耿华[1]2017年在《知识产权冲突法适当论》文中研究说明从冲突法的角度分析,知识产权是涉外民商事法律的特例,传统观念中对知识产权地域性的强调使得这个领域成为并不存在法律冲突的一隅,各个国家仅仅受理各自授予的知识产权产生的纠纷,并且适用内国法律予以解决。涉外知识产权的保护多年来一直遵循国际公约保护的路径,而这种保护使得涉外知识产权纠纷的解决在全球化语境和互联网语境之下遭遇尴尬。对知识产权地域性的系统分析发现,地域性不能构成知识产权受冲突法保护的障碍,知识产权长期与冲突法无缘是知识产权的无形性、所涉的公共利益性、主权观念、实践因素、人们的态度等多种因素互相结合共同导致,而所有这些因素中,最主要的原因是人们对于知识产权地域性的偏见。知识产权私权性质的确立、涉外知识产权领域的新情势、冲突法自身的优势以及国际社会的共同利益使得知识产权和冲突法存在连接的基础。由于各个国家知识产权在制度设计上的差异,无论是着作权,还是商标权和专利权,都会出现很多法律冲突,具体表现在知识产权的所有权、产生、效力、范围、转让、保护、终止等各个方面。知识产权在国际民商事实践日益紧密的今天,面临着新的语境,在管辖权、法律适用、争端解决模式、创制方式都取得了前所未有的发展。适当论由于丰富的内涵应当作为知识产权冲突法的指导理论,适当论不仅可以适用在知识产权的法律适用领域,还应适用在知识产权的管辖权领域。知识产权逐渐摆脱传统观念的束缚,各国开始着手对知识产权冲突法保护的研究和立法,历经多年的努力,已经取得了令人欣喜的成果,一些国家相继在立法中制定了冲突法规则;各国知识产权司法实践也逐渐在判例中突破了专属管辖的限制,在法律适用方面也有所转变;国际组织通过一系列国际性公约协调管辖权和法律适用;各国民间法律团体对知识产权的冲突法保护也给予持续的关注,取得了以ALI原则和CLIP原则和日韩知识产权国际私法原则为代表的较为优秀的研究成果,这几个研究成果以软法的形式出现,不具有强制的适用效力。涉外知识产权的管辖权和法律适用无论在理论方面还是实践方面都取得了较大的进步,但是也存在着很多缺陷。管辖权和法律适用高度一体化,一些国家普遍混淆了管辖权的选择和法律适用,立法管辖权和司法管辖权被专属管辖权同化。管辖权方面,一些国家基于先进的理论研究成果和丰富的司法实践逐渐突破了专属管辖的限制,而另外一些国家固守知识产权的地域性仍然坚持专属管辖,这些国家之间发生知识产权纠纷之后将会出现跛脚法律冲突,无法调和;国际社会不存在协调一致的管辖权规则以及国际协调的不足导致了管辖权方面的混乱,由此引发了诸多判决无法在其他国家得到承认和执行。在法律适用方面,一些国家坚持适用权利来源地法律,而另外一些国家坚持适用权利保护地法律,还有一些国家发展了当事人意思自治、最密切联系、结果选择等法律适用规则与方法,国际社会没有统一的法律适用规则导致了各个国家按照各自的偏好创制规则,同一案件在不同的国家审理将会出现完全不同的判决结果,国际私法所追求的无论案件在哪个国家审理、判决结果都具有一致性的目标在涉外知识产权领域无法达到。寻找适当的管辖法院和适当法,是国际私法的两大关怀。首先管辖权和法律适用应当分别来对待,以适当的理念确定适当的管辖法院和适当法。在管辖权方面,应当遵循适当的方式选择适当管辖法院。涉外知识产权合同纠纷首先应当由当事人协议管辖,这充分体现了契约自由和私法自治的理念,没有当事人的意思自治,建议由知识产权的实施地行使管辖权。当事人意思自治同样应当用来确定涉外知识产权侵权案件的管辖,但是在侵权领域,还应当划清当事人自治起决定性作用领域与国家主权应起决定性作用领域之间的界限;没有当事人意思自治的情况下,应当对传统的侵权管辖规则进行改良,使之适用在知识产权领域。知识产权的本体区分为所有权和产生、效力。涉外知识产权所有权纠纷的管辖要区分两种情况,单纯的所有权纠纷,不应该实行专属管辖,此时应当适用其他的管辖规则;如果知识产权的所有权诉讼和知识产权的注册、效力诉讼密不可分,那么基于合并管辖的优势,所有权诉讼与注册、效力诉讼均应当由知识产权注册国法院专属管辖。在知识产权的产生以及效力上,要区分注册性权利和非注册性权利,对于注册性权利,注册地法院应为适当的管辖法院;知识产权的效力作为侵权案件的先决案件,应突破专属管辖,适用侵权等其他的管辖规则。对于非注册性权利,当事人自由选择的法院应作为首要的管辖法院,如果当事人没有管辖权协议,被告的经常居住地法院是适当的管辖法院。互联网模式之下,应当将协议管辖作为首要的管辖方式,但是要对单边选择法院的标准予以明确。针对网络无所不在之侵权的特殊情况,采取CLIP中的集中管辖,由与侵权行为有实质影响的一国法院行使全部管辖权的重任是对互联网模式下产生新问题的及时规制。而规则之外,应当建立适当—协调的模式,加强国际协调,走多元化的路径。在涉外知识产权的法律适用方面,最初的讨论围绕着权利来源国法律和被请求保护国法律,后发展了当事人意思自治选择的法律、最密切联系地法律等多个法律适用规则。涉外知识产权的适当法要尽最大可能保证发达国家和发展中国家的利益得到同样的维护,制定的规则要有利于平衡多方的利益,要注意考虑知识产权自身的特征和性质对规则的影响,应当坚持国际私法中法律适用规则的多元化,采用法律适用的分割论。涉外知识产权合同的适当法应该确认意思自治原则的首要地位,适用当事人选择的法律;如果当事人之间没有法律选择协议或者协议无效,那么应当适用与涉外知识产权合同具有最密切联系的法律。而特征性履行方法可以作为确定最密切联系地的方式,但是要区分不同的情况分别确定。涉外知识产权侵权案件的适当法同样是在可以适用当事人意思自治原则的方面,适用当事人选择的法律,没有意思自治的,应当以被保护国法为基本原则,辅以最密切联系原则。同样,知识产权的本体区分为所有权和产生、效力。对于着作权的所有权纠纷,应该适用单一的作品创作时作者的住所地法,如果作者的住所地法与案件没有密切的联系,那么应该适用最密切联系原则确定应该适用的法律;而对于商标权和专利权等需要注册的权利,应该适用被请求保护国法确定知识产权的归属。涉外知识产权的其他本体关系应当适用保护国法。互联网模式之下,应当综合采用当事人意思自治、最密切联系、结果选择方法等多种方式。适当法之外,同时要加强国际协调,建立适当—协调的多边路径。知识产权冲突法的适当论结合了知识产权自身的特点和属性,权衡了所有法律参与人的得失,实现了国际私法正义效率的价值,在全球不同的法律体系、复杂的国际实践中进行总结和归纳,在中立的角度确定管辖和法律适用的适度和正当。知识产权冲突法的适当论不仅包括法律适用上的适当,还包括管辖权的适当,适当论跃出法律适用领域,适用在管辖权领域;知识产权冲突法的适当论是根据涉外知识产权的权利性质、法律关系的不同特点,秉承适当的理念解决管辖权和法律适用问题,这决定了知识产权冲突法的适当论必定不同于一般民商事领域;知识产权冲突法领域的适当论根据客观实际的变化而调整规则的适用、随着知识产权国际实践的变迁不断向前发展,这是适当论存在的客观现实基础;知识产权冲突法领域的适当论由于“适度”、“正当”的属性使得其规则契合了国际私法的价值目标;知识产权冲突法领域的适当论不仅包括冲突法,还应该推进统一实体法的发展,统一实体法由于直接规定了权利和义务是调整涉外知识产权最适当的法。
袁文涛[2]2018年在《论商标权的法律冲突与法律适用》文中指出商标国际私法研究不仅较其他法律部门晚,而且国内外进行专门研究的也很少,特别是以现代国际私法学的“大国际私法”体系进行系统研究。本文就试以国际私法学的“大国际私法体系”为行文线索,以商标国际私法视角为切入点,对商标权国际私法进行系统、全面的研究,用“部门化研究”的方法对国际商标法体系进行了制度架构。关于商标纠纷的案件,如关于法律适用、商标权的归属、管辖权以及判决承认执行等国际私法问题变得越来越重要,国际商标纠纷也日趋增多。基于此,文章紧扣知识产权冲突规范理论体系,结合相关冲突法原理与案例实证分析,并通过评析我国《涉外民事关系法律适用法》的规制思路,尝试“大国际私法”层面去构建商标“自体法”体系的理论与司法实务之可行路径。本文以商标法为实例缩微“大国际私法”体系,即通过对商标权法律冲突法、程序法的论述,全面、系统构筑国际商标法律制度,共5章,全文约4万字。在文章第一部分,主要探求商标法律关系到底与国际私法之间有无实质联系?知识产权其固有的地域性是否真能阻碍法律冲突的发生?笔者通过对于分析知识产权固有的公权性与国际私法的逻辑起点进行渗透性分析。该章对阻碍商标国际私法研究的商标权的地域性、公权性等知识产权特性问题予以了澄清第一,如果不能证明地域性是商标权的独有特征,那么称其是阻碍国际私法调整商标法律关系的原因是显然站不住脚的。第二,商标权所具有的一定公权性并没有改变其私权本质,国际商标法律关系理应成为国际私法的调整对象,具体以法律选择、管辖权体系以及判决承认方面具体阐述两者的交集。第二部分中,本章以商标权关系为实例,以解决国际商标法律冲突为已任,构筑一个包括商标权保护的冲突法与程序法的商标权国际保护框架,以此体现国际私法学部门化研究之趋势,论证“大国际私法体系”的现实可行性。本章主要的写作思路,即通过对商标权的法律适用规则体系以及程序法的中关于管辖权和判决承认执行找出现有制度下的理论和规则存在哪些缺陷,面临哪些困境。笔者发现理论上,管辖权和法律适用的高度一体化是制约冲突法发展的主要瓶颈。管辖权方面,在全球范围之内形成了专属管辖和非专属管辖两种截然相对的制度,也尚未建立完善的一致的国际管辖权体系规则。判决承认执行方面更是难以达成统一。第叁部分紧接前文,笔者通过从商标冲突规范方面分析入手,探讨这种途径在处理涉外商标权纠纷中发挥的作用。笔者从理论与实践的视角入手,对比分析商标注册地法、被请求保护地法、合同准据法以及商标权“分割制”的利弊,通过上述对冲突规范的法律解释分析的过程,以期在不同规范之间比较与选择更优的结果。第四部分笔者从司法实证层面入手,以2017年度我国各级法院审结的涉外商标权案件为分析样本,从实证的角度对审判实践的整体状况及其特点予以阐明,并进一步从案件类型、涉案国家或地区、案件法律适用规则的几方面进行整合研究,发现商标冲突法理论与实际审判原理大相径庭,法官还是难以走出知识产权地域性的怪圈,法院地中心的思想占主流。此外,笔者结合美国苹果商标权案件,以国际私法的角度来重新分析案件以期理论从实践中来的目的。文章最后,是对上文几个部分的理论总结,笔者以英国学者戴赛所提出的“合同自体法”以及“侵权自体法”理论为研究逻辑起点,以“部门化研究”为构建自体法思路,分割商标权合同领域以及侵权领域的法律关系,结合我国《法律适用法》的相关立法规定分析,希望用专门部门法规则来构建商标关系国际私法“自体法体系”。本文多次出现“商标国际私法”这一术语,不是商标法与国际私法的简单结合,它意味着一种新视角、新的方法、新理论。
谌建[3]2012年在《论冲突法上的侵权类型化与法律选择》文中提出关于侵权法律选择问题，本文从法律选择的连结因素出发，根据法律的效力范围及其实体法政策与侵权关系的构成要素之间的关系，对侵权从冲突法的角度进行类型化划分，并以此为基础分析对涉外侵权的法律选择问题。在分析的过程中，除了第一部分对侵权类型化问题做一个概述之外，笔者主要从叁方面来展开讨论。第一个大的方面是在冲突法上对侵权进行类型化分析的理论基础，本文主要就叁个基本问题进行分析：首先，在法律选择中主权的含义。自从胡伯的“国际礼让说”产生以来，主权就成为法律选择理论的当然基础，但对主权究竟如何具体体现在法律选择中，并没有人进行系统的深究。关于主权在法律选择中的体现主要有叁个方面：一是主权的属地权威和属人权威表现的国家实体法的属地效力范围和属人效力范围，前者成为了传统法律选择理论的几乎是唯一的基础，而后者只有在柯里的“政府利益分析说”产生后开始受到广泛关注；但即使如此，这种以属人要素或属地要素选择准据法的方法（规则）也仅仅涉及了主权的形式含义。二是主权者体现在其制定的实体法中的目的和政策，它既包括属地的也包括属人的规制和保护政策，在法律选择中保证这些政策的实现是主权在冲突法上的实质意义上的体现。叁是主权在国内和国际层面的冲突和协调，因为作为国际社会的一部分，主权者的政策和利益既有重心所在，也有消解冲突保持和谐的需要，因而需要自我节制和与国际社会的基本习惯和价值趋于一致。其次是市民社会在法律选择中意义。市民社会的基本精神在于“私权自治”，而且从市民社会与国家主权的关系来说，市民社会具有基础地位，因而在私权领域当事人的自治并非以国家主权为基础。不过市民社会离不开主权与主权国家的法律，因为主权的产生即在于“市民权力”的让渡，市民社会秩序的维护也依赖于法律，因此当事人自治的范围仅限于对国家主权授权的“保留空间”，且不得损害第叁人的利益。当事人的私权自治，既然可以对私人实体权利的处分，也就包含了对分配私人利益的法律规则的选择的自由。最后是法律的多元化。全球化是法律多元化的推进器，但不是根本。法律的多元化包括官方法律的多元化和非国家法的产生。法律得以产生的基础是存在一个遵守共同规则的社会共同体，这种共同体有以领土和人口为基础的国家，也有没有国界的属人共同体，因此以主权为基础的法律具有属地和属人效力范围，而非国家法律只具有属人效力范围。属人效力是所有“法律规范”的共性，而在存在多元共同体的世界，每个人同时具有多重的属人身份，因此共同属人联系存在的几率大大增加，共同属人身份成为法律选择的重要基础。这种共同属人身份既可以是国籍、住所等国民身份，也可以是商人、网民等非国家身份，还可以是某种社会关系成员如家庭、乘客或稳定的合同关系当事方。这叁个基础包含了法律选择中作为连结点的所有叁个要素，即地域联系、属人联系和当事人自治；这也成为侵权法律选择中包含的叁个基本要素。第二个大的方面是在冲突法上对侵权进行类型化划分与界定。实体法上对侵权的归类主要是根据法律的调整对象和归责原则进行，它反映了实体法的基本属性；而冲突法上的类型化只能根据侵权与实体法的联系的特点来进行，这是法律选择的基本途径，因此类型化也应从这里开始。本文从两个方面阐述了如何在冲突法上对侵权进行类型化划分。首先，类型划分的基本标准和划分。由于侵权实体法的效力范围是该实体法能否主动主张适用的前提，因而该实体法的性质和政策对其适用所要求的联系提供了重要依据；另一方面还要求侵权和该法律正好至少存在这种联系。因而侵权类型划分的标准包括：侵权关系与实体法联系的要素的类型；侵权法律关系的性质；侵权实体法的目的和性质；对冲突法上侵权类型的划分还需考虑法律适用的实际结果表现的状态。根据这些标准，侵权可以在冲突法上分为叁种基本类型，即属地性侵权、属人性侵权、自治性侵权；另加一种综合类型，即混合性侵权。其次是对这四种侵权类型如何界定做了详细的阐述。每一个侵权关系或问题应归于哪一类侵权类型是解决侵权类型化的关键问题。在一个侵权关系中它可能同时包含属地、属人和自治叁方面的要素，应根据什么要素选择准据法？这即是界定侵权类型的基本标准，它包括叁个基本标准：其一，法律的效力范围，如属地性侵权首先要求实体法在一定的地域范围适用；其次，侵权关系的构成要素包含与之联系的要素，如当事人具有该法域的共同属人联系；当然这两者在自治性侵权情况下为当事人具有法律选择的自由；最后，法律选择以此要素作为连结点，在混合性侵权情形中包含了不同类型的复数连结点。而为什么以此为连结点选择准据法，则需要考虑以下辅助依据，即：（1）法律的性质，如强行法一般只在法院地适用，因而该侵权或问题为属地性的；（2）实体法的目的和政策，它反映了立法中对具有这种联系的侵权是否进行立法管辖的意愿；（3）实体法上的侵权关系的性质，如知识产权的属地性质就本体问题只能适用“被要求保护地法”，而损害赔偿则可依当事人自治；（4）排除对其他要素的选择，如属人性侵权就不能以属地要素为基本依据。另外，在法律选择中，这四种类型的界定还有一个基本的优先顺序，分别为：自治性侵权→具有共同属人法的属人性侵权→混合性侵权→属地性侵权或以一方当事人属人法为依据的属人性侵权。第叁个大的方面是对各国及我国的侵权法律选择规范进行类型化分析。本部分的分析从两个方面分别对一般侵权和特殊侵权的类型化进行了分析。其一，对外国侵权法律选择立法和判例规则的比较分析。本文选择了对一般侵权和叁种特殊侵权（产品侵权、不正当竞争侵权和人格权侵权）的法律选择规则进行分析。在对一般侵权法律选择的历史回顾与比较分析中，可以发现：（1）侵权在各国冲突法中可识别的类型不同，有的国家只承认侵权的属地联系，而有的国家承认属地、属人或自治要素的全部或部分在法律选择上的意义；（2）自治性侵权和共同属人法的属人性侵权的优先适用成为最近法律选择立法中的新趋势；（3）实体法的目的和政策的实现在法律选择中越来越受到重视。而在特殊侵权中：（1）国家的利益明显成为法律选择的一个重要的政策考虑因素；（2）政策与目的对实体法的效力范围因而对法律选择中连结点的选择的意义，表现得非常明显；（3）为实现上述政策和利益，各国立法在连结点的选择，因而在将具体的侵权关系及其问题进行归类时，特别注意在法律选择规则中连结点的组合对促进政策目标的实现的实际效果。因而，在将每个侵权根据具体情况归为不同类型的侵权的过程中，实体法目的和政策的考虑是连结点以及准据法的选择的关键要素。其二是就我国《涉外民事关系法律适用法》，选择了对其中的一般侵权和叁种特殊侵权（产品侵权、人格权侵权和知识产权侵权）的法律选择规则进行分析。从本文的类型化方法分析的结果是，我国的立法采纳了发达国家的许多“先进”的理论和立法经验，但并不能较好地实现我国的实体法目的和政策以及我国的利益。
钱澄[4]2016年在《论我国涉外商业秘密侵权法律适用问题的法解释路径》文中提出随着科学进步和对外交往的日益频繁,商业秘密面临着涉外侵权的重大风险。当商业秘密遭遇涉外侵权时,为确定准据法,需要明确商业秘密侵权所应适用的冲突规范。我国《涉外民事关系法律适用法》为涉外商业秘密侵权的法律适用提供了两条路径,其一为第五十条知识产权侵权冲突规范,其二为第四十四条一般侵权行为冲突规范。本文采用法律解释方法以寻找合适路径。首先对商业秘密的性质与特点进行分析,商业秘密有其特殊性,在立法保护的时间、立法保护方式、公示性和时间性与地域性限制等方面与专利、版权和商标有很大差别。其次,以法律解释和案例分析方法,分别评价知识产权侵权冲突规则和一般侵权行为冲突规则适用于商业秘密侵权时的效果。知识产权侵权冲突规则包括两个系属,即被请求保护地法和当事人合意选择适用法院地法,重点在于被请求保护地法的确定。一般侵权行为冲突规范包括叁个系属,即意思自治、共同经常居所地法和侵权行为地法,其中最重要的是侵权行为地法。侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法,二者都出现时由法官进行选择。倾向性适用侵权行为实施地法对于我国更为合适。再者,因《罗马条例Ⅱ》的特殊借鉴意义而针对其进行分析。《罗马条例Ⅱ》中存在一般侵权行为冲突规范、不正当竞争侵权冲突规范和知识产权侵权冲突规范叁类,通过对不正当竞争侵权冲突规范的例外性规定和知识产权侵权冲突规范的限制性解释,商业秘密侵权适用一般侵权行为冲突法。《罗马条例Ⅱ》中的立法意图和解释方法对于我国的商业秘密侵权法律适用有重要借鉴价值。最后,通过比较一般侵权行为冲突规范和知识产权侵权冲突规范的成熟度、连结点的弹性以及两则冲突规范之间的相互关系,得出了一般侵权行为冲突规则更适合于商业秘密侵权这一结论。为避开特殊规范而适用一般规范,须限制性解释冲突法语境下“知识产权”的含义,令其并不包括商业秘密。
徐祥[5]2005年在《论知识产权的法律冲突》文中提出知识产权的地域性不是知识产权法律冲突产生的障碍。国际知识产权关系的产生决定了知识产权法律冲突的存在。各国仅对本国知识产权行使专属裁判管辖权的实践和知识产品国际合作创造、知识产权国际利用和国际侵权救济实践的贫乏长期掩盖了知识产权的法律冲突,导致了知识产权的冲突法问题长期被忽视。
许凯[6]2012年在《侵权冲突法研究》文中研究指明侵权冲突法是一项古老但又充满生机的国际私法制度。无论是国际社会还是中国国内，关于侵权冲突法的理论、立法与实践均伴随国际私法一同起步。在传统意义上，由于国际私法价值论上单一的冲突正义取向，侵权冲突的法律选择规则主要表现为侵权行为地法规则和法院地法规则的互相限制。然而，到了现代社会，因为实质正义价值取向的异军突起，导致侵权冲突法律选择规则呈现出范围扩大化、规则多元化、方法多样化的特征。时至今日，当代侵权冲突法的发展在理论上不断创新，在实践中愈发成熟，在立法上更加独立，美国和欧盟侵权冲突法的最新发展成为了推动这一领域向未来迈进的最新动力。与此同时，我国在2010年《涉外民事关系法律适用法》通过之后，侵权冲突法的立法达到了一个新的高度。因此，研究侵权冲突法的发展规律和演进趋势，不但有助于理论上的拓展与深入，而且对将来国际国内的侵权冲突立法亦有很大助益。在这样的背景之下，本文旨在以侵权冲突法的历史演进为主线，对于这一领域在不同时期的理论问题、立法表现以及司法实践进行有针对性的研究，以期总结出侵权冲突法在各个时期的价值取向和发展趋势。全文共分为五章（15节），字符数（不含空格）共计约26万。在论述方式上，全文以归纳总结为主，以问题研究为中心，涵盖了侵权冲突法在国际国内各个时期的基本问题，力求达到资料穷尽、论证周延。导言部分，主要从选题意义与研究角度、国内外研究现状、研究的主要方法、创新与不足四个方面展开。笔者认为，将侵权冲突法的发展历史区分为传统、现代、当代叁个历史时期，讨论这叁个历史时期中侵权冲突法所呈现的不同特点与取向，并进而对于一些特殊性的问题做出深入研究，具有十分重要的理论意义。同时，在现今国际国内侵权冲突法蓬勃发展的背景下，对于未来发展趋势做出适当的分析恰逢其时。在国内外文献的综述方面，国内对于侵权冲突法的研究尽管已经形成了一定的规模，但在研究的深度与广度上仍然与国外的研究有着不小的差距，因而结合国际国内的研究成果，兼收并蓄地进行系统性的研究很有必要性。在全文的论述过程中，主要采用了历史研究、文本研究、比较研究、案例研究和统计研究等多种研究方法。最后，虽然本文在研究方法与研究结论上具有一定的创新之处，但仍不可避免地存在一些不足之处。第一章，“侵权冲突的传统法律选择方法”，其目的在于通过对侵权行为地法规则、法院地法规则以及重迭适用侵权行为地法和法院地法规则的全面分析，厘清叁种规则在传统侵权冲突法中的演变发展和不同地位。侵权行为地法作为调整侵权法律冲突最为重要的系属公式，其不仅在理论上受到法则区分说、国际礼让说和既得权说的肯定，而且在早先的各国实践和国际条约里亦有体现。笔者在明晰其理论基础和优越性的同时，对于侵权行为地的确定问题提出了一些认定方法。单一适用法院地法调整侵权法律冲突尽管受到了魏希特和萨维尼的支持，但其在各国的实践中基本不被接受，所以笔者采用批判的视角对这一系属公式进行了评价。重迭适用权行为地法和法院地法是一种限制侵权行为地法功能、保护法院地国利益的冲突规范，其发轫于英国法中的双重可诉规则，在大陆法系传统的国际私法中也多受推崇。究其原因，其体现了一种国家主义和国际主义的适当平衡，也是传统国际私法以冲突正义为唯一价值取向的最优选择。第二章，“侵权冲突的现代法律选择方法”，主要选取了美国、英国和大陆法系国家的现代侵权冲突法作为论述依据，以期对现代多元化的侵权法律选择方法进行全方位的解析。对于美国现代侵权冲突法而言，其源于对《第一次冲突法重述》侵权行为地规则的批判，兴起于冲突法革命中的各家学说的论战，并以《第二次冲突法重述》的编撰达到顶点。巴布科克案是美国司法实践中侵权冲突法律选择方法的转折点，此后美国的司法实践在各种现代冲突法学说的指引下，呈现出灵活性、多样性的总体特点。英国现代侵权冲突法起始于莫里斯教授提出的侵权自体法理论，尽管这一理论没有得到实践的完全响应，但其却为1995年《国际私法（杂项规定）法》的出台提供了理论依托。20世纪中后叶，大陆法系国家国际私法法典化的浪潮带动了侵权冲突法的改革，而最密切联系原则、保护弱者利益原则、意思自治原则以及直接适用的法理论的出现成为了这一时期大陆法系侵权冲突立法的典型特征。这一时期之所以产生了法律选择方法上的重大变化，原因在于对实质正义价值的追求成为各国所一致的努力方向。第叁章，“现代侵权冲突法中的特殊问题”，主要针对侵权冲突法在现代法制发展过程中所面临的叁大特殊问题进行探讨。侵权责任与违约责任竞合时的法律选择问题在现代国际民商事争议中是一个焦点问题，其不仅会涉及到民法理论中对于责任竞合的基本理论，也与国际私法中的识别制度息息相关。在这种特殊情形下，侵权冲突的法律选择规则会受到合同关系、合同准据法和合同免责条款的影响。分割方法作为一种颇具争议的法律适用方法，其已经在现代美国的侵权冲突法中占有了一席之地，但欧洲国家一般对其保持谨慎的态度。因此，笔者在揭示分割方法理论内核的基础上，对其在侵权冲突法中的适用场合和适用程度进行理性思辨。现代侵权冲突法的另一特点在于区分一般侵权行为与特殊侵权行为，并为后者设置独立性的调整规范。笔者在文中选取了产品责任、公路交通事故、一般环境侵权、知识产权侵权、不正当竞争和侵害精神性人格权六种典型的特殊侵权行为，并通过比较方法对现代特殊侵权行为的法律适用特征做出归纳和总结。第四章，“当代侵权冲突法的动向与趋势”，主要通过对新世纪以来欧美侵权冲突法最新进展的分析，进而从宏观角度对侵权冲突法在当代的发展趋势予以回顾和展望。其中，美国当代的侵权冲突法具有两大动向：一是冲突法理论界在批判《第二次冲突法重述》的基础上，对于《第叁次冲突法重述》的制定提出了众多的方案，其中包含了许多有关侵权冲突法的重构意见；二是侵权冲突法的统一化和成文化倾向显着，在联邦层面主要是1993年美国法学会批准的《混合诉讼规程》，在州一级层面主要有1992年路易斯安那州的《侵权冲突法》和2010年俄勒冈州的《侵权冲突法律选择法》。在欧洲，欧盟的成立为制定该区域内统一的侵权冲突法提供了平台，2007年欧盟《非合同之债法律适用条例》(简称：罗马规则II)代表着当代侵权冲突法的发展方向，因而本文对其内容进行了全面细致的研究。最后，笔者在本章末试图从四个方面对于当代侵权冲突法的未来走向进行分析，并提出自己的一些结论性意见。这四个方面包括：侵权冲突立法的成文化与趋同化；实质正义价值的追求与限制；叁种法律选择方法的对立统一；法律选择确定性和灵活性的平衡。第五章，“中国侵权冲突法的历史与展望”，主要是在回顾中国侵权冲突法发展历史的前提下，对于侵权冲突法在中国的立法现状、理论研究和司法实践进行全面审视，并结合前章的结论性观点提出一些意见与建议。中国侵权冲突法的萌芽自封建时期即已有之，但时至1918年才有了自己第一部成文的国际私法。新中国成立后，中国的侵权冲突立法经历了《民法通则》时期的初步发展，在21世纪的初叶进入了一个成熟期。当代中国的侵权冲突法以理论研究为先导、司法实践为检验，2010年《涉外民事关系法律适用法》的出台更是将其带向了一个新的立法高度。但是，在肯定成绩的同时，也要看到当代中国侵权冲突法在法律渊源、立法体系、立法技术以及司法实践等方面存在的缺陷与不足。因此，以侵权冲突法在当代的趋势为指导，为中国侵权冲突法在未来的发展献计献策，是笔者在文末重点关注的内容。
杨长海[7]2011年在《知识产权冲突法研究之历史现状及其造法方式》文中研究表明知识产权冲突法的研究始于欧洲。随着荷兰最高法院受理涉外商标权一案,西方国家掀起了一股知识产权冲突法的浪潮。有关机构对于知识产权冲突法的研究基本上是围绕海牙《管辖权与外国判决公约草案》展开并促成一大批出版物的发行。我国学者对知识产权冲突法的研究在20世纪90年代末进入一个高潮。而与知识产权冲突法密切相关的另一问题,即这一部门法的创制方式,是当前及今后一段时间国际冲突法学界热议的主题之一。
彭思彬[8]2004年在《我国区际知识产权法律冲突研究》文中进行了进一步梳理“一国两制”下的中国将出现“叁法系四法域”的共存共荣的局面。随着四法域日益频繁的民商事交往，这种典型的多元法制结构，必然衍生出又一法律问题——区际法律冲突。虽然早在八十年代末，四法域学者就已经开始探讨这些问题，但目前着述绝大部分都是在宏观上寻求解决区际民商事法律冲突的途径，逐渐地也有一部分论文针对婚姻、继承、收养等具体的民商事领域进行研究，极少有针对知识产权领域的区际法律冲突进行研究。而实际上在中国诸区域的经济贸易联系中，知识产权法律关系占十分大的比重，区际知识产权法律冲突不容忽视。同时，港澳台地区特殊的WTO／TRIPS协议成员身份使得我国的区际知识产权法律冲突具有了不同于一般区际法律冲突的鲜明特色，并与国际知识产权法律冲突有很强的类比性。TRIPS协议在对中国各区域的知识产权制度进行协调的同时也为其设置了新的障碍。笔者力图在分析区际知识产权法律冲突的产生、特点及表现形式的基础上，从宏观上构建其特定的解决方略，并从微观层次上研究具体解决区际法律冲突的适用机制。唯愿裨益于我国区际知识产权法律冲突的解决。 全文约四万字，共分四大部分： 第一部分是关于区际知识产权法律冲突的产生及特点的论述。笔者认为，传统的知识产权“地域性”严格说来是以“法域”为单位而不是以国家为单位的。这种严格的“地域性”与智慧成果的跨地区性流动之矛盾日益加剧终于在这个不易产生法律冲突的领域中催生了冲突。在区际知识产权法律冲突赖以产生的法律条件的论述中笔者着重突出了TRIPS协议对我国区际知识产权法律冲突的产生及协调所带来的影响，也正是港澳台地区在TRIPS协议中的特殊身份使得我国区际知识产权法律冲突在具有一般区际法律冲突共性的同时具有其自己更鲜明的特色。 第二部分论及我国区际知识产权法律冲突的表现形式，主要论及申请人条件、发明新颖性判定、专利权转让、代理以及着作权主、客体制度权限和救济制度等方面。笔者认为，四法域不同法律地位规范及实体内容的差异不仅可能导致实体权利的失衡，而且也给跨区域相关程序的操作带来诸多麻烦和不便，不利于四法域正常的知识产权经贸往来。因此，如何在一法域内保护其他法域的知识产权是急需解决的问题。 第叁部分具体论述了解决区际知识产权法律冲突的原则，之所以将这一问题单独作出一部分，是因为其是贯穿于解决区际知识产权法律冲突全过程的主线，是构建具体协调对策的理论基础.更因为解决区际知识产权法律冲突不仅要遵循一般区际法律冲突所遵循的原则，还有其必须遵循的特有原则，即修正和限制后的国际知识产权保护中的国民待遇和最惠国待遇以及优先权原则.其间涉及多种具体不适用以上原则的例外，篇幅较多，特以单列. 第四部分是本文的核心部分，着力于区际知识产权法律冲突的解决方略之探讨，从当前形势下最佳解决途径和长远阶段的宏观解决步骤以及微观上的具体适用机制叁个方面展开.加退.笔者通过对解决区际知识法律冲突的各种途径进行逐一分析比较后结合我国知识产权法律冲突的特点和具体现状，提出了当前形势下的最佳解决途径一一由各法域分别制定各自的区际知识产树中突法，不同于国内绝大多数学者之一般主张.既而在这个基点上综合运用冲突法与实体法两种途径从长远角度安排宏观的解决步骤.最后，笔者进一步从微观上探讨解决这种冲突的具体方式，通过比较诉讼、调解与仲裁等方式的特点乏后结合部分台湾学者的观点，提出一种新的解决机制一一区际联合商事仲裁，并对其定性及适用的可能性、必要性和实践性问题作了详细阐述，从而认为，区际联合商事仲裁应是一种现实可行的解决区际知识产权法律冲突的具体适用机制.了
胡金颖[9]2014年在《海峡两岸民商事法律冲突之解决路径》文中指出近年来,随着海峡两岸政治关系的缓和,两岸民商事交流日益密切,法律冲突现象明显。从历史角度看,调整两岸关系的法律受制于两岸政治关系,并分别形成了两个独立的法域。在当前两岸合作关系背景下,如何降低政治因素对海峡两岸民商事交流的不利影响,以法律手段化解两岸法律冲突、推动两岸民商事交流、构建互信的两岸关系成为值得关注的问题,并成为本文的研究主题。在论证思路与观点方面,本文以海峡两岸合作关系为背景,研究化解海峡两岸民商事领域法律冲突的路径,论证了通过区际法律冲突的单向立法、两岸协商和个案解决等多层面路径解决两岸民商事法律冲突的必要性与可行性。两岸特殊的政治关系使得两岸在各自法域内以冲突规范的方式化解两岸民商事法律冲突仍具有主导性的作用。两岸关系的缓和推动了两岸民商事关系从传统民事关系领域向经贸关系等商事领域发展,这两个领域的差别决定了两岸协商在化解当前两岸民商事法律冲突、推动两岸互信的进程中具有重要地位,海峡两岸金融、投资、知识产权保护和司法协助制度安排都体现这一点。包括两岸律师事务所在内的私人在个案中的互动这一路径对降低两岸政治因素影响、化解两岸民商事法律冲突在当前具有重要的作用。本文认为,大陆地区、台湾地区分别以司法解释和《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下简称“《两岸关系条例》”)这一立法来调整两岸民商事法律冲突问题,双方有必要在各自的立法层面分别承认对方法域民商事法律的效力。在论文结构安排上,本文共分引论、本论和结论叁大部分。引论部分主要论证为什么要研究这个问题以及研究的安排。本论部分包括论文的第一章至第七章。第一章主要通过展示台湾地区、台湾法律的特殊性来论证两岸分别为独立的法域,两岸民商事法律冲突具有特殊性。第二章论证了通过两岸协商、单向立法和个案解决这叁条路径解决海峡两岸民商事法律冲突的可能性。其中,着重论证通过区际冲突法这一路径来解决两岸法律冲突的观点,特别是论证台湾作为未获得国际社会承认的实体,大陆承认台湾地区的民商事法律的可行性。第叁章至第六章主要实证两岸民商事法律冲突的解决路径中,单向方法存在局限性,应重视两岸协商等路径在新时期解决两岸民商事法律冲突的重要作用。其中,第叁章从区际冲突法的角度考察了《两岸关系条例》的缘起、地位和内容特点,论证了台湾地区利用单向方法解决两岸民商事法律冲突在很大程度上受到了政治因素的制约。第四章与第五章则从两岸冲突法律制度、传统民事领域冲突规范之差异角度论证单向方法存在的局限性。第六章从两岸商事法律冲突的角度论证两岸协商路径的重要性。两岸协商推动的两岸商事交流的兴起及其引发的商事法律冲突所具有的独特性,需要两岸注重通过两岸协商的方式来解决民商事法律冲突。第七章则从司法协助制度论证了两岸协商对解决两岸民商事法律冲突的重要作用。结论部分指出了单向立法、两岸协商和个案解决这叁条路径在化解海峡两岸民商事法律冲突中的重要性,大陆地区可以考虑在立法层面对台湾地区的民商事法律的效力予以明确承认,并应注重通过两岸协商路径来解决单向立法所面临的困境。
杨长海[10]2012年在《知识产权与冲突法连结之理论依据——地域性原则效力再辨》文中研究说明冲突法所要解决的问题起因于法律制度的地域性,因此,知识产权的地域性不但不会成为冲突法方法在知识产权国际保护中发挥作用的障碍,反而会构成与冲突法有效连结以解决跨国知识产权纠纷的重要理论基础。冲突法的意义在于司法管辖权与立法管辖权的分离,各司其职,协调地解决跨国纠纷。对于跨国知识产权案件,由相关国家行使立法管辖权,而由另一国家行使司法管辖权是国际社会共管知识产权问题的重要体现。
参考文献：
[1]. 知识产权冲突法适当论[D]. 耿华. 吉林大学. 2017
[2]. 论商标权的法律冲突与法律适用[D]. 袁文涛. 南京大学. 2018
[3]. 论冲突法上的侵权类型化与法律选择[D]. 谌建. 武汉大学. 2012
[4]. 论我国涉外商业秘密侵权法律适用问题的法解释路径[D]. 钱澄. 南京大学. 2016
[5]. 论知识产权的法律冲突[J]. 徐祥. 法学评论. 2005
[6]. 侵权冲突法研究[D]. 许凯. 华东政法大学. 2012
[7]. 知识产权冲突法研究之历史现状及其造法方式[J]. 杨长海. 政法学刊. 2011
[8]. 我国区际知识产权法律冲突研究[D]. 彭思彬. 西南政法大学. 2004
[9]. 海峡两岸民商事法律冲突之解决路径[D]. 胡金颖. 华东政法大学. 2014
[10]. 知识产权与冲突法连结之理论依据——地域性原则效力再辨[J]. 杨长海. 安徽大学学报(哲学社会科学版). 2012
标签：国际法论文; 法律论文; 地域性论文; 知识产权法院论文; 知识产权侵权论文; 冲突规范论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 网络侵权论文; 互联网侵权论文; 法律适用论文; 国际私法论文; 商标权论文; 实体法论文;