王远伟[1]2017年在《我国刑法第13条但书司法适用研究》文中研究说明我国刑法第13条但书的地位和价值是非常显着的,尽管相关的理论认识颇存争议。这些理论争议主要包括13条但书的基本内涵、基本功能及适用范围等。通过实证调研发现,我国刑法第13条但书的司法适用亦存在诸多显着问题,值得深入而系统的研究。在当今依法治国、刑事一体化、司法改革等现实背景下,全文综合运用实证、比较、系统等多种研究方法,从但书的内涵、根基入手,考察现实状况,分析适用困境与缘由,探寻解决之道。即按照“是什么→怎么样→为什么→怎么做”的整体思路,逐步推进,全方位多角度对刑法第13条但书司法适用情况加以探究。全文共分七个部分。第一部分是引言,即对刑法第13条但书研究状况作整体阐述;最后一部分是余论,即对刑法第13条但书司法适用研究的感悟和思索;其余为正文,共分五章。第一章旨在对刑法第13条但书规定的基本蕴含予以理清。即主要从历史沿革、基本内涵、与之相关的概念解析等方面作全面细致、全新的解读。正是由于对但书规定最基本的理论认识不清,理解不到位,才使得在司法实践中不敢适用该规定。我国刑法第13条但书的规定是学习借鉴苏俄而来,其产生经历了从萌芽到成熟,从犯罪的形式概念到实质概念再到混合概念的一系列过程。从此可以发现但书规定在整个犯罪论体系的地位显赫,以及其在划定我国犯罪圈的问题上起着重要作用。但书规定虽只有19个字加一个逗号,但其内涵丰富,司法适用时必须对其整体把握,不能分割开来理解和运用。但书是刑法第13条规定的重要组成部分,同时但书有其自己的独特功能,除了出罪功能外,还有照应、提示等等功能。这些在相应的分则规定和司法解释中都有所体现。因此,其与犯罪概念、犯罪构成理论有着密不可分的联系。犯罪概念不等于犯罪构成,犯罪构成不等同于犯罪成立,适用时不能混淆。刑法第13条作为法定的犯罪概念是对犯罪的描述,刑法分则具体罪状是对犯罪构成要件和犯罪构成的描述,后者是前者的具体化。司法实践中,对这些概念的混乱适用,容易酿成错案,也是司法人员惧怕适用刑法第13条但书的原因之一。刑法第13条但书看上去与故意犯罪的停止形态毫无关系,实际上却存有内在的关联性,并且这些故意犯罪的停止形态在成立前也可以适用刑法第13条但书的规定。刑法第13条但书,是衡量行为社会危害性程度的总开关。若某行为成立犯罪,除了具有社会危害性,还必须达到一定程度,即达到刑罚处罚的程度。严重的社会危害性是我国犯罪成立的实质条件。因此,从这个意义上讲,但书是定量因素,法律规定及一些司法解释中均有定量因素的体现,与之一脉相承。刑法第13条但书与刑法第37条,两者最大的区别在于定性不同而导致的处理结果不同。刑法第13条但书的处理结果是不认为是犯罪,体现在侦查阶段为撤案,起诉阶段是法定不起诉,审判阶段就是终止审理、判决无罪,甚至在立案前经审查属于刑法第13条但书规定的情形,侦查机关不会立案侦查。虽然行为人不认为是犯罪,但其还具有一般刑事违法性,因此国家赔偿法对“情节显着轻微危害不大的”被拘留的不承担国家赔偿责任。而刑法第37条是行为社会危害性达到了刑罚的程度,已经构成犯罪,只是定罪免刑。两者之间具有接续的关系。第二章旨在介绍刑法第13条但书司法适用的根基。任何事物的发展都离不开根基,刑法第13条但书的适用也不例外。理论界、司法实务界对刑法第13条但书的规定存有争议,与之有一定的关系。无根基则不牢,有根基则不畏惧。刑法第13条但书的适用既有刑法理论根基即罪刑法定原则和刑法谦抑性原则,也有刑事政策的根基即宽严相济刑事政策,与此同时也有司法理念的根基即人本宽和的司法理念。罪刑法定原则为刑法第13条但书司法适用提供了理论依据,根据罪刑法定原则,入罪需要法律规定,而出罪则不需要法律规定。刑法谦抑性原则、宽严相济的刑事政策、人本宽和的司法理念,都体现一种宽大、宽容。刑法第13条但书作为刑法总则的出罪适用正是来自于这种宽大和宽容,将情节显着轻微危害不大的,排出犯罪圈,这也为我国二元制裁体系提供了法律依据,即“刑事处罚+行政处罚”。刑法谦抑性分为罪之谦抑和刑之谦抑,其中罪之谦抑就是能不将行为入罪的尽量不入,体现其谦抑性。刑法第13条但书正是对其最好的体现。第叁章旨在对但书司法适用予以宏观考察并反思其中的问题。从宏观数据来把握全国有关司法机关和重庆市有关司法机关对刑法第13条但书的司法适用现状,并针对现状反思问题。依照法律规定,侦查机关、公诉机关、审判机关都可以适用刑法第13条但书。但根据每年“两高”工作报告或者官方新闻报道,在当前情况下,对刑法第13条但书适用的情况不容乐观。每年适用该规定办理的案件数量少得可怜。通过实证调查问卷发现造成这一现象的原因很多,有些是对刑法第13条但书最基本的理论把握不清,如内涵、功能、根基、渊源、历史发展、与其他制度之间的关系等等,致使其司法实践中不敢妄加适用;有些是对刑法第13条但书到底是犯罪构成要件还是处罚规定把握不到位,也不敢轻易适用;有些是怕适用错误,影响本人或者单位的考核结果。总之,司法实践中呈现出不敢适用、不愿适用、不能适用的状况。从宏观层面讲,但书司法适用遇到困惑的原因很多,主要有但书规定认识各异、刑事政策把握不一、外部压力堪忧、来自内部压力困扰等等。第四章旨在对但书司法适用予以微观考察并反思其中的问题。从刑法分则和有关司法解释规范的角度分析问题,以此为基础,从理论和实践两个维度阐述刑法第13条但书在司法适用中遇到的切实问题。司法实践中,有些争议由来已久,如但书的适用范围和但书规定是否可以直接援引作为判案的依据。至于但书的适用范围,根据刑法总则指导分则的原理,适用于所有的犯罪,但特殊规定的除外。并且在司法实践中,刑法第13条但书也可以直接援引,毕竟刑事诉讼法有此相同规定的皆可适用,如刑事诉讼法第15条的规定,实体法与程序法的结合适用符合法律规定。当然,通过收集的实践样本研究发现,但书存在错用、滥用之嫌,这与理解和把握其内涵实质等有相当大的关系。司法实践中,适用刑法第13条但书规定的案件虽然较少,但是在不同时期不同的案件都有适用,既有侵犯人身权的,也有侵犯财产权,还有其他类型的犯罪。对但书的适用效果各有评议,褒贬不一。从整体上看,适用但书规定办案值得肯定。但也有些没有适用而引发争议,一些案例存在可以适用的必要但未适用,如醉酒驾驶、扒窃等。通过这些典型案例的评析,查找了的原因,为“对症下药”奠定了基础。第五章旨在通过对刑法第13条但书司法适用宏观和微观原因的分析,探寻但书司法适用的优化路径。其优化路径,主观方面需要理念、认识、行为方式的转变,客观方面需要体系、制度、体制机制方面的完善。对刑法第13条但书司法适用过程中,既要树立现代化的刑事司法理念,也要树立以人为本和动态性司法观。司法人员办理案件结合常识、常理、常情,凭着良知,即与社会共同体成员之间息息相通的共通感知(common sense),所裁决的结果将不会受到质疑。定量因素作为重要的因素应当纳入犯罪成立体系,给其一定地位,完善传统理论,又是一大创新。现代司法离不开公众参与,适用刑法第13条但书裁决时也同样如此。人民陪审员和人民监督员制度是其表现形式,但需要进一步完善。大数据时代的今天,必须加强案例指导,为适用刑法第13条但书提供先例,使司法人员有了参照而敢于适用。刑法第13条但书的适用以及相应司法公信力的获取,入情入理的裁判及说理是关键。在司法责任改革的大背景下,遵循司法规律,适度松绑相关的考核制度,并对考核制度予以适当的完善,有助于刑法第13条但书的合理适用。
张永红[2]2003年在《我国刑法第13条但书研究》文中指出刑法第13条中的但书是我国刑事立法犯罪概念的重要组成部分。在立法上，作为定量因素的载体，它收缩了犯罪圈，影响着我国刑法结构的形成；在司法上，作为实质正义的表征，它协调了情与法的冲突，保证着个别公正的实现。本书从但书的内容和渊源、但书的价值蕴涵、但书的司法适用、但书与犯罪概念、但书与刑法结构、但书与犯罪构成等六个方面对刑法第13条但书进行了比较全面、深入的研究，重点剖析了但书的理论和实践价值，探讨了但书适用中的疑难问题，分析了但书对我国刑法结构的影响，并依据但书对我国刑法中的犯罪构成进行了重塑。
储槐植, 张永红[3]2002年在《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》文中研究表明社会危害性是我国传统刑法学的基石性概念 ,因之我国传统的刑法理论被称为社会危害性理论。但近期以来 ,一些刑法学研究者基于罪刑法定原则的立场对社会危害性进行了质疑和挑战 ,对社会危害性的批评几成一边倒之情势。以刑法第1 3条但书为切入点 ,可以论证但书与罪刑法定原则在价值和功能上的一致性 ,并认识到应该善待我国刑法中的社会危害性观念
彭文华[4]2018年在《刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用》文中研究说明"情节显着轻微"通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素,揭示危害行为的动态发展与演变过程;"危害不大"作为行为最终对社会造成的危险和损害,揭示了行为最终造成的静态结局与效果。但书规定是前段规定的必要补充。但书规定具有入罪功能与出罪功能。但书适用的可塑性,其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。根据但书定罪需要注意:对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合;适时调整定罪情节的评价依据和标准;赋予法官适度的自由裁量权。
刘静[5]2009年在《论我国刑法第十叁条但书的出罪功能》文中提出我国刑法第13条的但书规定历来是刑法学界最具争议的问题之一。但书将社会危害性引入罪与非罪的判断,对“情节显着轻微危害不大”的行为出罪。这一出罪功能引发了一系列关于但书与犯罪概念、犯罪构成等问题关系的疑问。这些质疑主要包括:但书的存在造成犯罪概念逻辑混乱、但书出罪违背罪刑法定、但书参与罪与非罪的判断与犯罪构成的功能相冲突等。基于这些质疑,有学者进而提出应将但书从我国刑法中删除。面对这些指责,越来越多的学者开始重新对但书进行思考,深入地考察但书与犯罪概念、犯罪构成等问题的关系,指出但书规定的合理性和价值,对但书发出支持的声音。但书是我国刑法犯罪论体系中涉及罪与非罪判断的重要规定,与犯罪概念、犯罪构成、罪刑法定原则等基本问题有着密切的关系,因此,对但书的出罪功能进行进一步的研究是有必要的。本文对但书的出罪功能持肯定观点。本文通过对但书出罪的思想渊源、但书出罪与犯罪概念、但书出罪与犯罪构成等问题的分析,指出正是由于对但书的片面、僵化理解才造成了对但书与犯罪概念、犯罪构成等要素之间的关系定位不明确,产生了理论与司法实务操作中的诸多混乱与争议。本文认为:但书是我国刑法犯罪概念的重要组成部分,但书的出罪功能与犯罪构成不冲突,与罪刑法定不矛盾。除引言外,本文共分四章,具体内容如下:第一章主要从但书出罪的思想渊源角度来分析但书出罪功能的合理性,指出但书出罪是有着深刻的历史和文化渊源的,其中最主要的是“法不治众”与“法不理会琐碎之事”的传统观念,那些指责但书是对苏联刑法模式的盲目模仿而要求将但书从刑法中删除的观点是不正确的。第二章主要从但书出罪与犯罪概念的关系角度来分析但书出罪功能的重要性,指出但书的存在并未引起犯罪概念的逻辑混乱,相反,但书是我国刑法形式与实质相混合、定性与定量相结合的犯罪概念中体现实质与定量的部分,它与罪刑法定不发生矛盾,但书是犯罪概念不可分割的重要组成内容。第叁章主要从但书出罪与犯罪构成的关系角度来分析但书出罪功能存在的必要性,指出但书是犯罪成立在量上的底线要求,不但与犯罪构成不矛盾,还是犯罪构成的必要补充,对于刑法分则具体犯罪构成中没有规定明确定量限制的行为和司法实践中处于罪与非罪模糊地带的复杂疑难案件来说,但书是判断罪与非罪的重要标准。第四章主要介绍但书在具体适用上的一些问题,着重探讨了但书内容的认定与但书的适用范围这两个争议众多问题。最后,本章还简要总结了但书出罪功能的价值:但书所具有的出罪功能有利于收缩犯罪圈,实现刑法谦抑性;可以使司法人员在处理案件时更好地协调形式与实质;还有助于促进刑法人权保护机能的实现。
李瑞杰[6]2016年在《画蛇添足还是画龙点睛——一个对《刑法》第13条但书规定的体系化解说》文中进行了进一步梳理立法定量模式与司法定量模式,各有其道理。通过但书规定的补充作用,我国《刑法》第13条最终确立了具有中国特色的立法二重犯罪概念,通情达理,不宜废除。"情节显着轻微危害不大"应理解为"情节显着轻微尤其危害不大",突出强调"情节显着轻微"之中"危害不大"的情况,表明客观危害不大尤其是主观恶性较大但客观危害有限之行为不属于犯罪,亦是说犯罪必须不是"危害不大"的行为。"情节显着轻微"可区分为主观情节显着轻微、客观情节显着轻微与主客观情节都显着轻微等叁种情形。在犯罪成立条件的考察分析过程中,由于客观侧面先于主观侧面判断,因此,对于前者可认为罪过较小,不具有应受刑罚处罚的主观罪过;对于后二者可认为危害不大,不具有应受刑罚处罚的社会危害。
简鹏翼[7]2015年在《论我国《刑法》第十叁条“但书”的司法适用》文中提出我国《刑法》第十叁条“但书”规定了我国的入罪限制条件,即刑法定罪的行为情节和危害性的标准。推进“但书”的司法适用,可转变司法人员的思维模式,培养其法律思维,可增强司法实践的灵活性,使刑法的适用做到打击犯罪和保障人权并重。然而,在司法实践中,《刑法》第十叁条“但书”的适用并未得到重视。我国量性犯罪较多,定罪量刑时司法人员多直接适用法条,过于注重对犯罪构成要件的审核。并且,现阶段司法界对“但书”的适用标准不统一,“但书”适用的环境不协调,司法人员为减轻工作负担不轻易适用“但书”,“但书”成为冷门条款,其优势未在司法实务中体现出来。因此,优化“但书”的司法适用迫在眉睫。本文除引言、结语部分外共分四部分:第一部分笔者讨论了我国《刑法》第十叁条“但书”的内涵。笔者阐述了“但书”的含义和立法背景,剖析了“但书”规定的“情节显着轻微”、“危害不大”、“不认为是犯罪”这叁个概念,便于我们在分析“但书”的司法适用时找准方向。第二部分笔者讨论了我国《刑法》第十叁条“但书”的适用意义,明确了优化“但书”的司法适用的必要性。第叁部分笔者讨论了我国《刑法》第十叁条“但书”在我国司法实务中的适用现状。笔者分析了“但书”在刑事司法实践中可适用“但书”的情形,并通过对贵州省C县人民检察院、贵州省C县人民法院2015年1月份至8月份间调查研究得出的数据,分析出在我国司法实务中“但书”的适用并不乐观的现状。第四部分笔者提出了准确适用我国《刑法》第十叁条“但书”的建议。每一个案件体现的行为情节和危害性大小不一样,用成文性的规则直接将“但书”的司法适用规范化不太现实。因此,笔者明晰了司法实务中适用“但书”的具体情节和危害性,注重对司法人员在适用“但书”过程中的主观判断的规范,同时注重司法人员法律思维的培养。实践证明,社会生产力发展水平越高,人权等价值越被人们重视。社会的价值取向引导刑法应注重保障人权和犯罪预防,而不仅仅是作为打击犯罪和维护统治的工具。优化“但书”的司法适用有利于突破我国现阶段对刑法适用过于追求形式合理性的行为模式,促使司法人员更注重案件审理的实质合理性,从而调整刑法的入罪标准,体现刑法的谦抑性。但是,“但书”价值得以体现并非一蹴而就,其不仅仅需要在司法实践中加强对“但书”的合理适用,还需要对刑法体系进行不断完善。而现阶段我们可先通过优化“但书”适用,逐步彰显刑事司法实务中打击犯罪和保障人权的双重价值。
李翔[8]2016年在《论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非》文中研究说明我国《刑法》第13条"但书"的规定,只是立法者给自己的"宣言",不具有司法适用的价值。立法者在制定刑法分则条文时,已经将"情节显着轻微危害不大"的行为排除在外。无论是将"但书"置于犯罪构成体系之外还是将"但书"转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内,发挥出罪机制都难以作到理论自洽。"情节"要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。"但书"司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用,动摇了罪刑法定原则的根基,增加了司法上的恣意性,放任了司法人员"粗犷化"的办案思维,不利于"精细化"刑法思维方式的养成。当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条"但书"出罪化的做法应当及时纠正并终结。
廖璐[9]2013年在《刑法第十叁条但书的适用研究》文中研究表明受到苏俄刑法典第6条规定犯罪实质概念的附则规定的启发，在1979年刑法第10条就有但书的规定，随着中国刑法学理论的深入研究,刑法学界对但书规定存在很大的争议，同时也对其提出了质疑。随着近几年《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，更是对但书这一规定推到了风口浪尖。有学者认为，但书的规定会违背我国刑法的罪刑法定原则；还有学者认为，不应在犯罪概念中规定罪与非罪的定量问题，甚至提出删除“但书”，如果要求定量分析可以放在刑法分则条文的具体规定中。但也有不少学者支持但书规定，认为但书的存在具有缩小犯罪圈的功能。但书作为总则犯罪概念的组成部分，可见它在司法实践中有着重要的作用。但书的价值就在于限制刑法的不当适用，缩小刑法打击面，将“情节显着轻微危害不大的”行为排除在犯罪圈之外。刑法第13条但书符合刑法的谦抑性原则，具有保障人权的作用。但书在适用中也存在很多问题，譬如对但书内容的理解，但书适用的前提，但书适用的范围等内容方面的理解不一，会造成司法者在适用中没有明确的标准而导致“同案不同判”等一系列现象。这些理论对笔者来说都是极具学术价值的，促成笔者更好地对但书适用进行研究，全文共分为叁大部分：基于但书的概念在刑法中较为抽象，笔者对但书的具体内容做了规范分析。首先，刑法学界对“情节”一词的理解有很多不同的观点，分析了情节的含义以及分析了情节显着轻微的“轻微”的含义，它是指很容易被常人认识和肯定的。其次，对“危害不大”的理解认为，危害不大是指对已经着手实施危害行为但危害性很小，是对危害行为造成最终状态的一种价值判断。接下来是对“不认为是犯罪”的理解，笔者认为“不认为是犯罪”不是已经构成犯罪才认定不是犯罪，而是本身并没有达到犯罪的要求，否则与我国刑法第37条是相矛盾的。再次，但书的由来并不仅仅是效仿苏俄刑法典的结果，它还与我国深厚的传统文化和法律思想有很深的渊源，即“法不治众”和“法不理会琐碎之事”的传统法律文化思想。最后，分析了但书在立法上体现了刑法的谦抑性，在司法上也具有缓和情与法的冲突价值功能。联系上述内容分析，笔者认为刑法第13条但书具有出罪功能。首先，对出罪及出罪事由的定义作出了解释，并且对外国刑法的出罪机制进行比较分析以及对我国刑法分则中的具体出罪事由进行了归纳总结。其次，分析了宽严相济的刑事政策，它是我国新时期的基本刑事政策，分析了宽严相济刑事政策与但书的关系，如何合理的适用能更好地发挥宽严相济这一基本刑事政策。最后，分析了但书与犯罪概念、但书与罪刑法定原则和但书与犯罪构成的关系，并介绍了危险驾驶罪，且分析了危险驾驶罪是可以适用但书条款的。最后对但书在司法适用上的问题进行讨论。但书应适用于所有的刑法分则条文除法律或司法解释明确规定不能适用的外。公安机关、人民检察院和法院都是可以适用但书的主体。但书在适用时应当与我国传统的形式犯罪构成相结合以及综合各种情节加以认定。
王强[10]2011年在《我国《刑法》第13条但书规定新解——兼论但书在犯罪构成理论中的展开》文中研究表明规范刑法学的范畴内,遵循司法刑法学的逻辑要求,作为犯罪司法概念的《刑法》第13条,应该是形式和实质相结合的犯罪概念,前段是体现形式理性的刑事违法性的积极、类型化判断,而但书则是体现实质理性的社会危害性消极、个别化判断。因此,但书不仅仅是轻微违法的阻却事由,而且应当包含相当于叁阶层体系中阻却构成要件符合性、阻却违法和阻却责任的全部内容。
参考文献：
[1]. 我国刑法第13条但书司法适用研究[D]. 王远伟. 西南政法大学. 2017
[2]. 我国刑法第13条但书研究[D]. 张永红. 北京大学. 2003
[3]. 善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起[J]. 储槐植, 张永红. 法学研究. 2002
[4]. 刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用[J]. 彭文华. 法治研究. 2018
[5]. 论我国刑法第十叁条但书的出罪功能[D]. 刘静. 中国政法大学. 2009
[6]. 画蛇添足还是画龙点睛——一个对《刑法》第13条但书规定的体系化解说[J]. 李瑞杰. 湘江青年法学. 2016
[7]. 论我国《刑法》第十叁条“但书”的司法适用[D]. 简鹏翼. 西南政法大学. 2015
[8]. 论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非[J]. 李翔. 东方法学. 2016
[9]. 刑法第十叁条但书的适用研究[D]. 廖璐. 江西财经大学. 2013
[10]. 我国《刑法》第13条但书规定新解——兼论但书在犯罪构成理论中的展开[J]. 王强. 法律科学(西北政法大学学报). 2011