具体的侵害人，那么本着维护社会公平正义的理念，住户都要替受害人分担损失。这一原则看似合理，住户承担的不是侵权责任而是一定范围的补偿责任。根据民法通则第一百三十二条的规定,只有行为人和受害人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。适用前提是行为人实施了致人损害的行为,只不过双方都无过错，没有可归责的依据。在高空抛物致人损害的情形,实施抛物行为的是建筑物中的一个行为人,其他住户根本就没有实施任何侵害行为,让其承担责任，于法无据。这样做无疑也是为了保护受害人的权益扩大责任承担主体，所以公平责任也不妥。
最后，我认为应当适用过错责任原则来处理此类案件，虽然站在受害人的角度来说，遭到“飞来横祸”因无法确定侵权人，除了承受肉体上的伤害，还需负担医疗费用，对于受害人来说无疑又是一次“飞来横祸”。最高法院的法官也认为，从社会效果考虑，应该由被告举证（证明其未实施侵权行为）。如果被告不能举证，就应当承担责任，否则不利于对受害人的及时救济或者对受害人家属的赔偿，不利于对弱势群体的保护以及社会善良风俗的建立。但是事实上，当损害事实摆在眼前时，人们更多关注的是有损害就一定要有救济，在这种思想的支撑下，甚至出现了“株连九族”的情况，无论是不是真正的侵权人，只要能补偿受害人的损失都拉进来承担赔偿责任。但是，需要注意的是侵权法的功能不仅仅在于如何很好地救济受害人，使他得到全面的赔偿。侵权法还有一项的重要功能，既在权利救济和一般自由之间寻求平衡的消极功能，也就是对自由的保护。高空抛物侵权责任,仅仅根据当事人具有实施侵权行为的条件或可能性(住户都住在楼上,具有实施高空抛物的条件或可能性。),法律就推定其实施了该侵权行为,进而强制其承担侵权民事责任是不合理的。所以不能以维护社会公平正义或建立社会善良风俗为借口一味的倾向于受害人而忽视甚至漠视无辜住户的权益。一份正义与多份正义，孰轻孰重，法律应当做出慎重的抉择。
四、对高空抛物行为问题的总结
事实上，《侵权行为法》的定位应当是一部具有社会救济功能的法律。当损害结果发生后，与其把争论的焦点放在多数住户和少数受害人权益之间的艰难取舍上，不如把目光放在其他方面，
例如借助更多的技术手段，安装监控设备加大物业对小区的巡查力度，或者向国家公权力寻求救济，借助公安机关的侦查能力锁定具体的侵权人，还可以通过商业保险和社会保障体系分担受害人的损失。也可以尝试把侵权赔偿责任社会化，例如在小区设立高空抛物救济基金，费用来源可包括高层建筑物业主的物管费中提取一小部分；从外墙广告、高空灯箱广告等有坠落风险的物体的广告费用中抽取一部分，对有高空抛物行为的业主进行罚款，把罚款费用收入到基金中等等。
法律不是万能的，今天制定的法律明天可能就落后于社会现实，面对复杂多变的社会现象，总有法律所不能涉及的方面。关于“有损害就要有救济”的观点，我不太赞同，正如霍姆斯说：“伤害应该留在原地，除非有充分的理由转嫁给予他人”有些损害是没有救济的，有些是通过买保险来分担的，有些损害是需要找到加害人，加害人有过错，行为和损害结果具有因果关系才能得到救济。这才是侵权法的救济。正如张新宝教授指出的：“从来都不是有损害就有救济的，承担侵权责任是要有法律上的条件的。”这类侵权案件中，在感情和道德上我们同情受害人，但是遗憾的是，由于找不到具体的侵害人，它只能是一个不幸的意外。所以，当我们无法在法律的框架内寻找到解决方法时，应当通过其他方面来弥补法律的缺失。
主要参考文献：
[1]杨立新、张新宝、姚辉.侵权法三人谈[M].北京:法律出版社.
[2]王泽鉴.侵权行为法[M].北京:中国政法大学出版.
[3]刘士国．楼上落下物致人损害加害人不明的法律救济．烟台大学学报．2006（3）
[4]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由，侵权行为篇[M]北京法律出版社.
[5]杨立新.侵权法论[M].北京:人民法院出版社.
作者简介：梁昕坤，安徽大学法学院2008级民商法学专业硕士研究生。