安庆甲[1]2003年在《论商标权的侵犯及救济》文中研究说明本文以我国现行法律规定为主线，运用实证分析的方法，论述了商标权的侵犯及救济问题，力求使现行法律规定更好的得以适用，商标权的救济机制进一步完善。文章首先揭示了侵犯商标权行为的表现，对各种侵权行为的特点、危害性，特别是如何正确理解和适用我国法的相关规定作了深入探讨。接着，探讨了侵犯商标权责任的认定，指出：可在继承与完善我国侵权民事责任制度的同时设立物上请求权或知识产权上请求权制度来保护商标权；侵犯商标权的损害赔偿宜采用过错责任为主、过错推定责任为辅的归责原则；随后，探讨了侵犯商标权诉讼中可以作为抗辩的事由，如合理使用、在先权、商标权无效等；最后，探讨了运用和完善诉讼和诉讼外两种方式救济商标权的问题。
刘维[2]2014年在《商标财产论》文中研究表明商标权被传统地归类为私权和知识产权，但商标权具有区别于典型知识产权的特征。商标权的本质困扰着商标法研究者和裁判者，商标救济的真正基础究竟是保护商人的财产利益还是保护消费者免受混淆误认之虞？本文提出了商标财产本质论，认为商标法是权利授予法，发动商标救济的动因是商标权的支配力，保护商人的财产利益是商标救济的真正基础，消费者的利益在商标法中不具有独立性，应当根据支配性原理解释和重构商标侵权规则。全文共有五章，第一章引出商标法体系定位的困惑，第二章从历史角度论证商标财产论，第叁章从规则适用角度研究商标财产论，第四章构建新型（内涵）的商标财产论，第五章研究商标财产本质论的运用。本文第一章是商标法的体系论，是对商标法的体系定位进行研究，着重对商标法与反不正当竞争法之间的关系进行阐述。商标法与反不正当竞争法既有联系又有区别，商标法的体系定位成为困扰研究者的问题，彰显商标权本质研究之必要。两者之间的差异对决定商标法的归属更具意义，体现了商标法的个性化特征，是商标财产论研究的序曲。就联系而言，商标法和反不正当竞争法均源自欺诈侵权之诉；在我国，仿冒之诉与商标侵权共同组建了商业标识保护体系，两者在构成要件上具有多个相同的联结点；商标法和反不正当竞争法还具有相同的救济请求权。就差异而言，商标法和反不正当竞争法具有不同的保护客体，前者的私法特征浓厚，商誉是商标权的客体，商标侵权之诉的核心在于制止贸易被转移对商人所造成的损害，商标保护的目标在于保护商人的财产利益。商标法不为消费者提供专门保护，商标法不存在消费者协会或其他公立机构的诉权问题。就不法行为的构成要件而言，商标法中的“竞争关系”和“竞争行为”均具有区别于反不正当竞争法的内涵。就类型化程度而言，商标侵权行为的类型采法定主义，具有封闭性，而不正当竞争行为则呈现出开放性的特点。第二章是商标财产论的历史论，是在商标法的早期和晚近发展历史中梳理出商标权的本质。第一节透过商标法的早期发展历史梳理商标权成为一种财产权的过程和原因。十九世纪后半叶，商人对商业利益的保护诉求、古典自然法思潮、英国司法运动的倡导以及商标立法运动等因素相互呼应，使商标权的类型化障碍通过中央注册登记制度的引入而得到解决，商标权作为一种财产权的观点广为接受。第二节通过考察近现代商标法的发展史，发现商标财产论的基础地位。商标功能对商标权扩张的拉动作用不能稀释商标权本质的认识，质量保证功能、广告功能和投资功能实质上都是商标财产论的直观运用、体现了商标权作为一种财产权的逻辑，而最具争议的识别功能的扩张，一旦结合商标法早期发展过程中早已解决的混淆可能性的地位，也不难理解识别功能发展的背后仍然是权利人财产权控制范围的扩张，仍然是在商标财产论的框架之中。第叁章主要从规则适用角度界分商标财产论和商标功能论，可以称为商标财产论的规则论。代表功利主义哲学的商标功能论，将商标法作为反不正当竞争法的一环，将商标作为实施仿冒行为的工具，以商标功能是否受损（消费者是否受到混淆）为商标侵权标准，以行为的不正当性作为发动救济的源泉。依照商标财产论，发动商标救济机制的动因是商标权的支配力，保护商人的财产利益是商标救济的基础，商标权（支配权）受到侵害是商标侵权认定的标准，消费者混淆可能性则是判断财产损害即将发生的事实证据。以法哲学基础作为商标本质论的论证标准，在于检讨商标财产论与商标功能论在法哲学上的正当性。体现商标财产论的自然法哲学对商标权类型化的贡献功不可没，在商标法的发展早期阶段为商标权的正当性提供了道德基础，而体现商标功能论的功利主义哲学对现代商标法规则的建构和解释则越来越有说服力。以保护对象作为论证标准，商标权是商标法框架中的一种权利，也是反不正当竞争法框架中的一种财产法益，但究其本质而言，商标权是一种财产权利，其所调整的是商人对商标中商誉的支配关系。以构成要件为论证标准，未注册商标的保护存在地域性权利现象，注册商标的保护则不支持远方市场的使用，在商标的“相同使用”情形，依照商标权的支配力可直接认定成立商标侵权，至于是否发生混淆可能性则在所不论。论文第四章是对商标财产论的重构，旨在调和商标财产论和商标功能论之间的矛盾。第一节沿着传统民法的研究路径，构造商标权的支配法律关系。文章认为，商标权的客体是承载在商标中的商誉，商标权人可对其商誉直接支配，商标权内容的实现无需第叁人协助。商标权是一种支配权，具有占有、使用、收益和处分权能，遵循“所有权权能分离理论”，在此意义上，商标权是一种类似所有权的完全物权，商标权人可基于其意志创设“类定限物权”，被许可人的独占许可权就是一种类定限物权。商标权的支配性，意味着在缺乏可适用的规则时，原则可类推适用传统物权法规则。共有人对商标权的处分，如转让和放弃商标权，应取得全体共有人的同意；每一共有人均可提起商标侵权之诉，无需经其他共有人同意。就善意取得而言，登记簿上商标权属的稳定性并不高，难以保障商标权的交易安全，不足以产生商标权属的公信力，商标权不能适用善意取得。如何解释竞争性特征在商标财产论中的地位，是第二节需要解决的问题。在商标法体系内部，贯穿在商标法原理和规则中的“中等消费者”、“混淆可能性”、“商品或服务相同或类似”、“商品或服务知名度”等市场因素，与传统财产权没有直接关系，而与市场竞争相关，商标权具有竞争功能，商标法以确保商品的自由流通和市场的有序竞争为目标之一。竞争功能影响着商标权规则的建构和商标权本质的判断。传统财产法的研究思路无法解释商标法的全部规则，商标法兼具有动态资源利用法的特性。贯穿在商标法中的“中等消费者”、“混淆可能性”、“商品或服务相同或类似”等市场因素构成对商标支配权的限制，统一于商标财产论中。商标权竞争功能的限制主要有叁个方面：商标使用的限制，即商标使用对注册商标权行使及效力的限制；竞争关系的限制，即商标禁止权的“射程”仅限定在相同或类似的商品或服务上；竞争秩序的限制，即商标权的外围边界由商标功能来划定，商标功能是竞争秩序的体现，损害商标功能实质上是对竞争秩序的损害。第五章阐述商标财产论的运用，第一节依据这一理论对商标权基本问题进行回应，第二节研究这一理论对商标法具体规则的解释和建构意义。商标法规则的解释和建构应遵循所有人中心主义。就保护目标而言，商标法的立法目的是保护商人的利益，消费者的混淆可能性是证明商标权人贸易被转移（损害即将发生，即传统民法上的“危险”）的事实证据，混淆可能性的认定在性质上是一种事实判断。“混淆标准”并未在商标法中树立一个与“所有人中心主义”相对立的“消费者中心主义”，不具有独立性，也不应称为侵权认定的“标准”。商标法上的支配关系体现为商标权人与商誉之间的“一一对应的联系”。就商标权归属的争论而言，商人对商标权的享有乃基于法律的授权，所授予的商标权是一种支配性质的权利，商标权的积极和消极权能均源自于支配力。支配属性是商标权的本质属性，商标法的真正归属是知识产权法，而不是反不正当竞争法。商标法以保护商人利益为最终目的，间接地保护消费者不受混淆误认的公共利益，这种间接保护可以理解为一种“反射利益”。现代商标法的保护目的呈现多元化的发展趋势，但并未脱离商标权的本质，是否应启动商标救济机制，仍需回归构成要件的分析。就商标侵权规则而言，首先，商标权的保护范围可划分为专属区域和延伸区域，两个区域均属财产利益的区域，是商标权的支配范围。其次，落入商标权专属区域的行为，即在相同商品或服务上使用相同商标的行为，构成商标侵权，至于商标未使用或者存在实际混淆的市场调查报告等因素，则在所不问。是否落入延伸区域的行为则根据商标使用行为、混淆可能性或淡化可能性进行认定；混淆或淡化可能性是损害发生的表征，并非商标侵权的要件，存在混淆或淡化可能性则表明存在侵犯商标权的危险，依支配权对危险排除的原理可请求消除危险。最后，对商标支配权的侵犯是指商标权人不能圆满自由地支配承载在商标中的商誉，使商标权人的支配利益“外溢”，商标法应以商标显着性受到损害为侵权判定标准，对显着性不同的商标掌握不同的认定尺度（淡化可能性或混淆可能性）。商标权所控制的行为是商标使用行为，应以商标使用行为作为界分商标直接侵权和间接侵权的标准。
董桂文[3]2006年在《贸易自由化下的平行进口法律规制研究》文中认为平行进口是一个与知识产权相关的国际贸易问题。这意味着,平行进口既是一个国际贸易问题,又是一个知识产权保护问题。随着知识产权与国际贸易关系的愈益密切,平行进口成为WTO多边贸易体制中的一个重要课题。平行进口之所以成为一个在国际贸易和知识产权保护领域备受关注和争议的问题,是因为在平行进口中体现了难以调和且不易取舍的复杂利益关系。与平行进口所涉及的复杂的利益关系直接相关,国际上对平行进口的法律规制并未达成一致意见。在浩繁的国际公约或条约中,尚没有一个针对平行进口问题作出规定。就连声称取得广泛共识的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS),对这一问题也采取了不置可否的回避态度,把这个问题留给了各个成员国自行处理。平行进口法律规制的复杂性和艰巨性由此可见一斑。许多国家和地区现有的平行进口法律规制方法表现出多样化的特点,表明了人们对不同利益的强调和侧重,同时也说明了对平行进口的法律规制很难通过单一的方式得到实现,而必须从不同的部门法中分别寻找规制途径,进行多层面的法律规制。在平行进口法律规制中存在着丰富的理论学说和判例法规则,与不同的部门法相结合,对这些学说和规则的不同理解和运用直接影响到平行进口的定性。本文在对平行进口概念、形成发展和分类以及复杂的利益关系进行分析阐述的基础上,从对平行进口多法律层面规制的角度出发,重点论述了知识产权法、合同法和竞争法对平行进口的法律规制,进而以世界各国对平行进口的法律规制为借鉴,提出了构建我国平行进口法律制度的一些设想。本文通过下面六章内容围绕平行进口的法律规制展开讨论。第一章对平行进口的概念进行了辨析。通过对目前学界采用的诸多平行进口概念的辨析,分析了这些概念存在的不足,并在对平行进口概念中几个关键性词语含义进行辨析的基础上阐述了本文平行进口的概念。认为平行进口作为一个法律术语,其概念应该是缜密周全而包含所有形态的。平行进口是指在国际贸易中,合法持有知识产权产品的一方未经进口国相关知识产权权利人同意,将该产品经由合法途径进口至对该知识产权保护的国家并销售的行为。在概念界定的基础上,本文阐述了平行进口的法律特征。
叶赟葆[4]2014年在《抗辩视角下商标权限制体系研究》文中指出在知识产权法领域，与着作权限制和专利权限制相比，从国际条约到不同国家和地区的商标立法和司法实践，再到理论研究层面，商标权限制所受关注的程度都相对较低。从不同角度对商标法基本理论进行的研究都注意到了商标权限制制度的完善具有必要性，而最迫切要解决的是商标权限制体系的构建。本文认为，商标权限制是商标法理论上的概念，其本质是在商标权人提起的侵权诉讼中，商标法基于公共利益和第叁人合法权益的考虑，为被诉侵权人设置的对抗商标权人停止侵权请求权或损害赔偿请求权的抗辩事由，因而以抗辩为视角可以构建商标权限制体系。根据对抗的内容和法官能否主动审查的不同，一般将抗辩分为事实抗辩和权利抗辩，事实抗辩包括请求权未发生抗辩和请求权消灭抗辩，权利抗辩即抗辩权，包括永久性抗辩权和一时性抗辩权。本文对具有代表性的国家和地区立法及司法实践中不同类型的商标权限制进行了比较法分析，归纳了其中的共性和差异之处，并且分析了不同类别的商标权限制属于请求权未发生抗辩、请求权消灭抗辩抑或是抗辩权，构建了商标权限制的抗辩规范体系。《中华人民共和国商标法（2013修正）》（下文称新《商标法》）将于2014年5月1日生效，新《商标法》第59条规定了注册商标的正当使用和在先使用。本文认为，这是我国商标立法首次在法律层面明确规定了商标权限制，但有限的叁款内容并不足以涵盖所有类型的商标权限制，虽然在新《商标法》规定的注册商标撤销制度、无效宣告制度中也存在可被视为商标权限制的内容，但能否在侵权诉讼中作为抗辩事由适用均未明确。新《商标法》中对商标权限制的规定仍显得零散不成体系。因此，以抗辩为视角完善商标权限制体系在我国不仅具有理论研究意义，也具有立法和司法实践中的现实意义。除导言和结语外，全文正文部分包括四章内容。第一章“商标权限制基本理论问题探究”界定了商标权限制的内涵，梳理了商标限制的法律渊源，提出以抗辩为视角在理论上构建商标权限制体系并对不同表现形式的商标权限制进行了分类。本章主要论述了叁个方面的内容：第一，在比较现有研究中关于商标权限制定义和不同称谓的基础上，本文指出主流观点对商标权限制的定义侧重于“不侵权”的定性，而没有更具体地指明不侵权的认定在商标侵权诉讼中体现为被诉侵权人的抗辩，进而以抗辩视角界定了商标权限制的内涵，即在商标权人提起的侵权诉讼中，商标法基于公共利益和第叁人合法权益的考虑，为被诉侵权人设置的对抗商标权人停止侵权请求权或损害赔偿请求权的抗辩事由。第二，现有研究大多以商标权限制的法律渊源作为标准对商标权限制进行归类，包括商标法中的商标权限制、反垄断法中的商标权限制和其他部门法中的商标权限制。本文认为，根据本文对商标权限制内涵的界定，不同法律部门中的商标权限制可以统一规定在商标法中，作为商标侵权诉讼中被诉侵权人的抗辩事由。第叁，以抗辩为视角界定的商标权限制内涵决定了抗辩可以作为构建商标权限制体系的主线，根据对商标权限制的发生理由不同，不同表现形式的商标权限制可以被归为基于正当目的或理由的使用之限制、注册商标不使用及商标权滥用之限制、注册商标专用权效力瑕疵之限制和诉讼时效及衡平法原则之限制四大类。第二章“商标权限制类型的比较法分析”基于第一章对商标权限制的分类采用比较法的研究方法，对目前不同国家和地区商标立法和司法实践中的各类商标权限制逐一展开比较分析，不同国家和地区的做法虽有差异，但也体现出很多共性，这些相似之处反映了商标权限制的规律，可供我国参考和借鉴。不同表现形式的商标权限制分为四大类：第一，基于正当目的或理由的使用之限制包括商标合理使用、商标权利用尽和商标在先使用。第二，注册商标不使用及商标权滥用之限制包括注册商标专用权人未实际使用商标导致侵权请求权被排除或者构成商标权放弃、以违法方式使用注册商标的商标权滥用行为和违反竞争法的商标权滥用行为。第叁，注册商标专用权效力瑕疵之限制包括不正当手段取得商标权和商标具有功能性。第四，诉讼时效和衡平法原则之限制包括诉讼时效和禁止反悔、默许及懈怠的衡平法原则对商标权的限制。第叁章“商标权限制的抗辩规范体系构建”在对抗辩进行分类及阐明分类意义的基础上，指出商标法适用该分类的同时要考虑自身的特殊性，并且分析了不同表现形式的商标权限制所属的抗辩类型，构建了商标权限制的抗辩规范体系。本章主要论述了四个方面的内容：第一，根据对抗的内容和法官是否能够主动援引的不同，抗辩可分为事实抗辩和权利抗辩，事实抗辩包括请求权未发生抗辩和请求权消灭抗辩，权利抗辩即抗辩权，包括永久性的抗辩权和一时性的抗辩权。英美法系的积极抗辩接近于大陆法系的抗辩权，本文将其放在抗辩权中讨论。第二，将抗辩分为事实抗辩和抗辩权的主要意义在于这两类不同的抗辩对请求权制约程度不同，决定了被诉侵权人给付嗣后能否以不当得利请求权要求返还。第叁，商标法作为私法可适用抗辩的一般分类，同时也要考虑到商标权取得的特殊性、商标使用的重要性和商标权限制规范逻辑的特殊性。第四，在商标权限制的抗辩规范体系中，基于正当目的或理由的使用之限制和注册商标专用权效力瑕疵之限制属于请求权未发生抗辩；注册商标不使用之限制属于请求权消灭抗辩；诉讼时效限制和懈怠、默许和禁止反悔等衡平法原则之限制属于永久性的抗辩权；商标权滥用之限制属于一时性的抗辩权。第四章“抗辩视角下我国商标权限制体系之完善”分析了我国新《商标法》对商标权限制的规定，提出了抗辩视角下我国商标权限制体系的完善建议。本章主要提出了叁个方面的建议：第一，对于构成请求权未发生抗辩的商标权限制，应当增加规定指明商标权人的合理使用；明确规定商标权利用尽原则及例外情形；在先使用抗辩仅适用于在后善意注册的场合，适用条件中应删除在先商标具有一定影响力的要求，增加规定在先使用应当是连续使用；在无效宣告程序中，增加规定违反禁止性规定或不具有显着性的商标在注册后经过使用产生显着性的不再被宣告无效。第二，对于构成请求权消灭抗辩的商标权限制，应当将注册商标不使用不得请求损害赔偿修改为不得请求停止侵权，这样才能与无正当理由连续叁年不使用制度相呼应；在注册制度下强调注册商标的使用还可以在异议程序和无效宣告程序中规定提起异议和无效宣告请求的注册商标权人应当提供注册商标已实际使用的证据；撤销程序中的无正当理由连续叁年不使用和注册商标构成商品通用名称，都属于商标权效力归于消灭的情形，也都属于商标权限制类型中的商标权放弃。第叁，对于构成抗辩权的商标权限制，可以在无效宣告制度中借鉴默许的限制规定，以更好地解决在先权利人与在后注册商标权人的权利冲突，同时还可以规定懈怠抗辩权和禁止反悔抗辩权；《兰哈姆法》规定的以违法方式使用商标误导消费者的商标权滥用行为，我们也可以将其规定在撤销制度中，同时也构成商标侵权的积极抗辩。
李媛[5]2007年在《商标权限制研究》文中提出商标权限制是指在某些情况下,商标权人的权利与他人的正当权利或公众利益发生冲突,法律为了保护他人的合法权益,协调权利人与社会公众利益的关系,对商标权人专有权利及其法律保护作出必要限制。各国对商标权的限制的内容通常包括以下几种:商标的合理使用、商标权穷竭、商标在先使用权。对商标权进行限制体现了商标法的发展趋势。对商标权限制进行研究有利于完善我国商标权制度,同时有利于平衡商标权人与竞争对手及消费者间的利益和维护公平竞争的市场环境。商标权限制是利益平衡理论对商标法的要求。商标权限制是实现商标权人利益与消费者利益和一般公众利益均衡的需要。商标权限制体现了对商标权益分配的公平正义观。商标权限制体现了促使商标权人承担促进知识和信息被公众接近与利用的社会责任。商标合理使用包括商业性使用和非商业性使用。商标合理使用可以结合使用的主、客观方面从六个标准进行判断。商标权穷竭从穷竭的地域范围上划分有叁种类型,即国际穷竭规则、国内穷竭规则和区域穷竭规则。商标平行进口是指内容相同的商标产品在两个以上国家均获得商标权保护,未经授权的进口商将此种商标产品从一国进口(或出口)到另外一国的行为。商标平行进口理论争议的焦点就在于商标权穷竭原则是地域性还是普遍性的原则。未注册商标经过使用便会凝聚一定的商业价值,对其在先使用权进行保护是市场经济发展的客观需要。可以弥补注册主义原则的不足,也是保护既有利益的需要。对在先使用权的保护要符合必要的构成要件。各国对商标合理使用都在其商标法规中作出了规定,我国还没有将其作为法律形式予以规定。在目前的情况下,只有加快相关立法进程,才能及时应对出现的情况。对于商标权穷竭和商标产品平行进口我国应持立法暂时搁置,利用司法暂行准则明确目前的支持态度,并签订国际双边多边协定,加强国际沟通。我国应在《商标法》中明确规定商标在先使用权。商标在先使用权毕竟只是一种有限的使用权,无法与商标权相对抗,其在行使时要受到一定的限制。
赵崇毅[6]2006年在《商标权保护若干问题研究》文中进行了进一步梳理商标权保护制度是一项建立良好社会经济秩序和公平竞争环境的根本性激励机制,同时,商标权保护也是一个复杂的系统工程。本文首先明确商标权保护的内容和商标权的限制。作为一种排他性的民事权利,商标权的保护内容主要包括专用权、禁止权、使用许可权、续展权和出质权等权利。当然,商标权的保护并不是绝对的,其限制主要体现在基于合理使用制度、权利用尽原则和在先使用权等叁个方面;文章接着分析和探讨了商标侵权行为在主观上、客观上、损害后果、损害后果与违法行为之间的因果关系等方面的构成要件,将各种商标侵权行为按其具体内容进行类型化分析;最后,重点阐述了商标权保护系统化的重要意义及商标权保护系统中的民法保护、刑法保护和行政法保护,以期对商标权保护有一个较为全面认识。
黄保勇[7]2012年在《未注册商标的法律保护研究》文中研究指明未注册商标的法律保护问题存在于实行商标注册制的国家。在我国，基于人们对商标抢注现象的关注和对商标理论的反思，未注册商标的法律保护问题才引起理论界的重视，并且成为我国商标法的第叁次修改被讨论的问题之一。完善关于未注册商标的立法保护，必须以一定的理论认识为基础。任何合理的立法都是合理的观念的产物，任何合理的观念都来源于对事物本质及客观规律的认识。当前，在理论上，对未注册商标的法律保护需要探讨和解决的问题主要集中在叁个方面，一是未注册商标保护的理论基础；二是未注册商标的保护范围；叁是未注册商标的保护方法。同样，对上述问题的探讨也要以人们对未注册商标的本质认识为基础。但是，传统商标法的思维是一种“财产”思维，即将商标视为一种符号，授予商标权是基本的保护方式，将商标权视为一种法定财产权，将商标法视为“准物权法”。按照这种思维逻辑，不仅未注册商标保护的正当性和保护方法都无从谈起，而且又出现两个新问题，一个是商标权的绝对化倾向，另一个是对商标使用、商誉的理解片面化。产生这些问题的原因是只看到人与商标标志物的关系，没有从商标所有人、消费者和其他竞争者叁者之间的关系中予以思考，从而无法揭示商标的真正市场意义。因此，研究未注册商标的法律保护问题需要进行方法或视角的创新。本文倾向于商标法的实证化研究，并认为萨维尼将民法得以实证化的法律关系理论可以用在商标法的研究中。按照萨维尼的理论，如果把商标权放在商标权法律关系中去理解，就会更全面的理解商标权的内容；如果理解商标权法律关系的基础是商标使用关系及商事交易关系，就会发现法律上的商标使用的判断不能只考虑商标所有人。但是，这种法律关系的思维方式并不能直接适用于未注册商标的法律分析，因为普通未注册商标和有一定影响的未注册商标在很多国家并不能取得商标权。这样，为了坚持实证化的研究方向，我们必须从商标法律关系的基础社会关系中寻找突破口。本文认为，商标权存在的现实基础正是伴随商标存在的商事交易。商标法中的商标所有人与消费者的关系其实就是商事交易的关系，反不正当竞争法就是通过制止其他经营者的不正当竞争行为以维护商标所有人的正常商事交易关系。因此，本文坚持以商事交易的视角研究未注册商标的法律保护。商事交易的视角与商标“财产”思维的根本区别是，商事交易的视角的本质是人与人之间的关系的视角，而“财产”思维是人与物之间的关系的视角。商事交易的视角将商标视为一种市场信息，其意义是影响和控制市场行为；认为商标法律关系同时存在财产基础和竞争利益基础，商标权具有财产属性和竞争属性；认为商标法不仅是财产法，而且是市场经济的交易规则。本文采用商事交易的新视角和这种视角带来的关于商标、商标权和商标法的新观念，全面研究未注册商标的法律保护问题。第一章主要探讨未注册商标保护的理论基础。首先，从商事交易的视角，阐述了未注册商标保护的市场机制和法律机制的区分。未注册商标就是人们的自由选择，对这种自由，我们必须要尊重，这就要求法律对未注册商标的干预要保持合理的限度。这个规律被日本的知识产权教授田村善之先生称为“市场与法律作用的分担”。而笔者将其称为市场机制与法律机制的区分。依照这种认识，本文主张要坚持法律保护的有限性，反对法律万能主义，在未注册商标保护领域，对直接得到法律保护的未注册商标予以条件限制，换而言之，法律保护的是狭义的未注册商标，不是广义的一切商标标识。对法律保护之外的未注册商标，由市场机制予以调节。第二，以自然法哲学为视角，阐述了未注册商标法律保护的道德上的正当性。受到彼得·德霍斯的影响，本文试图从自然法哲学的理论寻找未注册商标的保护的正当性，但是，本文的路径是从自然法的基本理论出发，而不是从自然法的某一具体理论出发，进而指出商标法的法哲学价值是自由和以自由为基础的秩序，未注册商标是人的自由的体现，未注册商标保护的道德上的正当性就是尊重人的自由。对于未注册商标而言，通过其所有人的自由使用，维护的是一种以自由为基础的竞争秩序。具体来说，通过使用未注册商标的经营者的自由竞争，通过对假冒未注册商标的不正当竞争行为的禁止，最终维护消费者的权利。这种表达既符合市场的本来状态，又符合自然法哲学原理，还可以澄清关于未注册商标的错误观念。比如，我国的商标法一直摆脱不了行政管理本位，这种观念的价值就是秩序和秩序之下的自由，因未注册商标无法发挥管理功能，自然而然，就得不到重视。第叁，以商标使用和商誉保护为视角，阐述了未注册商标法律保护的现实合理性和实质正当性。商标使用和商誉在未注册商标的保护中具有非常重要的地位。商标使用是未注册商标存在与保护的实质性条件，商誉是未注册商标法律保护的直接根据。商誉来自于商标使用，因商标使用产生的商誉是未注册商标法律保护正当性的实质性根据，商誉保护符合法律所主张的实质正义的要求。商标使用的本质是一种市场行为，是一种通过商标工具影响和控制市场的行为。至于对商誉的理解，本文采纳“商誉是一种关系利益”的概念，这种表述与商事交易的视角是契合的。按照这个解释，商标的商誉不仅是一种现实利益，还包括一种预期利益。比如，有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标的商誉就是一种现实利益，而对于申请而未使用的商标就是一种预期利益，这样就可以解释为何对侵犯注册而未使用的商标的行为不予以赔偿救济了。第四，分析了未注册商标的保护目的，阐述了现代商标法与反不正当竞争法的保护未注册商标目的的一致性。未注册商标的保护目的问题，单纯从商标法或反不正当竞争法的角度去思考都可能出现片面的观点。本文认为，商标法中的商标所有人、消费者和社会公众具有根本利益的一致性，商标法的叁大目的具有同等重要的地位。商标法的叁大目的的协调对未注册商标保护的理论意义在于我们必须找到一个包括叁种利益的平台作为分析商标法律关系的基础。长期以来，我们将商标视为“准物权”，从支配的意义上分析商标的权利产生、权利内容、权利变化，这种分析的视角就是人与物的关系。而本文认为，分析未注册商标所有人、消费者、其他竞争者叁者之间的关系，才能找到未注册商标问题的实质。而未注册商标所有人、消费者、其他竞争者叁者存在的平台就是未注册商标赖以存在的基础“商事交易”。无贸易就无商标，本文进一步认为“无市场就无商标”，商标就是一种市场交易的工具，商标权就是影响人的自由的工具，商标的意义不在于“财产”，而在于对市场上人的行为的影响，商标的意义就是市场控制意义。因此，实现未注册商标保护的叁大目的的协调，就要从商事交易的视角研究未注册商标的保护。第二章探讨未注册商标的类型化，旨在明确未注册商标法律保护的范围。理想的未注册商标保护依据仍然是未注册商标法律制度的体系化。未注册商标法律制度体系化的基本要求就是未注册商标的类型化。类型化的未注册商标也就是未注册商标类型化的对象。出于研究未注册商标的需要，我们把可以类型化的对象限定在符合法律规定条件的未注册商标。尽管未注册商标占据了商标总量的绝大部分，但是，无论是理论界还是实务部门，对未注册商标的关注远远不及现实的需要。一般认为，未注册商标自然地存在，不需要关注“成为未注册商标”的条件，对于未注册商标的法律保护条件也是泛泛而谈得较多。因此，本文在阐述了未注册商标类型化的必要性之后，接着讨论了纳入类型化的未注册商标的条件。至于未注册商标的分类，基于商事交易的视角，本文采用普通的未注册商标、有一定影响的未注册商标和未注册的驰名商标的分类，并认为这种分类方法是合理的，其反映了未注册商标的保护基础，尤其是“有一定影响”可以表达未注册商标的市场工具意义。最后，从学理上分析，根据是否直接以商标的形式而存在可分为一般的未注册商标和特殊的未注册商标，根据是否有特定的名称可分为有名未注册商标和无名未注册商标，并分别阐述了这种观点的意义。第叁章探讨商标法对未注册商标的保护。首先，文章阐述了普通未注册商标确权的非可行性，提出了对未注册商标的过度干预不符合市场中的自由竞争原则，无条件的保护就是对商标“标志物”先占的保护，商标法对普通未注册商标的间接保护是制止欺诈。第二，依据有关国家的立法，分析了有一定影响的未注册商标的保护条件和方法，探讨了有一定影响的未注册商标在注册制中的商标权保护模式和有一定影响的未注册商标的先用权保护模式，并重点对德国和美国各自的做法进行了评析，然后，对这两种模式进行比较。文章指出，这两种模式对有一定影响的未注册商标都给予了法律承认，这是两种模式的共同点，但是，两种模式的不同之处是两种模式隐含的哲学基础不同；与商标权模式相比，先用权模式在逻辑上先天不足，先用权模式自始就是为解决与注册商标的冲突而设立的，不是为未注册商标所有人考虑的，这种模式只能反映人类利用法律工具的任性而不是追求真理；与商标权模式相比，先用权模式无法反映商标的本质意义。商标的本质意义是对市场行为的影响和控制，商标的利益是商标所有人、消费者与其他竞争者相互关系中产生的利益。先用权模式会导致消费者的分裂和未注册商标所有人与消费者关系的断裂，其结果是，未注册商标无法再完整地体现商标的本质及其意义。与商标权模式相比，先用权不是产权，不能成为交易的对象。按照科斯定理，产权界定是商事交易的前提，有了产权才可能形成交易规则。一般认为，商标法中的先用权是不能转让的。既然如此，商标法上的先用权规则并不具有交易规则的意义，显然其作用非常有限。文章认为，除了先用权模式表现了对商标审查机构的尊重外，对有一定影响的未注册商标采取先用权保护模式无异于作茧自缚。对于未注册驰名商标，文章重点总结了其保护基础的变化，即早期规定体现了诚实信用的法律原则，而现在则出现独占论倾向和效率至上的理念，并对未注册驰名商标的反淡化保护予以了评析，指出在理论问题和相关立法没有修改的情况下，我国司法中所谓的“反淡化实践”应该缓行。第四章探讨不正当竞争法对未注册商标的保护。文章首先阐述了商标法与反不正当竞争法的关系，对反不正当竞争观念更新及立法示范条款予以解读，阐述了反不正当竞争法的目标的变化对保护未注册商标的影响、反不正当竞争法的调整对象的变化对未注册商标的影响、反不正当竞争法一般条款的变化对未注册商标保护的影响、从“假冒”到“不公平竞争”的理念变化对未注册商标保护的影响，并指出了商标法与反不正当竞争法在保护未注册商标方面的融合趋势。第二，文章阐述了反不正当竞争法保护未注册商标的条件，从商事交易的视角重点分析了反不正当竞争法制止未注册商标假冒和反向假冒的行为。第五章阐述民法和版权法对未注册商标的保护。首先，关于民法对未注册商标的保护，文章重点对一个流行的观点“普通未注册商标是一种合法的利益，可以得到民法的保护”进行了剖析，指出民法对普通未注册商标的保护不是对普通未注册商标所有人利益的保护而是对普通未注册商标所有人的商事自由的尊重，具有抽象的意义。如果对这种自由予以保护，就只能依据民商法中的其他具体规定，本文进一步指出，这里的未注册商标就不是知识产权意义的未注册商标。只要使用未注册商标，就享有相应的权利，这种认识的根源是洛克的劳动论，已经被证明是片面的。普通未注册商标使用人享有民商事自由，将普通未注册商标视为自然产生的利益，会直接威胁市场自由。至于版权法对未注册商标的保护，文章指出，版权对未注册商标的保护主要是商标所有人出于商标战略的考虑，版权法对有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标的意义不大。第六章探讨我国未注册商标保护的立法完善。文章反思了我国未注册商标的法律实践中的两个问题。对于商标抢注行为，文章指出注册机关有义务制止商标抢注行为，而制止商标抢注可以结合诚实信用原则。对被动使用问题，基于商事交易的视角，文章结合具体案例全面阐述了商标使用与被动使用的区分，指出消费者的商标意义的表达不同于具有市场意义的商标使用，要结合不同的对象，正确理解商标被动使用的含义。文章最后提出，完善我国的未注册商标保护，现实选择是采用先用权模式和反不正当竞争法同时并举。具体做法是：在商标法申请商标注册的条款里，要求明示“使用意图”，为未注册商标的保护奠定其法理基础；在商标法的相关条款明示“先用权”；在将来反不正当竞争法修改时，增加“禁止假冒和反向假冒有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标的行为”条款。
杨海刚[8]2010年在《论商标权和商号权的制度冲突》文中提出由商标权与商号权所引发的冲突纠纷在实践中愈演愈烈,已经成为知识产权保护的热点和难点问题。对解决此类纠纷现有法律规定的不足、实践执行不力,造成理论界、司法界对其中诸多问题产生争议,加深了处理的难度。本文试图将商标权与商号权的冲突放置于权利冲突的大背景中,通过对商标权与商号权的特征、权利内涵及价值来源的分析,归纳出两权冲突的形式、本质,探寻冲突的主要原因。通过剖析我国现有规范及制度在解决相关冲突方面的不足,并从比较法的角度借鉴外国法的立法经验,为合理界定商标权和商号权保护的法律体系和管理体系提供立法建议,探讨解决两权冲突的有效途径。本文主要从叁个方面探讨商标权与商号权。第一部分为商标权与商号权概述。通过对商标、商标权的分析,明确了其价值来源和权利内涵。通过对商号定义、特征的分析,得出商号权权利属性为兼具知识产权和人格权属性的商事人格权的结论,从而明确了其权利内涵及价值来源。通过对商标权和商号权的全面分析,再从两个案例入手分析出两权冲突的形式、本质和原因。第二部分是关于商号权与商标权制度冲突的研析。该部分主要分析了我国商标和商号立法体系,尤其是对商号有关制度的分析,总结出商号权保护制度本身存在的诸多缺陷。通过对商标权和商号权交叉保护规定的分析,总结出我国法律平衡冲突的制度缺陷。第叁部分为商标权和商号权同等保护的制度构想和完善,通过对国际和国外立法对商标权和商号权冲突的制度规定的比较分析,结合前文分析的我国立法和管理体制的缺陷,从完善解决冲突的立法体系和法律救济等方面提出相关建议。
秦洁[9]2012年在《商标淡化研究》文中认为商标淡化理论是商标法中最富有争议的问题之一，它在不断的争议过程中逐渐完善并得到广泛认可。商标淡化理论萌芽于大陆法系，成就于美国，而后又在其他发达市场国家或者正在构建市场的国家得以推广，至今方兴未艾。我国《商标法》第13条并未明确规定商标淡化制度，但最高人民法院对第13条的相关解释中，引入了商标淡化理论。由此，我们有必要讨论引入商标淡化理论的必要性、商标淡化理论的合理性、商标淡化理论在法律上的展开和在司法实践中的运用。这是我国商标法律制度的构建和运用过程中无法回避的问题。商标淡化理论在一定程度上来说是自由市场的要求。市场的构成，依照主体和客体分析，大致包括了商人、商人的竞争者、消费者以及商品。商标法是市场法，在市场中的重要性显而易见，它要调整的社会关系便是发生在这些要素之间，换言之，就是由这些要素组成的社会关系。商标淡化拟规制的法律范围，事实上仅是这些社会关系中的一小部分。就术语或措辞的准确性而言，应该将商标淡化表述为“驰名商标淡化”或者“强势商标淡化”。用生活化的语言来描述，甚至可以说，商标淡化理论更多地适用于那些“奢侈品牌”的法律保护。由此，商标淡化规则相较于其他商标保护规则，其所能调整的法律范围就显得狭小。但范围狭小不等于没有力量和不予关注，自由市场特别是发达市场往往通由竞争和淘汰的机制，最终形成少数重要品牌的格局。将商业垄断的评价排幵的话，这少数重要品牌所产生的社会影响力，包括文化、时尚、品位等等，通常远远超越其他普通商标。正是在这个意义上，给予强势商标确定而扩大的法律保护显得具备良好的正当性。并非所有的市场形态都能够产生这种商业效果，即少数产生更多力量。在市场尚不充分、自由或缺乏外部保障体制时，这种效果要么不存在，要么被削弱。中国显然属于后者，然而，作为舶来品的商标制度，特别是着眼服务于发达市场体中“强势商标”的商标淡化制度，在中国是否有存在的合理性、正当性；是否存在现实的适用空间；如果答案是肯定的，那又该如何适用、如何实现舶来之后的本地化，等等。这些问题构成了本文思考的路径，也成为论证的核心。本文无意重新构建商标淡化制度，更多地旨在"重新诠释”，试图为其中国式的运用提供更多的理论支持。全文分为四章，总计十二万字。第一章从历史和比较法的维度，考察商标淡化理论的演进，包括对美国、德国、日本及欧盟等经济发达体商标淡化制度的评介。由此，文作者得出这样的观点：淡化理论及其规则，是商品经济和市场发达化的表现和结果。对强势商标给予更多的保护，并非以市场不公为代价，或者说牺牲更多的大众利益。第二章从理论阐释的角度，论证商标淡化理论存在的合理性和正当性，提出了淡化理论研究的基本模型和基本问题，引入沙堆理论、自组织行为等社会学、消费者认知和心理学的观点，试图证立淡化行为应受到规治的论点，并进一步考证其转化为规则的现实空间。第叁章论述了商标淡化规则司法实现的过程，剖析了淡化判定要件和违法性排除规则。第四章讨论了淡化理论对于中国社会的经济合理性及正当性，并最终依循法律本位地方性知识的理论径路，回归到商标淡化制度如何在中国实现本土化的落脚点。本论文各章的内容简述如下：第一章商标淡化理论的演进：历史及比较法的维度。商标淡化理论是商标法中最有争议的主题之一。考察商标淡化理论的历史发展，我们发现自其产生以来的近80年历史中，对商标淡化理论的争议和讨论从未间断过。商标淡化理论被认为是商标法上的一个转折点，与传统的商标侵权理论背道而驰。学者和法官们常常质疑商标淡化理论的正当性和操作性。考察商标淡化理论的历史起源，对理解商标淡化在当代的范围和内容有深刻的意义，也有助于寻找商标淡化理论导致的诸多争议的答案。商标反淡化的理念是随着现代商业的发展，以及对商标法扩张的需求而产生的。有学者曾评价商标淡化理论的发展道路坎坷不平。本章择取世界范围内经济发达国家及地区作为分析样本，追溯商标淡化理论历史发展线索，探讨商标淡化理论产生的历史背景，梳理商标淡化理论在各个时期的主要发展特点，以及理论观念于立法和司法实践产生的主要变化和影响。商标淡化在美国的最早认识始于19世纪末20世纪初。一些法院和法学家开始注意到的不断增加的“商标盗版”现象。一些公司发现有些商家利用自家的驰名商标吸引消费者注意他们生产的产品。美国学者和律师弗兰克?谢克特被公认为商标淡化理论的缔造者。尽管商标反淡化理念最早在英国和德国的判例中都曾出现过，但是商标淡化理论真正产生、发展并进入立法却是在美国。本章考察了美国淡化理论产生和发展的历史背景、社会条件，梳理了美国联邦法院对淡化行为司法态度的迁移。学理上的倡导、司法判例的形成，最终促使淡化理论进入法律规则，并在联邦立法之前为大多数州立法所肯认。马萨诸塞、伊利诺斯、纽约及佐治亚等州相续通过了反淡化法，州立法的进一步推动了商标淡化联邦立法。1995年，《联邦商标淡化法》获得通过，该法于2006年进一步修订。追根溯源，商标反淡化保护的理念最初却是由德国学者发展起来的，后来为德国法院所接受。德国法院受理这类案件的直接依据是侵权法而非商标法。当我们考察德国商标法演进历程后，很容易作出这样的判断：商标淡化之于德国，事实上源起并发展于司法判例之中，时至今日，德国的商标法都没有将淡化并入明文规则行列，但这并不影响其作为法律规则适用。可见，商标淡化在德国发展历程显然迥异于大陆法系追求完整严谨文本的传统，似乎更加靠近英美法系模式。日本属于大陆法系国家，通常根据成文法来确定商标权利是否涵盖淡化行为。但是，日本的成文法中没有明确规定商标淡化制度，甚至没有提及“淡化”这一词。一般认为类似商标淡化保护的法律依据是，日本《商标法》第4条第1款第19项和1993年《不正当竞争防止法》的第2条。自20世纪60年代幵始，改革商标法的主要平台转向了欧洲经济共同体（EEC)。但是由于英国、爱尔兰和丹麦的延迟加入，直到1976年欧盟才颁布第一部《关于确立欧共体商标的备忘录》。不过，德国商标法中的反淡化规定及理念仍是欧盟商标反淡化不可或缺的部分。第二章淡化理论的现实空间。按照大陆法系民事法律的传统理论，侵权行为的判定依据在于“权利本身受到侵害”。虽然可溯源于英美法系，但淡化理论作为判定商标侵权行为的制度设计正是基于这一逻辑而形成的。在判定侵害商标权行为的司法过程中，淡化理论为市场发达国家的理论界提出并进而获得其司法、立法肯认。随着经济全球化的发展，无论是商标区域性立法还是国际间立法，淡化理论均有制度化的现实和趋势。正是这一非内生型的形成路径，使得无论是作为理论还是制度的商标“淡化”在进入中国商标法之前，都应当获得足够的本地化检视。最为现实而紧迫的一个问题就是，在国内现有商标法制度框架之下，即在以防止“混淆”为核心价值的立法、司法环境中，淡化理论是否有充分的现实适用空间。本章推演了商标功能的演变状况，认为商标的功能发展呈现出多元化的状态。我们将系列式的功能区分为基本型、保障性和发展型，其所对应的商标类型表现为普通商标、注册商标和强势商标（驰名商标）。相应地，在判断商标侵权的司法过程中必然会出现多样化的操作规则。这一基本认知，决定了淡化理论存在的可能性。淡化理论的适用存在根本性的前提限制，即仅限于对强势商标侵权的判定。淡化行为表现为强势商标的滥用和泛化，在商家，即商标权主体一方有商誉遭受破坏的结果，在消费者一方，则有对商标与商品关联认知的减弱、表彰功能的退化等结果。值得注意的是，就强势商标、驰名商标而言，商标作为符号本身，甚至获得了独立价值，即便与其所标识的具体商品或服务相分离，也可独立表达商标权人所具有的商业人格、商誉，也可彰显消费者身份、区分消费者群体。这样一来，消费者的消费对象实际己超出了商品或服务的范围，直接对符号本身进行消费。在逻辑上，商标的独立性价值为淡化理论的证立和淡化标准的构建提供了基本而有力的推理和相一致的独立形式。淡化行为正是脱离于混淆行为而破坏强势商标功能的行为，而这种破坏正是发生在商标具有独立价值的情境之中，即该商标须为具有独立性价值的强势商标。本章批判了传统的以财产权为核心的商标侵权救济模型，认为必须引入消费者考量的维度。基于显着性的动态模式，商标功能呈现出了多元化势态，因此寻求单一的立法价值和取向、并试图构建整齐划一的救济模式显然不符合现实情形。多元化立法目的以及多层主体关系的存在，并没有使得商标法理论构想及规则设计超越或脱离一个思考的基点，即市场。而市场的构成要素，除了商业主体之外，还需要有消费者的参与。引入消费者的考虑，则需要遵循以关系为单位的思考模式，商标表现的是商业关系的场景，它以关系为本质，包括商标权人、消费者之间的相互关系，在淡化行为中，则增加了淡化行为人，即商标权人的市场竞争者。商标的关系论，严格区别于“商品符号的联系说”、"叁元结构的符号说”以及“符号产品信誉叁位一体说”，更不同于传统的“智力成果说”，关系论以商业主体和市场运作为理论思考的基点。一句话，从消费者及维护关系的角度论证将淡化行为纳入侵权行为法律调整范围的合理性。证明淡化理论的另一个角度是阐释淡化规则的适用。淡化行为进入法律空间需要理论基础，而后淡化理论转化为具体的实现路径和操作规范，最终指向侵权行为的判定。与混淆标准一样，淡化标准是商标侵权行为判定的操作性规则，但只是针对侵害强势商标行为判定而已。淡化规则与混淆规则一起共同构筑了完整的商标侵权判定模型。商标法应该认可商标反淡化保护的存在，不要求反淡化保护中有混淆要素存在，但应规定只有驰名商标才能获得这种保护。本章通过引入现实案例的分析，意图证明无论是在行政程序还是在司法程序中，淡化理论均具有现实意义。第叁章商标淡化标准的司法过程。所有关于淡化的法律分析，都仅仅是在承认自由市场和产权制度的制度结构中，讨论商标产权制度对经济体系运转的影响。事实上，市场发达体均以市场竞争为核心内容构建商标法基本规则。商标法的根本目的就是促进竞争。“贯穿商标法的各项原则都应服务于此种公共利益：培育强有力的市场竞争。在确定商标的保护对象和界定商标的排他权范围时，法律不应当忽视其他市场竞争者的合法利益。在特定情形中，承认了特定销售者的排他权，可能会损害其他销售者向消费者传达信息的能力，或者会剥夺竞争者生产一些有效竞争所需的产品特征的机会。”前面部分证明了淡化理论的正当性以后，对作为一种独立侵权行为的淡化行为，还应当进一步考察立法和司法的态度与规制。我们力图遵循的基本学术观是使理论和实践互动，融为一体，具体而言，即是说明商标淡化能否获得实证。根据美国David S. Welkowitz教授2006年的统计，至少在欧洲共同体、加拿大、日本、南非、新加坡、新西兰、巴基斯坦以及中国香港、中国台湾等国家和地区对商标淡化问题明确立法，其他一些国家则通过判例形式加以承认。那么，这一系列关于“淡化”的规则与适用，是否存在共同的标准？换言之，淡化标准在司法过程中是如何实现的？需要注意的是，我们虽将主题定为“司法过程”，但并不局限于司法过程的分析，因为在行政程序中仍然存在淡化认定及适用的规则与事实，而且行政程序遵循的标准与司法程序的标准并无二致，这使得“司法过程”的命题仍然不失准确与全面。淡化理论的司法过程就是淡化行为判定标准的形成和适用过程。对构成要件的讨论，通常成为此类分析的方法论。按此，淡化独立于混淆、适用对象的商标类型及其认定、淡化行为模式、损害的认定等四个要素构成了对淡化标准法律分析的主要内容。由于将公共产品私权化，知识产权在制度设计上保留了诸多权利限制规范。在这一点上，商标权的规范设计与着作权和专利权有所不同。由于标识本身与作品、科学技术不同，不能作为公众消费对象，即不为公共产品，因此，在商标法中并没有类似于合理使用、法定许可使用或强制许可使用等制度化的权利限制。虽然如此，但在商标权的具体适用过程中，权利限制的情况也有存在。驰名商标淡化标准的适用，本质上就是驰名商标的专用权在非竞争性产品上的使用。在这一过程中，也存在诸多司法判定的排除规则，包括主体范围、行为类型。消费者、权利人及其利害关系人不应纳入侵权主体范围，司法判定的限制主要集中于对行为本身的讨论。作者本章提出的观点是：作为一种法律概念，淡化更多的是在商标司法侵权判定领域中提及，作为行为受害者的驰名商标权利人所获得的救济，多被理解为司法救济。但根据商标市场运作的流程，即从权利产生至权利行使、消亡，我们很容易发现关于淡化行为判定之后的公力救济，并非仅有司法一种方式。实际上，在商标专用权产生阶段，便有了公权力的第一次介入,即行政注册阶段的救济；在权利运行阶段,则可能产生责令停止侵权、罚款等行政救济措施。第四章商标淡化的舶来选择与中国适用。淡化理论产生于市场发育的较高阶段,是自由、充分竞争并形成适度集中市场的需求,尤其在产生超越生存层面而进入精神享受的商品群的时候。本章试图探讨淡化理论移植中国社会,进入商标法的可能性,并在此基础上分析从理论到中国法律适用的过程,其中亦包括了商标淡化救济的中国模式,即行政司法双轨制。最后,本章将全文的落脚点归于淡化理论在中国的本土化及未来走向,这也是支撑本文论述商标淡化理论和司法过程的根本目标。商标淡化适用于驰名商标的保护,表征着法律保护力量在特殊经济领域中的延伸。随着中国市场的发展和热衷奢侈品类消费群体的形成,在立法条文的支持下,中国司法已经有意无意地在案件中适用商标淡化规则。与此同时,为削弱淡化规则可能带来利益对抗的锐化,司法机构在更多的时候倾向于将“混淆”作为淡化适用的前提。司法的保守倾向直接影响了新近商标法修订的趋势。2012年5月《商标法修改稿(送审稿)》第62条增加了“反淡化”规则。但就条文表述而言,淡化作为侵权行为的认定仍然没有完全摆脱“混淆”,换言之,仍然不具备独立性。而恰恰在这一点上,违背了“淡化”理论及其规则的根本。就此而言,淡化作为理论和规则的中国本土化还需更进一步,不仅是立法还有司法。
李东海[10]2014年在《商标权边界研究》文中研究表明从权利的应然状态来讲,凡权利必然有其边界。特别是在以商标保护为核心的商标法律制度当中,既然立法者选择以赋权的方式来保护商标,那么即便是由于商标自身公共产品的属性,以至于在立法技术的层面上无法精确地划定商标权的边界,也必须为相关主体的行止提供足够的指引以方便其调整自身的行为。本文的研究目标便在于如何确定商标权的外部边界。商标权的边界并非是独立存在的客观实在,而是筑基于诸多如商标、商标权等商标领域内基本范畴之上的抽象思维的产物。这一事实暗示了一种有别于商标侵权判定标准的研究进路,即通过对商标领域内基本范畴的反思和界定来勾勒商标权的边界。本文除绪论和结论外,尚有五章。本文首先在第一章对于商标的概念以及商标的本质进行了历史分析,以商标作为一个法律名词的出现为时间节点,考察商标作为一个符号语言何以能够被商标法所青睐并予以规制和保护。商标在诞生之初是作为行会组织管理的工具而存在的,是进行市场管理的手段而非商标使用者的权利。与现在普遍认为商标权属于商标使用者的观点截然不同,早期的商标保护被看作是反不正当竞争法所规制的内容,主要目的在于对公平竞争秩序的矫正。在商人们积极推动商标的保护强度和保护范围的过程中,“消费者的利益”每每被用作争取公义支持的不二法宝。从这个意义上讲,彼时的商标权更像是社会公众的权利而非商标使用者的权利。当商标进入商标法的视野之后,商标法为在符号的海洋中筛选商标所设置的外部条件,就构成了商标的本质属性和特征。而这些外部条件的设定是立法者主观选择的结果,商标并不因这种选择而失去其作为商标之外的全部意义,商标只是因为满足了这种外部条件而超然于其他符号。例如将“苹果”选定为电子产品商标的行为并不能够排除“苹果”自身所具备的涵义,也不能够消灭“苹果”所能够指代的其他意义。因此,商标不仅以这些外部条件为其存在的前提,商标权的保护也应当以这些外部条件为基准。以历史的视角来观察商标会发现,商标的外延一直处在不断进化的过程当中,商标的外部表现形式从文字的发展到图案的、从平面的发展到立体的、从视觉的发展到听觉的,这些变化充分说明了商标作为一个符号群组,随着新技术的发展而不断自我膨胀的趋势。然而不断丰富着自身外在表现形式的商标并未曾真正改变其作为商标的本质属性,区分功能一直以来都是各国商标法界定商标时的基本标准。无论是将商标视为行会管理的工具还是商标权人的私有财产,变化的是商标保护的方式和强度,不变的是商标的本质和商标保护的实质内容。在纷繁复杂的商标外在表现形式之下,是商标权不变的边界。法律对于商标的保护客观上经历了一个从公法调整到私法赋权的转向,虽然通过赋权的方式所实现的商标保护,对于社会公众和商标权人而言均具有重要意义,但是为什么要保护商标依然是划定商标权边界之前必须要予以明确回答的问题。因此,本文在第二章中对于商标保护的正当性进行了研究。虽然二十世纪以来,英美伦理学乃至整个哲学一直是由实证和分析传统占主导地位。伦理学家们大都专注于从形式方面探讨道德陈述及命令的语义和逻辑关系,而不太关心紧迫的现实道德问题。1但是商标本身公共产品的属性决定了对商标权的授予格外需要获得正当性的支持,所以在商标权诞生之初即是以保护消费者的名义来获得道义上和道德上的优越性的,商标权被看作是保护消费者利益的手段。这种实用主义的做法限缩了传统的证成知识产权保护正当性理论在商标领域中的应用。也正是由于商标权的授予被立法者设计成为保护消费者利益的权宜之计,所以当商标保护的中心从消费者利益转移至商标权人的利益时,就需要有新的正当性理论来支撑商标权存在的合理性。然而传统证成知识产权的理论在商标权问题上明显缺乏针对性,现代的商标保护理论则是对于商标权正当性的问题关注过少,不多的研究成果也是只鳞片甲不成体系。商标权的正当性证成不仅要回答对商标权存在的科学性和合理性的质疑,同时还要解决商标权究竟需要保护到何种程度——即商标权的边界问题。从实现商标功能的角度看,商标作为一种符号语言在使用上的非排他性与商标的区分功能之间存在天然的矛盾与冲突。商标功能的发挥以其在使用上的排他性为前提,而商标公共产品的属性又决定了商标无法实现在物理空间上的独占性使用。因此,通过法律来拟制商标的独占性就成为了惟一的和必然的选择。而从实现商标法立法宗旨的角度看,商标权的授予给予商标使用者以充分的激励来投身于商标的使用与保护,其结果不仅有利于商标这种社会财富的生产和积累,同时也有利于消费者利益的保护和正当市场竞争秩序的形成。在这个意义上,商标权的存在既有逻辑上的合理性也有道义上的优越性。商标权存在的意义即在于保障商标功能的实现,商标权所能够获得的保护自然不能应超出商标功能实现的范围。虽然“当财产被用来划定一个独占区域时,就有必要显示存在着某种能够清楚可见地得到享用的东西；存在着某种对它进行定义的界线和对之加以区分的标记”。2但是商标无形性的特点决定了商标权的边界无法通过外部观察而直接获得。在商标权作为—种民事权利得到法律确认之后,确定商标权的客体对于划定商标权的边界具有重要意义。因此本文在第叁章对商标权的客体进行了讨论。一直以来有关商标权客体的争议颇多,学者们也都提出了诸多的假设和学说,有较大影响的包括标志说、商誉说、信息说以及联系说等等。各类有关商标权客体的学说虽然有其合理成分,但多为就客体而论客体,未曾将商标权的客体与商标的本质及商标权的正当性联系起来进行整体思考,所得出的结论亦如管中窥豹只见一斑。标志说强调商标权人对于标志本身的支配性权利,却忽视了商标权及于近似标志的事实；商誉说强调了商誉在商标财产价值构成中的重要地位,却无法解释商誉在商标转让过程中的非同步性；至于信息说和联系说则因为商标所传递的信息,以及商标所表征的联系的多样性有失宽泛。有关商标权客体众说纷纭的现状也是商标权边界模糊多变的重要原因。商标权的客体是商标法律关系中权利义务的载体,隐喻着商标权的边界。对商标权客体的研究不能够脱离开商标的本质与商标保护的正当性而获致正确的结果。商标所具备的功能不仅构成了商标的本质属性,同时也是商标权正当性的基础,更是商标保护所欲实现的目标和商标权的客体。划定商标权的边界自然不能回避有关商标侵权判定标准的问题。而事实上,以侵权判定标准推定权利边界是商标领域当中最为普遍的做法。然而,商标侵权判定领域中存在双重乃至多重标准的现实,在客观上使商标权的边界表现出一种变动不居的态势。本文在第四章中讨论了商标侵权判定标准对于商标权边界的影响。认为商标侵权判定标准是抽象的商标权边界的具现,因此以不同利益为保护核心的多重判定标准必然会推演出不同的商标权边界。混淆标准与淡化标准各自所划定的权利边界在广度上有着明显的差异,而究竟以何种标准来确定特定商标的权利边界则完全取决于商标自身所具有的知名度。可以想象市场主体在面对这样的商标权边界时,又怎能不手足失措,进退无据。商标侵权判定标准同商标权的边界一样需要有先行范畴作为安身立命之根本,也必然要受到商标的本质、商标权的正当性以及商标权客体的限制和影响。在诸范畴皆以商标功能为核心的背景下,商标侵权的判定标准自然应以功能性为其归依,以商标之功能是否受到损害为侵权判定之终极标准。商标的功能与商标的外在表现形式一样处于不断地进化过程当中,每一次新功能的发现都为商标权增添了新的内容。在第五章中,本文以商标功能为切入点,考察商标功能的演进历程并与商标保护方式的变迁相对照,认为不同的商标功能对于不同的社会主体而言有着不同的意义。在商标法律关系主体中最重要的是消费者、商标权人以及市场管理者,基于不同的利益需求,各方对于商标功能有着不同的要求,也因此对于商标权的边界有着不同的利益关注。而商标法是以实现叁方利益平衡为其宗旨,以商标所具备的功能作为划定商标权边界的根本标准,能够充分满足利益相关各方的保护要求。以商标的基本功能作为各方利益的交集,以商标的派生功能作为延展各方利益的标尺,不仅能够在理论上建立起自洽的统一的商标权边界,在实践中也能够有的放矢地依据商标功能进行针对性的救济。商标领域内诸多的基本范畴看似散乱实则有序,是以商标功能为主线联系紧密且逻辑自洽的整体。隐含于这些基本范畴之内的商标权自然也应当以商标的功能为其边界。
参考文献：
[1]. 论商标权的侵犯及救济[D]. 安庆甲. 黑龙江大学. 2003
[2]. 商标财产论[D]. 刘维. 华东政法大学. 2014
[3]. 贸易自由化下的平行进口法律规制研究[D]. 董桂文. 对外经济贸易大学. 2006
[4]. 抗辩视角下商标权限制体系研究[D]. 叶赟葆. 华东政法大学. 2014
[5]. 商标权限制研究[D]. 李媛. 中南大学. 2007
[6]. 商标权保护若干问题研究[D]. 赵崇毅. 吉林大学. 2006
[7]. 未注册商标的法律保护研究[D]. 黄保勇. 西南政法大学. 2012
[8]. 论商标权和商号权的制度冲突[D]. 杨海刚. 苏州大学. 2010
[9]. 商标淡化研究[D]. 秦洁. 西南政法大学. 2012
[10]. 商标权边界研究[D]. 李东海. 西南政法大学. 2014
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