翟志文[1]2003年在《我国法院调解制度的反思与重构》文中研究指明今天，我们的社会已经到了一个更加多元化的时代，它使得我们必须建立一个多元化的纠纷解决体系。法院调解制度作为多元中的一元仍将发挥其特有的、不可替代的作用，有着重要的价值和功能。但是，我国现行的法院调解制度发端于革命的根据地时期，不能满足21世纪中国现实的需要，现实迫使我们对法院调解制度进行反思和重构。在国外，法院调解已经成为一个重要课题；在国内，对于法院调解的研究伴随着司法的改革得到一定的发展。但是，我国的学术界还没有从社会心理学角度分析设计具体的调解制度的研究。从社会心理学视角看，我国现行法院调解的制度设计与调解赖以生存的当事人心理相背离：调解与其启动程序相背离、庭审程序强化了当事人对抗心理、缺失从心理上促进调解的程序、调解人员不能满足其角色需要、调解场域与调解相背离。重构我国法院调解制度，应当分离调解与审判，成立调解委员会，调解场域的客厅化，降低调解结案的案件受理费，设立强制和申请的调解启动程序、指导当事人选择合作的程序、证据交换程序和调解方案秘密陈述等程序，使其契合当事人心理，具有对抗消解和合意引导机制。
来文彬[2]2010年在《家事调解制度研究》文中研究指明家庭和睦、社会和谐是人类永恒的追求与主题。作为辅助当事人理性思考、审慎抉择并友好、合作性解决纠纷的一种方式或程序,调解在家事法律领域具有极其重要的价值。本文从基本理论、实务发展以及制度规范等方面对家事调解制度予以分析,并就中国家事调解制度之完善提出了一些建议,以期能够对中国家事调解性质与功能之认识、实务类型与模式的发展以及相关制度完善有所裨益。本文除引言外,共分为四部分,共八章,全文约23万字。第一部分：家事调解之基本理论。本部分通过调解之主体与客体两方面对家事调解之界定、性质与功能予以阐释。第一章：家事调解对象论。家事调解的对象即特定范围的家事纠纷。何谓家事纠纷?哪些家事纠纷属于调解的范畴?理论与实务中并未有统一之界定。一般而言,家事纠纷,即婚姻家庭纠纷,其包括婚姻、亲子、收养、扶养、子女监护与探望以及其他家庭成员之间可由家事法律调整之纠纷。其具有如下特征：1.身份性；2.非理性；3.个别性；4.私益为主,兼具公益性。家事纠纷不仅被认为是特殊的纠纷类型,其实体与程序规范也大多是专门性。家事调解不同于一般民事调解。同时,笔者具体对家事纠纷调解范围或者说家事调解对象的范围予以分析,特别是家庭暴力和婚姻无效等。第二章：家事调解主体论。本章就调解参与人员类型及其角色予以分析：一是家事纠纷当事人在调解中的地位问题。本文认为,在家事调解中,当事人的地位体现在其对调解程序与结果的“掌控”程度上,其具体包括进入、退出机制的自愿、调解过程中的自主以及调解结果的合意叁个方面。二是家事调解员之实务规范问题。本文认为,家事调解应以当事人为中心,家事调解员的主要任务是帮助当事人克服障碍并保障协商之公正。并调解员的资质要求(如专业知识、认可)、实务规则、行为规范以及类型(如法官、律师担任调解员)等予以分析。叁是子女参与家事调解的情况。文章对子女是否参与调解、如何参与调解以及中国语境下的子女参与调解情况予以探讨。四是辅助人员参与家事调解之简述。第二部分：家事调解实务类型与模式。本部分以家事调解类型和模式为对象,分析了家事调解之实务运行。第叁章：家事调解之类型。家事纠纷的特殊性决定家事之调解必须依据其特征性在内容与性质采取针对性处理。因而,实务中,家事调解形成不同类型。不同国家或地区的家事调解类型发展也不相同。例如,在西方现代家事调解的发展历程中,家事调解实务中最早兴起的是以离异夫妇为对象的离婚调解(全面调解),而获得法院和司法最为广泛或者说最为主要的支持的则是子女监护与探望调解以及收养调解等。现在则又兴起老年人调解、婚姻调解。而且,不同类型的家事调解与本国法律理念、制度规范紧密相关,并体现出不同特点。本文分别对离婚调解、子女监护与探望调解、婚姻调解以及老年人调解等实务中的主要调解类型进行了具体的论述。并对中外在内容、性质上的差异予以探讨。例如,在西方,离婚调解仅针对离婚善后事宜,当事人离异与否属于婚姻调解的范畴。而且,离婚善后事宜依其性质与特点之不同还被区分为人身关系调解与财产关系调解。而在中国,离婚纠纷之调解,不仅不区分是否离异与离异善后事宜,而且一定程度上具有“劝和”的色彩。第四章：家事调解之模式。随着家事调解制度的不断发展,实践中形成了各种不同的调解模式。每一种模式都有自己独特的理念和理论、独特的方法、技术以及干预方式。前后连贯、清晰明了的实务模式将有助于增强调解员对其“该做什么”、“为什么要这么做”的认知,并进一步了解干预模式的可能与适当、干预的效果等。而且,厘清认识,把握宗旨,有利于对调解本质及其制度内容之科学认识。文章针对性地就东、西方家事调解模式的一些主要类型进行了比较分析,并探讨了家事调解模式理论与实践之冲突、模式的多样化与调解之本质以及中国语境下家事调解模式区分之意义等问题。第叁部分：域外家事调解制度。本部分对域外主要国家和地区的家事调解立法与实践予以论述与比较。第五章：西方国家家事调解之立法与实务。西方现代家事调解制度于20世纪70年代起兴起于北美,随后一路席卷欧洲和大洋洲,并掀起一股“调解风”。当前,西方不少国家设有家事调解制度。本文以地域为区分,分别就美洲、欧洲以及大洋洲家事调解制度之概况进行了论述,并选取美国、加拿大、英国、法国、澳大利亚以及新西兰等国家之家事调解立法与实践予以具体分析。总体来看,这些国家的家事调解制度均比较发达,已经一定程度上实现了专业性、职业化、制度化的发展。第六章：东方国家(地区)家事调解之立法与实务。在东方国家(地区)传统社会中,调解一直是重要的家(民)事纠纷解决方式。其调解不仅具有实质主义色彩(如承担社会关系和谐目标等),而且在家事纠纷的解决中发挥着重要的作用。但20世纪以来,现代法制发展时期,不同国家或地区在家事调解制度发展方面形成不同路径或风格。本章特选取日本、中国港澳台地区家事调解制度予以简要论述。就其家事调解立法情况、制度主要内容、特点予以详细地介绍和分析。例如日本的家事调停制度、香港和台湾近些年兴起之家事调解试验等。第四部分：中国家事调解制度。本部分对我国家事调解制度之历史与现状进行考察与反思,并就我国专业化家事调解制度之构建提出具体设想。第七章：中国家事调解制度之历史与现状。本章针对我国不同时期家事调解之概况予以简要考察与总结。第一节分析了中国传统民间调解中的家事纠纷调解；第二节则对中国现代家事调解予以考察；第叁节对中外传统与现代家事调解制度进行了比较；第四节反思了当代家事纠纷调解存在之不足。第八章：中国专业化家事调解制度构建之思考。本章首先分析了建构专业化家事调解制度之意义。文章认为,中国社会实际需要、当前纠纷解决机制之不足、家事调解制度的价值决定有必要发展专业化家事调解制度。其次,就如何构建专业化家事调解制度提出若干具体设想。一是理念建构方面,应注意家事纠纷的特质性、家事调解性质与功能的独特性等。二是路径模式方面,应重视模式的意义,积极鼓励和引导实务模式制发展；叁是具体内容方面,实现调解程序的独立化、调解主体的职业化、调解对象的特定化、调解内容的专业化、调解程序的规范化以及调解制度规范化；四是社会基础的夯实：实现制度的配套与协调、并通过宣传与教育,进一步增强民众对家事调解制度的了解、认同与接受。本文主要的学术价值与创新之处在于：一、从家事法的角度来论述家事调解,探讨其性质与功能。文章认为,家事调解并非简单的家事纠纷之调解,而是以当事人为中心,旨在辅助当事人理性抉择、友好协商以便达成双方均能接受之协议的家事纠纷解决机制。家事纠纷的特殊性具体定了调解在家事领域的重要价值；而家事诉讼之不足以及调解功能的独特性导致现代专业性家事调解制度的兴盛。二、注重区分中国传统、中国现代以及当代西方家事调解之不同。文章认为,中国现代家事调解制度既不同于传统,也有别于西方现代。并通过古今中西之比较来深化对中国当代家事调解制度之认识。叁、通过域外家事调解制度之比较法分析,特别是家事调解发展之社会背景、制度内容,总结其成功经验,以期对我国家事调解制度之发展、完善有所裨益。四、从调解基本理论、实务运行两个方面对家事调解之性质与功能予以全面分析。特别是家事调解类型、模式之论述,在国内尚属首次。五、从家事调解之理念和内容等方面提出中国专业化家事调解制度构建之设想。特别是家事调解程序独立、调解组织同一、发展调解模式等建议均属独创。
蔡永彤[3]2006年在《我国法院调解制度的法律困境与出路选择》文中研究表明近年来,随着经济的飞速发展,中国社会呈现出价值多元化、结构分散化和关系契约化的形态。纠纷的急剧增加使有限的司法资源不堪重负,过分依赖诉讼的倾向使法院压力倍增。作为一种纠纷解决方式,调解在中国已被实践了数千年。但社会的进步和当事人权利意识的觉醒,使其在社会转型期的今天凸显出结构性、技术性的弊端,更使得法院调解这种纠纷解决制度,无法面对来自社会对于纠纷解决程序的正当性和公平性的要求。制度机能与社会需求之间的尖锐冲突,反映了法院调解制度赖以依存的正当化策略在新的社会条件下己丧失了原有的功能。结合中国传统法律文化与西方现代法治理念来调整乃至重构我国法院调解制度,建立纠纷解决的多元化制度已成为必需,其意义已不限于一项具体制度的局部完善,而是我国民事审判结构整体性转换的重要环节。本文共分四部分。第一部分为概述,分别介绍了法院调解制度的沿革与发展,对法院调解的性质、价值取向及其功能进行了分析。笔者认为,中国的调解制度的形成有着其浓厚的文化背景和社会基础,虽然它以扼杀和轻视人的权利为价值取向,但它对调节人际关系,促进社会稳定具有一定的积极意义。通过以上分析和评价,使我们能够更加深刻地认识到法院调解的重要作用,为进一步完善法院调解制度提供了一定的理论基础。第二部分为我国法院调解制度的现状与困境。笔者通过对我国法院调解制度运行现状的实证主义分析,对法院调解制度在过去的纠纷解决中所起到的作用给予了高度评价,同时分析了影响法院调解制度发挥职能的两大因素,既社会变革因素和制度本身因素。通过以上研究,笔者认为,仅依靠审判方式改革及法院自身的努力,无法改变法院调解制度目前所面临的困境,只能通过对制度性建设的研究和对程序法的修改,才能够进一步发挥法院调解应有的作用。第叁部分为法院调解制度学说分析及改革建议。此部分主要是对理论界和实务界所提出的一些观点进行了比较分析,通过对“取消说”、“改革加强说”和“调审分离说”的介绍并辅以一定的分析评价,使我们从每一种观点中都能够得到一定的启发,为作者完成对立法建议的思考有一定的帮助。第四部分为我国法院调解制度的出路选择。通过前面的介绍、分析和评价,笔者对法院调解制度有了更为深刻的认识,经过认真思考,笔者着重指出了调审分离是我国法院调解制度改革的唯一出路,并就相关的制度设计提出适合我国国情的具体构想。
冉启玉[4]2011年在《人文主义视阈下的离婚法研究》文中提出人文主义泛指以人的价值为中心,尊重人的本性,维护人的尊严,实现人的平等、全面、自由发展的思想或观念。尊重人、关心人是人类文明的标志,也是人类不懈努力追求的目标。离婚法人文主义就是要以为离婚法的目的,其基本理念是“以人为本”。这要求离婚法应以坚持离婚自由、防止轻率离婚及保障弱势群体权益为指导思想,并发挥法律的引导功能、保护功能及维护婚姻家庭的功能。本文从人文主义视角,以离婚法人文主义的应然性和实然性两个层面为研究思路,对我国现行离婚法律制度进行人文主义分析,并以此为基础,提出完善我国离婚法的建议。本文除导论外,共分五章,共计约23万字。第一章探讨人文主义基本理论及从人文主义视角研究离婚法的意义。本章对人文主义的语源及其内涵进行了分析,并对中西人文主义思想进行了比较,提出应在我国传统人文主义思想的基础上,借鉴西方人文思想中有利于推进民主、法治发展的人文主义精神,以促进我国新时期人文主义法律的研究与制定。西方人文主义萌芽于古希腊,产生于文艺复兴时期,到了启蒙学派,人文主义思想已具体化为“自由”、“平等”等内容,并逐渐成为法律的基本原则在一些欧洲国家的法律中确立下来。人文主义奠定了西方法治的基础,推动了西方法治的进程,并为自然法学派、人权观念等提供了思想滋养。我国古代的人文主义思想产生于西周,形成于春秋战国时期。儒家的“人性善”奠定了中国古代法律思想的基础,成为几千年中国法律哲学的主流思想。儒家的人文思想,主要包括“人本”、“民贵”、“民本”及“爱人”等思想。在儒家人文思想影响下,“以礼入法”、“德主刑辅”等是我国古代法的特色。这些思想对近代思想家的人本思想及我国政府新时期提出“以人为本”、“构建和谐社会”的目标产生了重要影响。人文主义法律观强调人的自由、平等价值及维护人的尊严,对制定以人为本的法律提供了基本理论框架。从人文主义角度研究离婚法,是从人的出发考察离婚法的制定、遵守及执行,是离婚法研究视角的转换,也是从过去历史上的“阶级斗争研究范式”、“义务本位研究范式”向“以人为本、尊重并保障人权”的研究范式的转变。第二章分析离婚法人文主义之应然性。本章从离婚法的人文主义历史演变角度分析了离婚法具有的人文主义内在品性。离婚自由经历了从制度的多元功能到个体的婚姻幸福,离婚夫妻法律地位从不平等到渐趋平等,离婚法子女地位从客体到主体地位的转变无不沿着人文主义进路前进,体现法律以人为本的基本价值。现代社会,针对现实中的婚姻家庭信仰危机,许多国家采取措施巩固家庭,走“回归家庭”之路。离婚法人文主义符合现代人的现实需求,也符合我国构建“和谐社会”的基本要求。从社会学角度看,家庭是人类赖以生存的初级社会群体组织。作为初级社会群体组织,家庭是家庭成员社会化的重要场所,在满足人类情感需要、减轻心理压力、防止人性异化、稳定社会等方面发挥着重要作用。考虑人类对家庭的需求及该群体所交织的成员之间的利益,此即离婚法应有的人文关怀。在哲学上,对人的认识和关心是哲学的永恒话题,也是哲学的终极目标之一。离婚法应体现对人的认识和关注,应以实现人的价值和维护人的尊严为目标。从现代民主政治角度看,民主政治的民主、自由、追求平等等思想既为人文主义离婚法奠定了一定的基础,也与人文主义离婚法存在着良性互动关系。婚姻家庭既是伦理性组织,人文主义对人的价值的尊重也是伦理学的要求,伦理学规范何为正当和如何行为的内容为人文主义离婚法奠定了伦理学基础。第叁章探讨离婚法人文主义的基本理念及要求。人文主义离婚法的基本理念是“以人为本”,即以人为离婚法律制度的中心,强调人的目的性、尊重保障人权。离婚自由是社会文明的体现和要求,也有利于促进婚姻幸福。由于婚姻家庭符合人的普遍需求,但的理性的不完备性缺点,存在着离婚当事人对利益判断考虑不周而轻率离婚的情况。加上“人性恶”假设,有人可能会利用离婚自由损害他人的利益,故对离婚自由须加以一定的限制以防止轻率离婚。由于社会多种因素的影响,女性易成为离婚中的弱势群体,未成年子女也因无力自我抚养及理性发育不健全而成为离婚中的弱者。因此,离婚法应根据人文主义“以人为本”理念,以保障离婚自由,防止轻率离婚、保障离婚弱势群体权益为离婚法的指导思想。既然离婚法的基本理念是“以人为本”,人的能动性及一定自律性要求人文主义离婚法应发挥对人的行为的引导功能,尊重人的意思自治。同时,人性中的非理性因素及“人性恶”的本性,存在家庭成员侵犯其他成员的人身利益或财产利益的可能性,人文主义离婚法应发挥保护家庭成员人身及财产的功能。由于亲属身份亲密关系具有不可替代性、团体性特征及家庭的特殊职能,决定了人文主义离婚法应发挥维护婚姻家庭的功能。第四章为我国离婚现状及离婚法人文主义的实然性分析。我国离婚现状的特点包括:离婚绝对人数多;改革开放30年来,我国的离婚人数急剧上升,登记离婚比例增长更快;近年来,“80后”在离婚主体中占有较大的比例;在离婚过程中,离婚当事人获得诉讼外的帮助少;离婚原因复杂多样。多种原因导致以上现状的出现,其中不乏法律制度对某些离婚现状的影响。针对我国离婚现状,有必要对我国离婚法律制度进行人文性反思,分析其中符合人文主义的方面,并对人文精神体现不足的规定进行完善,以更好地体现离婚法“以人为本”。我国离婚法的指导思想体现了离婚自由原则,符合人文主义要求,但防止轻率离婚、保障弱势群体权益措施存在一定的不足。我国《婚姻法》以夫妻“感情破裂”作为判决离婚的法律原则,尊重人的精神需求,具有人文主义品质。但宜进一步完善现行法以减少“感情破裂”认定上的难度,以更好地尊重当事人的精神需求。在我国,离婚女性贫困是一个不容忽视的问题,其经济贫困是女性权利分配保障不足的结果。我国现行法规定了一些保障离婚女性经济权益的措施,体现了对弱势群体的特殊关怀和保护,但对女性权利分配保障力度不够。在离婚离婚亲子法未成年子女主体地位方面,我国《婚姻法》以尊重和维护未成年子女权益为基本原则,但在未成年子女监护、探视等方面仍然存在未成年子女独立地位尊重不足的情形。在离婚程序法方面,我国《婚姻法》规定了调解作为离婚的必经程序,体现了对身份利益的尊重。但现行法仍然存在婚姻挽救的机制不健全、离婚调解制度人员专业性不强、调解功能发挥不足及登记离婚有些规定对未成年子女及离婚弱势方利益保障不够等不足。第五章从人文主义角度完善我国的离婚法。本章从人文主义离婚法“以人为本”理念出发,根据人文主义离婚法的指导思想,结合我国离婚法人文精神体现不足的规定,确立了人文主义离婚法的立法指导原则,即离婚自由与适当限制原则、从形式平等到实质平等原则、尊重个体、平衡家庭其他成员利益原则、离婚亲子法子女最大利益原则。为维护满足离婚当事人及子女利益,满足其需要,根据上述原则,建议在我国离婚法部分建立符合人性需求下的多元性离婚纠纷解决机制以体现离婚法“以人为本”:建立政府性婚姻指导、服务机制;完善离婚调解制度;在离婚程序中增设离婚等待期的规定;设立专门化、专业化的家事法庭;完善判决离婚的法定条件。为保证离婚女性经济权益,建议在离婚法中增强性别意识,推行社会性别主流化。在夫妻共同财产的认定、离婚经济补偿、离婚后的扶养、离婚妇女的住房优先照顾权等方面完善离婚女性的权利分配保障措施。为进一步体现未成年子女在监护和探望中的主体地位,建议促进父母协商性养育计划的制定;完善离婚未成年子女监护制度;保障未成年子女“全面交往权”的实现,并设立未成年子女利益的监督保障机制。
唐峰[5]2011年在《纠纷和解研究》文中指出纠纷解决是人类永恒的研究课题,而中国社会纠纷解决研究具有现实紧迫性。传统的解纷方式需要反思整合,自决解纷存在失范的风险,诉讼解纷可能导致国家专制,和解纠纷应受重视但需规范。国内对纠纷和解的研究,体现了学科的多样性、方法的多元性,但却存在几个问题：一是将“私了”等同于“和解”,二是将“调解”等根据“合意”解纷的方式排除在和解的范畴之外；叁是将和解/私了等同于民间法,同国家法对立：四是研究者的研究过分局限于某领域内的纠纷和解,很难有关于“和解”的一般性问题的结论。国外学者也关注纠纷和解,却与西方法治主义即诉讼中心主义的反思相关联。中国人仍然存在着法治=诉讼=国家垄断纠纷解决权=国家法律之治的观念,这种观念在西方已经受到了批判。根据纠纷解决取决于何方主体意愿,纠纷解决方式可以分为自决、合决、他决叁种。合决即和解,重新界定和解的含义,包括了传统意义上的和解、调解、西方法律制度中的辩诉交易等,但与自决、他决等并立,又与私了、私力救济、自力救济、ADR、恢复性司法等概念有着区别和联系。意思自治是和解的本质和基本原则。无论是私法纠纷解决还是公法纠纷解决中,都存在着当事人的意思自治,而公法纠纷解决中的意思自治,有着社会契约论的政治基础、经济人假设的人性基础和公私难分界的现实性基础,意思自治的扩张应受到尊重。作为一种纠纷解决方式的和解,可以被视为一种制度。就制度视角而言,和解制度包含正式的制度和非正式的制度,而原则问题则是制度中的最根本问题。除意思自治原则外,推定原则和程序监控原则也应作为和解制度的原则。主体是和解的结构要素之一。和解纠纷,需要纠纷解决的主体承担当事人和第叁人的不同角色。学界在法人的和解当事人资格问题上存在争议。法人可以作为民事主体,自然可以成为民事纠纷和解的当事人主体；法人作为公法纠纷的主体,它可以和解因违反公法行为而引起的民事责任问题,因民事责任的和解进而影响到司法机关对违法犯罪法人公法责任的追究,法人也可以直接同国家司法机关进行辩诉交易来解决刑事责任问题；检察官与犯罪人辩诉交易和解权及公诉、自诉主体权利平等性要求,都可以说明法人具有或应具有公法性纠纷和解的当事人资格。和解中的第叁人,不同于诉讼上的第叁人,也不同于民法上的第叁人。和解中的第叁人具有中介、判断、强制功能。根据“官”与“民”的界分,第叁人可以分为官方第叁人和民间第叁人。在当下中国,公、检、法、司这些机关及其工作人员都可以称为“官方第叁人”。对公安机关来讲,目前在角色定位上存在着角色冲突,权威也是弱化的,这也导致了和解的偏好。民间第叁人分为官方化的第叁人,典型如人民调解委员会,而如混混、痞子等纯粹的民间第叁人也是活跃在纠纷解决舞台上的重要力量。在一定意义上讲,社会是由“官”、“匪”、“民”叁者利用纠纷解决进行共治的社会。规范是和解的结构要素之二。和解纠纷,需要纠纷解决的规范依据。根据“官”与“民”的界分,社会规范可以分为国家规范和民间规范,同时还存在一类软规范——关系规范。这叁种规范在纠纷和解中各有其功能,国家规范可以为和解提供制度性支持,可以成为权利诉求的基点,可以成为和解方案的直接依据,可以作为当事人在和解中攻防策略的工具；民间规范则可以支持当事人的权利诉求,可以成为和解的直接依据,可以支撑国家规范,可以传承多元的文化。而由关系、人情、面子叁要素组成的关系规范,则可以转移争议,模糊事实,可以确认、改变明规则,增加解纷方案可接受性,可以促使自由裁量权向确定性转换。叁种规范是互动的,国家法与民间法的互动呈现不同的具体样态,而关系规范是国家法和民间法互动的变量之一,作为和解主体的纠纷解决者的个性也是规范互动中的一个变量,这两个变量在纠纷自决、裁决中也都发挥着自己的作用。事实是和解的结构要素之叁。和解纠纷,需要纠纷解决的事实根据。纠纷和解中的事实,不同于裁决中的事实,它可以具有事实要素概括性特征,可以缺少一般性的事实要素而具有模糊性,实际上是“类型化”的事实,而不需要象裁决中的事实那样具备基本的事实要素；它可以具有证明要求意会性特征,不需要象裁决中的事实那需要证据证明；它的面向具有未来性,可以解决未来的事实,而不象裁决那样只解决先前的事实；它的事实包含的法律关系可以具有复杂性,而不象裁决那样,以不同的法律关系来确定不同的诉讼；它的事实的规范意义可以具有共生性,而不象裁决那样规范意义上是独断的；它的认知主体是双方当事人,具有二元性特征,而不象裁决那样认知主体是法官,具有一元性特征。类型分析,从另一个角度助于深入把握和解。根据我国现行法律规定和实践中的和解情形,依和解的纠纷的法律性质,和解可以分为非法律性纠纷和解与法律性纠纷和解,而后者则又可分为民事和解、行政和解、刑事和解。这些类别的和解,都有许多问题需要研究。为了更好的把握这些“和解类型”,对于民事和解,以法院调解为着力点,比较了法院调解书与判决书的不同,认为调解书很难说“法理”,因而调解和审判应该分离；而对于刑事和解,则以轻伤害案件和解为着力点,比较了我国现行刑事诉讼中自诉和公诉程序的不同,主张应在公诉程序中重视和解；对于行政和解,则以违反治安管理行为的和解为着力点,比较了《治安管理处罚法》中的调解与和解,质疑了两者效力不同的法律规定的合理性。功能分析,是本文对和解的第叁个分析视角。和解的功能可以分为个别功能和社会功能。前者是指和解方式在个案纠纷解决中的功能,如解决纠纷、形成规则、归属责任、恢复关系等等；而后者则指和解这种纠纷解决方式在社会中的功能,如复合双重正义、效益考量选择、适应社会结构等等。由于和谐社会的构建是中国共产党的政治理想,而依法治国则是治国方略,因此,探讨和解与和谐、法治的关系尤为必要。构建和谐社会,要尽量预防各种纠纷,又需要妥善解决各种纠纷,需要自决、和解、裁决“叁元一体”的纠纷解决机制。尊重和解实际上是尊重人权,和解可以促进人的全面发展。将和解与法治对立的观点,其根源于西方国家主义,具有西方法治主义色彩,要重构法治的和解,中国的问题应中国式解决。
韦潇轶[6]2012年在《论刑事附带民事诉讼立法重构》文中进行了进一步梳理刑事附带民事诉讼制度(简称“附带民事诉讼”)是在处理刑事案件过程中一并解决民事赔偿问题的法律制度,该制度从前苏联正式引入我国刑事诉讼法以来,已历时达叁十多年,具有广泛的社会影响和实践基础。但随着时间的推移、实践的深入,我国附带民事诉讼制度存在的一系列问题也逐渐暴露。在实体方面,主要包括赔偿原则的问题、是否将精神损害赔偿纳入受理范围的问题、直接损失与间接损失的认定问题、财产犯罪中区分“占有、处置型”与“毁坏型”是否合理的问题等；在程序方面,主要包括诉讼主体的问题、证据制度相关问题、涉及共同犯罪的有关程序问题、执行问题等。由于我国附带民事诉讼立法过于粗糙和原则,并且长期沿袭了这种立法体例,导致上述问题日益突出,进行适当的立法改革己势在必行。传统研究就我国附带民事诉讼立法的改革模式主要有两种观点：一是“改良”模式,认为附带民事诉讼有自身独特价值,主张对现行立法进行改良,将那些不适应的地方予以完善,通过渐进的方法使该制度焕发生机和活力；二是“刑民分离”模式,认为这些问题是附带民事诉讼本身的矛盾性质所引起,无法得到根本上的协调,提出仿英美之制实行平行立法,主张彻底废除附带民事诉讼,将犯罪行为造成的民事侵权损害赔偿完全交由民事诉讼处理。“改良”模式有可取之处,但由于其没有明确和符合法治标准的指导原则,导致这种改革思路并不完善、并不彻底,正当性得不到普遍的保证,并最终倒向一个极端——大规模借鉴民事立法；“刑民分离”模式看似逻辑周延,但本质上也是对英美法的移植,其过于偏重矛盾的一方面,没有看到制度内在的正当可能性,也不可取。在对传统改革思路进行扬弃的基础上,本文提出附带民事诉讼“权利的一般性与程序的特殊性”理论(简称“一般性与特殊性”),并将其作为指导原则对现行立法进行重构。“一般性与特殊性”理论是本文构建和倡导的核心理论,其中,“一般性”是指民事权利一般性地存在于民事诉讼和附带民事诉讼中,其内容和种类不因两种诉讼过程的不同而具有差异,附带民事诉讼所保护的权利范围应与民事侵权之诉保持一致;“特殊性”是指相对于刑事诉讼和民事诉讼,附带民事诉讼制度具有自身特殊的性质和目的,因而要求区别于其他诉讼的独立的程序设计。简而言之,“一般性”就是要求规范权利保护范围,使民事法律确定的各项权利能够得到平等保护；“特殊性”就是要求构建附带民事诉讼独立的制度体系,从而从根本上排除与刑事诉讼及民事诉讼之间的冲突。“一般性与特殊性”理论避免了传统理论的局限性,统一了分析问题的尺度,形成了立法重构的科学标准；通过独立程序的构建,解决了“内在矛盾不可协调论”所提出的质疑,稳定了制度存在的根基；该理论还具有开放性,能够指导和解决附带民事诉讼立法的其他问题,使附带民事诉讼立法能够与时俱进,进而形成构架稳定而内容开放的制度体系。“一般性与特殊性”理论在域外附带民事诉讼立法中也有体现,尤其是作为大陆法系立法代表的法国、德国、我国台湾地区立法,虽然没有明文规定,但是在实际内容上贯彻了这一原则。法国立法明确规定因追诉行为所引起的物质上、身体上、精神上的各种损害均可以提起附带民事诉讼,且未区分毁坏受损与处分受损,德国相关立法也作出了几乎完全一致的规定。我国台湾地区则直接规定：提起附带民事诉讼的范围,“依民法之规定”。可以看出,由民法确定附带民事诉讼的权利保护范围,已是立法通例,这实际上就是本文所称“一般性”理论的体现；同时,上述立法对诉讼程序均作出明确、细致的规定,具有体系上的完整特性,因而符合“程序的特殊性”要求。可见,“一般性与特殊性”的内容已为域外立法成例所体现。在“一般性与特殊性”理论的指导下,本文提出对我国现行附带民事诉讼进行立法重构,以期解决现行立法存在的问题,使附带民事诉讼制度具有完备的程序正当性。在实体部分,通过与刑法及民法规范的协调,实现附带民事诉讼与一般民事诉讼权利保护范围的一致,使赔偿原则、精神损害赔偿、间接损失、“处置、占有”型财产犯罪的损害赔偿等问题得到解决；在程序部分,构建独立的附带民事诉讼制度体系,包括对诉讼主体、适用规范、审理程序等予以具体规定,即“点”的方面,同时也包括体系的协调性和完整性,即“面”的方面,实现点面结合、逻辑相对严密。
参考文献：
[1]. 我国法院调解制度的反思与重构[D]. 翟志文. 南京师范大学. 2003
[2]. 家事调解制度研究[D]. 来文彬. 西南政法大学. 2010
[3]. 我国法院调解制度的法律困境与出路选择[D]. 蔡永彤. 华东政法学院. 2006
[4]. 人文主义视阈下的离婚法研究[D]. 冉启玉. 西南政法大学. 2011
[5]. 纠纷和解研究[D]. 唐峰. 山东大学. 2011
[6]. 论刑事附带民事诉讼立法重构[D]. 韦潇轶. 西南大学. 2012
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