杨志成（华融湘江银行股份有限公司湘潭分行，湖南湘潭411104）
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）02-0140-01
摘要：文章从财产差额的计算、责令说明的有权机关、不能说明的时间界限、行为人的时间界限等方面对巨额财产来源不明罪进行了司法认定，指出了刑法修正案（七）草案在此罪方面做出的两大重要修改，并从完善财产申报制度、实施个人存款实名制、建立大额和可疑资金交易报告制度以及加强道德建设等方面，对完善巨额财产来源不明罪相关制度建设进行了相应的思考。
关键词：巨额财产来源不明罪；司法认定；制度完善
一、巨额财产来源不明罪的司法认定
（一）财产差额的计算。
巨额财产来源不明罪的犯罪金额计算当前标准不一，我们认为应当以国家工作人员个人所拥有的全部财产为基数，加上个人支出，减去合法收入、犯罪所得、其他违法所得、其他所得，所得结果就是犯罪金额。用公式具体表示如下：差额部分财产=个人所有财产+个人已经支出的部分—合法收入的财产—犯罪所得—其他违法所得—其他所得（财产孳息）
（二）责令说明的有权机关。
有学者认为，“本人所在单位、上级主管机关、国家监察机关和监察院可以责令说明来源”。笔者认为，上述观点值得商榷。“责令说明”属于刑事诉讼活动，涉及国家工作人员犯罪的案件应由检察机关立案侦查、检察机关具有立案侦查权，并且能够采取一定的强制措施，而本人所在单位、上级主管机关、国家监察机关不具有这些权力。同时，这些机关责令嫌疑人说明，不仅打草惊蛇，又不能采取强制措施，往往导致嫌疑人有充足的时间做准备逃脱罪责。因此，从法律和实践上看，国家机关工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大时，检察机关有责令说明权。
（三）不能说明的时间界限。
实践中，有的行为人无限制地做虚无缥缈，明知虚假却难以证实的虚假解释，以拖延时间，司法机关为此消耗大量的人力、物力、财力和时间。有的行为人在检察院“不能说明”而在法院“予以说明”，还有的甚至在判决生效后“给予说明”。因此，笔者认为，应该有一个时间限制，凡过时间限制的，检察机关应该认定行为人构成巨额财产来源不明罪，依法提起公诉。具体多长时间，一般在“责令说明”后一个月为宜；如果财产数量多、情况复杂，可延长为两个月。
（四）行为人的说明程度——兼论证明责任之分配。
目前现行刑法395条罪状中规定“可以责令说明来源”，但并未规定说明的程度。笔者认为，“说明”不能是行为人对司法机关的责令给出一个简单的说法，否则，每个行为人都会为了躲避罪责而有自己的“说明”，立法也就失去了原有的意义。“不能说明”应是“不能圆满或者合理的”说明，不仅要求行为人对财产的真实来源途径作出合理的、能够自圆其说的解释，而且在必要的时候还要提供相应的查证线索。关于证明责任的分担，笔者认为，首先应该区分两个概念：证明责任和举证责任。严格说来，二者含义不同，证明责任是指在刑事诉讼中，公安、检察机关承担的收集运用证据证明犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的法律义务。举证责任主要是指当事人提供证据证明有利于自己主张的责任，特别是在法律上对于妨碍犯罪成立的事实，当事人有提出证据的义务。关于证明责任的分担，有着多种学说，笔者认为：巨额财产来源不明罪的举证责任为倒置，证明责任为减轻。因为，行为人负有说明巨额财产来源的义务，如果行为人不予说明，则会承担被判处巨额财产来源不明罪的后果，举证责任实际上加在了行为人一方，然而检察机关并不是可以轻松的将一切都推给行为人，依然需要围绕犯罪构成要件收集、运用证据，证明行为人的犯罪成立。因此，证明责任方面，检察机关由证明“现状发源”转变为证明“现状存在”，从而减轻了证明责任的程度，方便了诉讼。
二、关于刑法修正案七之法定刑修改
与原规定相比，刑法修正案（七）草案有两点重要修改∶一是将巨额财产来源不明罪的最高刑从五年提高到十年；二是将一个量刑档次修改为两个量刑档次。加重巨额财产来源不明罪的刑罚确有必要，但同时必须澄清两个问题：第一，在立法上适当提高巨额财产来源不明罪的法定刑，并不意味着巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的法定刑“等量齐观”。有人认为，很多巨额财产来源不明罪就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪，所以应该将巨额财产来源不明罪的量刑幅度提高到与贪污罪、受贿罪一样。这种观点有失偏颇，因为我们也并不能证明巨额财产来源不明罪中涉及的财产完全就是贪污或者受贿所得。第二，巨额财产来源不明罪的法定刑提高了，司法机关肩上的责任并没有减轻。说贪官“巨额财产来源不明”，是因为司法机关查不清，没有足够的证据证明这部分巨额财产是贪污、受贿所得。这说明司法机关的侦查手段和侦查技术确实有需要提高和改善的地方。在反腐败形势依然严峻的情形下，借鉴外国和我国香港地区查办腐败案件的经验，赋予职务犯罪侦查机关一些特别的侦查权，对于查清巨额财产的来源，更有力地打击职务犯罪，也许是一件值得期待的事情。
三、关于完善巨额财产来源不明罪相关制度建设的思考
（一）完善财产申报制度。
要使巨额财产来源不明罪充分发挥其立法价值，需要加强财产申报的立法层级，进行法律层面的立法，仅以政策性文件规定是不适宜的，至少应以成文法的形式加以规定。对申报主体进行更细致的规定，将各类党政机关、国有企事业单位中县处级以上单位负责人和部门负责人、乡镇党政机构中的负责人、军队团级以上负责人、所有法官检察官纳入财产申报体系。明确细化财产申报的范围，并且完善财产申报的程序，并设立专门的机构受理财产申报。
（二）个人存款实名制。
我国现阶段个人存款实名制包括个人储蓄帐户实名制度和银行结算帐户制度。对于本罪而言，实名制的功用主要体现在防范犯罪的功能。实名制下，个人存款较易查清，有助于对行为人财产的核实。行为人若拒不申报或者虚假申报，要想法设法转移存款，增加了犯罪成本，加大了犯罪暴露的几率。目前，实名制虽已颁行，但是存在诸多不完善之处，如个人允许在不同银行以个人名义开户，不利于查清个人存款，存款人以其子女名义存款，也极可能被排除在个人财产之外。
（三）大额、可疑资金交易报告制度。
银行等金融机构在为客户提供服务时，发现大额交易、可疑交易时，应该及时通知中国人民银行或者国家外汇管理局进行审查、分析，发现涉嫌犯罪的，及时向公安部门报告。中国人民银行或者国家外汇管理局，对认为涉嫌犯罪的，应当按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将资料移送司法机关，并不得泄露。
（四）其他制度以及道德建设。
其他的相关制度如：企业注册资金的审查制度，个人申购股票资金来源审查制度等。但是我们也该看到，制度建设固然重要，然而，马克思主义哲学告诉我们，内因才是决定事物属性的决定性因素，因此，在加强各项制度建设的同时，我们不应忽视对于思想道德领域的建设，恩格斯说“每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德”。我们应当总结历史的经验，使道德观念渗透到社会生活的各个领域、各个层面，潜移默化、深入人心，这样才能从根本上遏制住各种犯罪。
作者简介：杨志成，男，1985年生，华融湘江银行股份有限公司湘潭分行客户经理，中国政法大学法律硕士学院2012级在职研究生，主要从事民商法学研究。