尹海峰[1]2003年在《论保证人先诉抗辩权》文中研究指明保证是一种重要的担保制度，因其特有的价值功能，它在现实中被广泛应用。保证制度的研究尽管在学者的努力下已经取得了很大的成就，但是由于其深邃的理论内涵及对立法改进的重要意义，仍给人们留下了巨大的研究空间。基于保证合同的的补充性及利益均衡的机理，一般保证的保证人享有其专属抗辩权中的一项最为重要的权利—先诉抗辩权，在我国立法中倾向保护债权人的背景下，这一权利的地位和意义显得尤为突出，其不仅对保护一般保证保证人的权利有重大价值，在更高的层面上，他对平衡保证关系中各方的利益，发挥一般保证方式中所蕴涵的特定信用价值，维护一般保证方式的现实意义及其稳定性，有着重要的作用。本文试图从整体上对该制度进行基本的理论概括和价值界定，进而针对制度的具体运作从实务角度努力作出阐明，以期对先诉抗辩权的权利理论及司法实践有所裨益。 本文共分叁大部分，第一部分着眼于先诉抗辩权制度的一般性介绍，阐明了其概念特征、历史发展、相关国家立法例及法理基础，对先诉抗辩权从利益衡量的社会价值和公平正义的道德基础两个角度界定其制度价值，同时，文中重点介绍了先诉抗辩权与抗辩权尤其是催告抗辩权的相互关系，提出了我国保证立法中也应当赋予一般保证人催告抗辩权的意见。 论文第二部分主要针对先诉抗辩权的具体行使展开论述，文章以利益均衡的社会价值为出发点，论述了先诉抗辩权的行使要件、行使效果，并对附随义务、再保证和反保证中的先诉抗辩权问题进行了探讨和析分，从而针对相关的立法、司法适用提出了自己契合实务的见解。 任何权利过于膨胀，都将会带来社会利益关系的失衡，具体到先诉抗辩权而言，后果则是信用关系的崩溃，对先诉抗辩权的合理限制是本文第叁部分要重点讨论的问题，笔者结合各国法律尤其是我国《担保法》的规定，对先诉抗辩权的效力阻却样态进行了列举分析，同时也重点研究了主债务人财产不足清偿以及物保与人保并存时先诉抗辩权的效力问题，对现行相关立法提出一些意见。最后结合笔者个人的理解，论文对先诉抗辩权消灭的一般事由、特殊事由以及消灭法律效力进行了探讨，提出了自己的见解。
张平华, 景朝阳[2]2006年在《论保证人的抗辩权》文中研究表明基于保证债务的从属性,保证人得主张主债务人享有的抗辩权、抵消权;基于保证责任的补充性,一般保证人可享有催告抗辩权和先诉抗辩权。保证与物保并存时,保证人不一定享有要求先执行物保的抗辩权。
赵可星[3]1992年在《论保证人的先诉抗辩权》文中研究说明设立保证的债到期后,债务人不履行债务,债权人可否越过主债务人而直接向保证人追索?保证人是否享有先诉抗辩权?这是设立保证的债权债务纠纷中必然遇到的问题.我国立法对此规定不甚明确,理论界对此也有不同的看法。大部分学者认为,保证人应一律对主债务的不履行承担连带责任,不存在先诉抗辩权的问题;有的学者则主张保证人有先诉抗辩权,但未提及对先诉抗辩权作何限制。笔者认为,我国立法应赋予保证人先诉抗辩权,同时对先诉抗辩权的行使作严格的限制。
山文岑, 王延禄[4]2002年在《论保证人破产时的先诉抗辩权》文中研究表明在一般保证中 ,保证期限内 ,保证人破产 ,而被保证人尚未履行债务时 ,破产的保证人在下列情况下享有先诉抗辩权 :一是当被保证人的债务已到期时 ;二是当被担保的债务还没有到期时 ;叁是当保证人和被保证人在大致相同的时间内破产时
汪渊智, 侯怀霞[5]1997年在《论保证人的先诉抗辩权》文中指出本文作者认为：在保证债务中，保证人对债权人仍然享有一定权利。具体包括叁种：一是保证人基于保证债务而享有的一般债务人的抗辩权；二是保证人基于被保证债务而享有的属于主债务人的抗辩权；叁是保证人基于自己的独特的保证地位而享有的专属抗辩权，即先诉抗辩权。
徐亚龙[6]1999年在《论保证人先诉抗辩权的行使条件》文中研究说明《担保法》关于先诉抗辩权适用条件的原则性规定是对其应用实践起规范和指导作用的法律基础。从法理上对行使先诉抗辩权所必须遵循的适用规则及条件进行分析归纳，必须把握四方面要点，即：保证合同条款的文义性条件；权利行使的适时性条件；主从合同的有效性条件；债务人偿债能力的客观可能性条件。
周臻[7]2003年在《论保证人的先诉抗辩权》文中指出先诉抗辩权又称检索抗辩权 ,是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前 ,取得拒绝债权人要求其承担保证责任的请求。① 先诉抗辩权是专属于一般保证人的一种实体权利 ,连带责任保证人不享有此项权利。先诉抗辩权保障一般保证人仅为第二顺序债务人 ,债
吴争红[8]2003年在《论保证合同中保证人的权利》文中进行了进一步梳理保证，是以人的信誉为基础来保证债权实现的担保方式，并以保证合同这种附属于主合同的从合同形式来保障债权的实现。由于保证合同具有单务性和无偿性的特点，故保证人在保证之债中，只负有担保债务履行的义务，即代替债务人履行债务或为损害赔偿，而不享有对等的债权，由于保证人对债权人负有相当严格的责任，所以在保证法律制度设立时，不仅要关注保证人义务的设定，同时也要关注保证人的利益保护，因为如果保证人的合法权益得不到保护，则势必人人视保证担保为畏途，那么保证也就难以发挥其应有作用。保证人的权利依其针对的主体不同，可以分为保证人对债权人的权利、保证人对债务人的权利，以及保证人对其他担保人的权利。本文还对保证人可以免责的法定情形进行了探讨，这些法定情形虽然不是法定的权利，但保证人却可以在诉讼中据以作免责的抗辩，以保护其自身的合法权益。由于保证合同的单务性和无偿性，保证人对债权人不享有任何请求权，所享有的仅是法律为了兼顾保证人的利益而赋予保证人的一系列进行防御的权利，即保证人的抗辩权。它可以具体分为保证人基于主债务人地位而享有的抗辩权、保证人基于一般债务人的地位而享有的抗辩权和保证人的专属抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利，它的核心功能是永久或暂时阻却请求权效力的发生。保证具有从属于主债务的属性，主债务人对于债权人所享有的任何抗辩权或者其他权利，保证人均可主张以对抗债权人的请求。包括主张债权未发生之抗辩，主张债权已消灭之抗辩，主张债权人履行义务之抗辩及主张诉讼时效期间届满之抗辩。主张债权未发生，主要指主合同无效情形下保证人的抗辩，主合同无效，则保证合同也自然无效，保证人如果没有过错就不承担保证责任。如果主债务因清偿，抵销，更改等原因消灭的，保证人可以以此为由抗辩。保证人还可以向债权人主张同时履行抗辩权和不安抗辩权，这两种权利，着眼于保证人首先是一个债务人的判断。主债务已过诉讼时效的，保证人可以主张主债务诉讼时效已届满的抗辩。保证人除了可以主张债务人享有抗辩权以外，还可以主张债务人享有的其他类似抗辩权的权利，如撤销权和抵销权。当主债务的民事行为本身存在瑕疵时，保证人可在债务人未主张的情况下，在除斥期间内请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销。当保证人所担保的主合同的债权人与债务人之间存在可抵销的事实时，保证人可以主张抵销权，以拒绝清偿。保证人作为保证关系的债务人，享有一般债务人应享有的权利，如保证合同不成立或者无效的，保证人可以主张保证债务不能成立的抗辩；保证人对债权人有同种类的债权时，<WP=6>可以主张以其债务与保证债务相抵销。保证合同的无效可以是因为主合同无效而导致，也可以是因其自身的原因而无效。主合同无效导致的保证合同无效，如果保证人没有过错，可以拒绝承担保证责任；如果保证人有过错，则承担不超过债务人不能清偿部分的叁分之一的份额。如果主合同有效，而保证合同无效时，保证人有过错的，应承担相应的民事责任。保证人因主体资格不适格而导致的合同无效应承担混合过错；如果保证合同是因违背保证人真实意思表示而无效时，保证人不承担保证责任，也不承担无效的民事责任。保证人直接享有的对抗主债权人请求权的抗辩权称为保证人专属抗辩权，主要包括催告抗辩权和先诉抗辩权。催告抗辩权和先诉抗辩权都是专属于一般保证明人的权利，都在于强调一般保证人的顺序利益，特别是先诉抗辩权。先诉抗辩权是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，得拒绝债权人要求其承担保证责任的请求。先诉抗辩权是一种延期的抗辩。行使的结果是暂时停止或延缓请求权的行使，而不能消灭债权人的请求权。但《担保法司法解释》第24条的规定却使作为后顺序履行抗辩权的先诉抗辩权演变为一种免责抗辩权，从而产生免责的法律后果。保证人在保证合同履行过程中所承担的不利益，要在保证人与主债务人的法律关系中谋求合理的解决。由于债务人是债务的最终承受者，保证人在代其承担了保证责任后，有权向债务人进行求偿，并可代位取得债权人的权利，还可以在一定条件下请求免除其保证责任。保证人在已经承担的保证责任范围内，可以向债务人进行追偿。求偿权的目的就在于保障保证人在为债务人清偿了债务或承担了赔偿责任后利益能不受损失。保证人对其他担保人的权利是指，保证人在共同保证中承担了保证责任后，可以要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额；对于无法向债务人要求赔偿的损失，还可以要求其他连带保证人分担。当保证人与第叁人提供物的担保并存时，保证人如果履行了全部担保的义务，有权向物的担保人追偿，要求其承担应当承担的份额。保证人在某些法定事由出现时，可以免除或减轻保证责任的承担。如保证人在受到欺诈，胁迫而违背其真实意思而免除责任；或者保证人在主合同债权债务未经其同意而转让变更时，可以免除责任；或保证人因保证期间届满而免除责任；或者保证人因债权人放弃物的担保而免除责任。上述事由都是保证人可以在
张磊[9]2010年在《涉外保证的国际私法问题研究》文中研究指明本文在整体结构上包括引论、正文和结论叁部分。引论部分对涉外保证的法律界定、涉外保证民事关系在我国的产生与发展以及我国法院审判实践中出现的与涉外保证案件相关的问题进行简要介绍,在总结国内外研究现状的基础上,论证本文选题的理论和现实意义。正文共分为五章：第一章介绍涉外保证的基本理论,为研究相关的国际私法问题做好理论铺垫。本章首先介绍了保证的性质以及保证形成的特殊的叁角型民事关系。在此基础上,将国际私法对涉外保证的调整对象界定为“涉外保证民事关系”,接下来详细阐述“涉外保证民事关系”的范围及“涉外性”的界定标准。为强调涉外保证领域产生的特殊国际私法问题,本章还从实体法角度,对同样频繁使用于国际贸易的独立性涉外保证,包括信用证、备用信用证、见索即付银行保证等的性质进行分析,通过横向比较,总结出本文研究的涉外保证的从属性特征,以建立特殊的国际私法规则。本章还对涉外保证的定性标准做了探讨,针对我国法院审判实践中出现的承诺函应否识别为保证的混乱认识,提出切实可行的解决方法。本章第二章至第五章涉及涉外保证中叁大核心的国际私法问题：即涉外保证管辖权、涉外保证法律适用及法律适用的限制及主债务域外法院判决及仲裁裁决的承认与证据效力。第二章触及涉外保证管辖权的难点—涉外保证管辖权冲突及其协调方法,这是具有创新性的问题。涉外保证包括主合同与保证合同纠纷,这使得涉外保证管辖连结因素多样化。一般保证人享有先诉抗辩权,债权人必须“先诉”主债务人取得法院或仲裁机构对主债务数额的确定裁决,并能够证明主债务人财产确实无法清偿债务之后,才能“后诉”一般保证人。只有这两个条件同时满足时,一般保证人的保证责任才能够开始。涉外一般保证的债权人、主债务人和保证人构成共同诉讼,法院必须合并审理,以解决多方当事人关联诉讼分开审理造成的不便。保证具有相对独立性,因此主合同与保证合同可能各自约定不同方式或管辖地解决争议,这就导致两个合同在仲裁管辖权与法院管辖权、法院管辖权与法院管辖权之间产生冲突。尤其是存在仲裁协议或协议法院管辖条款时,情况更为复杂。这也成为我国法院实践中难以解决的问题。为此,本章以图表方式详细列举了主合同与保证合同各自管辖权出现冲突的情形,对仲裁第叁人与合并仲裁制度、强制合并仲裁制度、合并管辖制度论证分析,提出适合我国的解决管辖权冲突的立法建议。在第叁人未与仲裁协议当事人重新达成新的书面仲裁协议时,仲裁庭不能将没有签字的第叁人纳入仲裁程序中强制合并仲裁；主合同与保证合同各自有独立的仲裁协议情形下,如果债权人、主债务人和保证人未重新达成书面的合并仲裁协议,仲裁庭也无权合并仲裁。尽管有些国家为提高诉讼效率,方便审理,将关联争议强制合并仲裁,但本文与大多数国家一样,反对这种破坏仲裁契约性的做法。诉讼与仲裁不同,法院对案件行使管辖权,是履行国家赋予的司法审判权,法院管辖权的取得不以当事人意思自治为基础。因此,基于主从合同的关联关系,法院在某些情况下可将保证合同的管辖权扩张至主合同,将本不具有管辖权的主合同纳入到保证合同诉讼程序中合并审理,对主合同行使合并管辖权。但如果主合同约定了外国法院排他性协议管辖,我国法院则不能对主合同行使合并管辖权。一般保证案件,我国法院应裁定驳回债权人对主债务人的起诉,中止保证合同的审理,指定债权人在一定期限内到域外对主债权人提起诉讼或仲裁,或者以其他方式确定主债务数额,等到债权人提交相应的生效裁判文书或者其他证明文件后恢复审理；如果债权人未能在法院指定的期限内对主债务人提起诉讼或仲裁,或者经其他方式仍未能明确主债务数额,经法院调解不成的,裁定驳回债权人对保证人的起诉。连带保证案件,我国法院应驳回债权人对主债务人的起诉,继续审理保证合同。如果主合同约定了外国法院非排他性协议管辖,我国法院仍然具有将主从合同合并审理的合并管辖权。在建立了解决主从合同管辖权冲突的法律协调方法后,本章还对我国法院放弃对主合同行使管辖权的特殊情况进行论证,提倡我国立法建立“不方便法院”原则,设置援引“不方便法院”原则拒绝行使管辖权的具体标准,以避免争夺国际管辖权,实现国际协调。但如果存在某些可能损害我国保证人利益的情况,我国法院则不能援引“不方便法院”原则拒绝行使管辖权的具体情况。同时明确,我国法院援引“不方便法院”原则拒绝对主合同行使管辖权的法律后果是中止保证合同的审理,告知债权人到域外对主债务人提起诉讼或者仲裁以确定主债务数额,而不足驳回债权人的起诉,保留了我国法院对保证合同继续审理的权利。第叁章是对涉外保证法律适用制度的研究。本章首先从涉外保证多方当事人及多重法律关系的复杂性入手,分析涉外保证法律冲突产生的原因。进而指出我国法院错误理解与适用我国《担保法解释》第129条关于“主合同与保证合同的准据法不一致时,保证合同的准据法根据主合同确定”的规定。通过分析主合同准据法对保证合同产生的影响,对保证期间与主合同诉讼时效的衔接进行探讨。本章还分别论证了主合同与保证合同各自的法律适用规则及特征履行地的界定。在适用法律规则确定出准据法后,本文还讨论了主合同和保证合同各自准据法可调整的实体法律问题的范围。第四章是对涉外保证法律适用的限制的研究。本章主要讨论涉外保证领域中一国具有管理经济职能的强制性规则得以直接适用于合同而排除当事人意思自治选择适用法律的理论基础,针对我国法院以公共秩序保留或以法律规避为由排除域外法适用的错误,提出应以强制性规定作为排除域外法适用的理据。这种强制性规定在理论上属于“直接适用的法”,与法律规避和公共秩序保留属于不同法律范畴。此外,本章还讨论了准据法国和第叁国“直接适用的法”对法律选择的限制。第五章是对主债务域外法院判决和仲裁裁决的承认与证据效力进行分析。主合同纠纷与保证合同纠纷可能分处两个法域审理,在一般保证案件中,债权人在域外“先诉”主债务人后,再到我国“后诉”保证人,而主债务在域外法院或仲裁机构取得的判决或仲裁裁决,未经我国法院承认程序,其认定的事实和所判决的结果是否具有证据效力,是否属于当事人免证事实及未参加域外诉讼或仲裁程序的保证人是否具有主债务人的抗辩权等问题,都是我国法院审判实践遇到的难题。本章从域外法院判决或仲裁裁决在域内承认的理论研究入手,分析比较域外与域内法院判决所具有的不同既判力,及域外法院判决或仲裁裁决在域内所具有的法律效力。接着本章根据法院地国证据规则的要求,考证域外法院判决或仲裁裁决具有证据效力的条件,提出将域外法院判决或仲裁裁决的承认程序植入涉外保证案件审判程序之中,我国法院可按照承认的标准进行审查,一并作出认定,而必须要求当事人另行提起承认程序。经过我国法院审查承认的域外法院判决或仲裁裁决,其认定的事实和所判决的结果,可被直接采信,成为当事人免证事实,但如果保证人提供相反证据予以推翻的除外。未经我国法院审查承认的域外法院判决或仲裁裁决,其认定的事实和所判决的结果,不能直接被采信,不能作为当事人免证的事实。尤其是,域外法院或仲裁机构对被告经合法传唤仍未到庭所作的缺席判决或仲裁裁决,不能免除债权人对其诉讼请求的证明责任,我国法院仍应对债权人提交的证据材料进行审查。结论部分概括了本文的基本观点。涉外保证的特殊性,包括多方当事人、叁角型民事关系及多个争议解决机制等导致很多令人困惑的国际私法问题产生。主合同可能被一个法域管辖,而保证合同却被另一个法域管辖。那么,哪一个法域法律可以决定保证责任的开始、有效性及责任大小,哪一个法域法律决定主债务的成立、有效性及未能履行情况?在审理主合同的法域,其法律可能规定债权人有权要求保证人履行保证责任,而在审理保证合同的法域,其法律可能规定保证人承担责任的条件尚未成就,这就引起主合同与保证合同在管辖权方面、法律适用方面及实体判决方面的冲突。因此,有必要针对涉外保证案件的特殊性建立一系列特殊的国际私法规则。为解决主从合同管辖权的冲突,基于主从合同在事实上和法律上形成的牵连关系,引入合并仲裁和合并管辖制度具有现实意义,保证冲突法上的程序正义得以实现。在实体审理中,尊重一国具有公法性质的强制性规则予以直接适用,允许其排除当事人选择的准据法,符合国际趋势。尽管“直接适用的法”在理论上存在争议,但其作为强制性规则的适用方法仍应被肯定。主债务域外法院判决或仲裁裁决的证据效力,与传统国际私法中的承认程序有所差别。法院地国给予其具有证明主债务事实的证据效力,并不违反国家主权原则。但承认域外法院判决或仲裁裁决的域内效力,仍然需经过适当的承认程序。本文提出直接将承认程序并入到涉外保证案件实体审理程序之中,有利于当事人诉讼便利,也有利于提高诉讼效率。立法者如何在方便当事人诉讼与尊重外法域司法主权两个价值目标之间取得平衡,最大限度地实现公平、高效的涉外保证案件审理成为关键问题。
容艳[10]2006年在《论保证人的保证责任——兼论《担保法》第19条》文中研究说明资金融通是现代市场经济发展的前提条件。虽然融资的方式有多种,例如发行股票不失为一条有效的融资渠道,但是由于股票的发行受到严格的多方面限制,且仅可由股份公司为之,对大多数企业来说,不可能成为普遍的融资方式,目前资金借贷仍是我国企业的主要融资方式。可以说,企
参考文献：
[1]. 论保证人先诉抗辩权[D]. 尹海峰. 中国政法大学. 2003
[2]. 论保证人的抗辩权[J]. 张平华, 景朝阳. 中国社会科学院研究生院学报. 2006
[3]. 论保证人的先诉抗辩权[J]. 赵可星. 法学评论. 1992
[4]. 论保证人破产时的先诉抗辩权[J]. 山文岑, 王延禄. 烟台师范学院学报(哲学社会科学版). 2002
[5]. 论保证人的先诉抗辩权[J]. 汪渊智, 侯怀霞. 中国法学. 1997
[6]. 论保证人先诉抗辩权的行使条件[J]. 徐亚龙. 江苏公安专科学校学报. 1999
[7]. 论保证人的先诉抗辩权[J]. 周臻. 前沿. 2003
[8]. 论保证合同中保证人的权利[D]. 吴争红. 对外经济贸易大学. 2003
[9]. 涉外保证的国际私法问题研究[D]. 张磊. 武汉大学. 2010
[10]. 论保证人的保证责任——兼论《担保法》第19条[J]. 容艳. 甘肃农业. 2006
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