曾莉[1]2003年在《哈特法律思想研究》文中研究指明哈特，分析实证主义法学最着名的代表，在法律和道德这一经典法哲学问题上，坚决区分“实然的法”和“应然的法”，主张法律与道德没有必然联系，与自然法学派的杰出代表德沃金围绕法律和道德的关系，展开了持久论战，兼收并蓄，进一步完善和发展了分析法学，为分析法学乃至整个西方法哲学都做出了持久和建设性的贡献。哈特的法律思想伴随论战而发展和成熟，集众家之长，博大精深，独树一帜。他的代表作——《法律的概念》被誉为“二十世纪经典法哲学着作”。可以说，哈特的法律思想汇聚了现代西方法哲学思想之精粹，称二十世纪的西方法哲学为“哈特时代”当不为过。为深入研究哈特的法律思想，本文拟从以下四部分进行论述： 第一部分：以历史为角度，剖析了哈特分析实证法学思想产生的源与流。哈特在继承休谟、霍布斯、洛克、边沁等人思想的基础上，以批判奥斯丁的法律命令说为始基，将日常语言哲学引入法学，分析了规则与习惯、法律义务和道德义务的基本概念，建构了以承认规则为基石的庞大规则法律模式体系。 第二部分：哈特与德沃金就法律和道德关系展开了论战。这次论战以二十世纪的纽伦堡审判为契机，以自然法学的复兴和分析实证法学的兴盛为背景。哈特以规则说为基础，严厉批评了形式主义和规则怀疑主义两种极端的规则模式，提出了法律的解释原则是“意思中心”和“开放结构”规则形式的结合；德沃金坚决反对哈特的理论，认为法律是由规则、原则和政策构成的法律模式体系，论述了他的阐释性的完整性的法律解释理论。 第叁部分：笔者在研究论战的基础上，对哈特的法律思想作了评析。哈特提出了着名的“最低限度内容的自然法”命题，标志着向自然法学的重大让步；“内在观点”的思想完成了向社会学法学的最初沟通，德沃金正是沿着并超越了哈特的范式研究，提出了“内在参与者”的观点；而哈特精于分析，将日常语言哲学引入法学领域，完成了二十世纪法学研究的语言学转向，开拓了法哲学研究的新境界。 第四部分：哈特和德沃金的论战对东西方法哲学产生了深远影响，是西方自然法学、分析实证法学和社会学法学叁足鼎立局面形成的诱因，又是后现代法学发萌的契机；对中国的法哲学及其指导下的法治建设具有重大的启示性意义。
张智[2]2012年在《偏离方向的哈特—富勒“告密者案件”之争》文中研究说明H.L.A哈特与朗·L.富勒“告密者案件”之争，源于双方对拉德布鲁赫“转向”的认识和《哈佛法律评论》对案件的错误报道。论战双方关于法律与道德的关系之争，在此争点上被转换成了应该选择何种方案来解决案件才能实现司法正义，实现“忠于法律”之理想的争论。单就解决案件的方案本身来看，也许哈特的方案由于承认了恶法曾经存在的客观性，保持了对恶法的警觉，较富勒的方案更加谨慎，更加深谋远虑，对人性的体悟更加深刻与实际。而富勒的方案则蕴含了更高的目标，对未来的法律图景拥有更高的期望。哈特、富勒“告密者案件”之争是整个“哈富论战”的一个章节，双方在此争点上的争论与他们在论战中逐渐形成的法理论有紧密联系。哈特、富勒在争论中所持立场与观点的理论根据就在于其不断丰富和发展的法理论。而哈特的法理论对法律与国家关联性的“表达”不显白，富勒的法理论则在某种意义上淡化了法律与国家的关联性。哈特、富勒对拉德布鲁赫“转向”的认识是对拉德布鲁赫战后法思想的误解。《法律的不法与超越法律的法》以“拉德布鲁赫公式”为载体展示出的基本思路，符合拉德布鲁赫过去那种认为法的合目的性处于“最底层”而法的安定性一般优于法的正义性的实证主义理解。拉氏将法的安定性价值放到首位还有着对现实的考虑，即法的安定性价值要求“尽可能通过恰当解释和适用已有的法律来解决现实的疑难案件”，这种做法能确保德国法律的连续性，恢复德国人对法律的信心，甚至还有对德国作为一个整体的主权国家身份的继续存在的暗示。真实案件中的班贝格上诉法院实际上巧妙地运用了“拉德布鲁赫公式”。虽然撤消了对告密妻子的无罪判决，但它并没有以违背正直之人的良心和正义感为由，否定案件所涉纳粹法律的法律身份，而是诉诸告密行为发生时依然有效的1871年《德国刑法典》追究告密者的责任。德国法院如此思路解决案件同拉德布鲁赫有着同样的考虑，意在“尽可能通过恰当解释和适用已有的法律来解决现实的疑难案件”。德国法院解决案件的事实方案不但达到了惩罚告密者，实现司法正义的目的，还有着对当时德国所处的政权更替、“政治实体不复存在”、“国际人格暂时停止”，战胜国把其分割为不同的区域分而治之等状况的“关照”，力图在解决案件的过程中，确保德国法律的连续性，推动德国人恢复对法律的信心，甚至也或有意暗示德国作为一个整体的主权国家身份的存在。哈特、富勒“告密者案件”之争偏离了德国法院如此解决“告密者案件”所设定的方向。争论中的哈特与富勒，一位反对《哈佛法律评论》报道的德国法院的判决思路和解决方案，一位赞同《哈佛法律评论》报道的德国法院的判决思路与解决方案。但无论是在承认纳粹恶法法律身份的前提下，采取溯及既往的立法之方法惩罚告密者的哈特方案，还是否定“告密者案件”所涉纳粹恶法的法律身份，法院以溯及既往的方式惩罚告密者的富勒方案，都不同于德国法院实际的判决思路和解决方案。《哈佛法律评论》的错误报道只是哈特、富勒“告密者案件”之争偏离解决案件事实方案的直接原因，导致“哈富论战”偏离方向的因素实际上有五个：第一，哈特、富勒对拉德布鲁赫的误解及错误报道对他们的误导；第二，哈特、富勒“角色感”的缺失；第叁，哈特、富勒在争论中同情与超然态度的缺失；第四，哈特、富勒形成于常态政治下的法理论之局限性；第五，英美法文化与德国法文化的差异。而最后一个因素最为关键，却至今未受到足够的重视。《怨毒告密者难题》一文可以看作是富勒与哈特“告密者案件”之争的延伸。如果以德国法院审理“告密者案件”的事实方案为标准进行判断，在该文呈现的五个方案中，只有第叁个方案与德国法院处理“告密者案件”的真实方案一致，也许它更适应案件发生国的实际情况，更具合理性。本文由引言，第一章：战后德国司法转向的理论探索与告密者案件，第二章：寻求“告密者案件”上的司法正义，第叁章：法理论的较量，第四章：政治视角的审视，第五章：哈特-富勒之争折射的法文化冲突和“结论”七部分组成。“引言”部分论述了文章立足的主题，将文章寻求解答的哈特、富勒“告密者案件”之争偏离方向的问题提了出来，简要评述了国内外学者在该主题上的研究现状，并介绍了贯穿全文的理论与案件转换思考的研究思路。第一章，以拉德布鲁赫战后思想为线索，以点代面地就战后德国在司法转向的过程中处理疑难案件的理论探索作了论述，并陈述了所谓的拉氏战后法理论立场发生的“转向”和被《哈佛法律评论》错误报道的“告密者案件”以及该案件的真像，对哈特、富勒为什么会选中此案作为争论对象进行了分析。第二章，对《哈佛法律评论》就自己报道的“告密者案件”作的评论进行了介绍，并对哈特、富勒在“告密者案件”上的叁个争论点作了论述，分析了他们解决案件的方案对于实现“忠于法律”的理想存在的利弊。第叁章，基于哈特、富勒“告密者案件”之争是源于他们对“法律是什么”有不同看法之认识，以双方在法律与道德关系问题上的不同主张和理论设计为切入点，论述了他们对法律的不同定义，找出了他们认定案件所涉纳粹恶法身份的法理论根据，并以哈特、富勒法理论中的关键环节作为分析对象和依据，分别论述了哈特法理论对法律与国家关联性不显白的“表达”和富勒法理论淡化法律与国家关联性的事实。第四章，以战后德国所处政治状况和纳粹政权的“合法性”与德国司法的纳粹化为切入点，揭示了“告密者案件”的审理还涉及到对政治因素的考量之事实，论证了拉德布鲁赫战后的理论立场并没有发生根本性转变之观点，以及“告密者案件”的事实方案与“拉德布鲁赫公式”的深层次要求的一致性。第五章，分析了导致哈特、富勒“告密者案件”之争偏离德国法院解决案件的事实方案的五个因素。英美法文化与德国法文化的差异最为关键，也是导致争论在一开始偏离方向的情况下，未能回归到真实案件方向上来的重要原因。“结论”部分以德国法院处理“告密者案件”的事实方案为标准进行判断，认为在《怨毒告密者难题》呈现的五个方案中，第叁个方案也许更具合理性。同时，“结论”部分还对哈特、富勒“告密者案件”之争具有的积极意义给予了肯定，并就争论因法文化差异而偏离案件事实方案对中国法治建设的启示作了论述。本文认为，与哈特、富勒在设计解决“告密者案件”的方案之过程中，因“非语境化”运用英美法理论，忽视德国法文化，以及对自身理论的局限性认识不足而犯下的错误相比，中国学者在借鉴与吸收西方法思想与法理论的过程中，对其不加反思地予以运用，并以其为判准对中国问题进行裁剪，其错误或许更为严重。
王国龙[3]2010年在《法律解释的有效性问题研究》文中认为法律的有效性和法律解释都是法理论研究当中的基础性理论问题。西方解释学对解释有效性基础的理论研究大致经历了从“作者中心论”到“读者中心论”再到“文本中心论”的重心转移。相应地,在法律解释理论的研究当中,法律解释学对法律解释有效性基础的理论研究也大致经历了同样的一个重心转移过程。这一研究重心的转移既改变和丰富了人们对法概念论尤其是有效法概念论的理解和认识,也拓深了人们对法律方法论的研究。对法律解释有效性问题的研究涉及到对一个理想司法裁判的综合性思考,包括通过法律解释如何获得正确的法律认识和决定,司法裁判接受法律约束的可能性,司法裁判实现正确性追求的法律方法论建构,以及法律解释有效性的理想评价标准等。因此,法律解释的有效性问题既是一个在法哲学上需要探讨的问题,也是一个在法律方法论上需要重点研究的理论课题。在法律解释实践当中,法律解释效力之间的冲突乃是一个永恒性的难题；在法律解释学的研究当中,人们对法律解释有效性的评价标准也是立场和观点各异。正因为如此,本文的意图不在于提出一套评价法律解释有效性的理想标准,而是从法律方法论的视角探讨不同法律解释方法有效性的理论基础,并对它们进行了必要的反思。这种探讨既是理论性的,也是实践性的。前者构成了对法律解释有效性问题思考的法哲学维度,后者则构成了对法律解释有效性问题思考的法律方法论维度。第一章概述了法律解释有效性问题的由来,是本文探讨的逻辑起点和整体框架。法律的有效性问题是西方法理论研究当中的一个基础性理论问题,人们对法律有效性的立场和内涵界定纷繁复杂,对于法律有效性的理解都有着重大的差异。但是,法律的形式有效性和实质有效性乃是法律有效性的两个基本内容。正因为如此,形式有效性和实质有效性也构成了我们探讨法律解释有效性问题的整体框架。西方传统叁大法学流派对法律的有效性问题都作过重点研究,它们的有效法概念论虽然侧重点不同,在各自的理论脉络中也都存在相对合理性的一面,但都呈现出一种明显的单维性、封闭性、静态性和缺乏理性证立等诸多局限性,尤其忽视了有效法的概念乃是一个解释性和论辩性的法概念。法律的适用过程是一个不断地进行解释和论辩的过程,而形式有效性和实质有效性乃是法律解释有效性建构的两个基本理论维度。法律解释的对象、法律解释的有效性和法律解释的正当性构成了法律解释学研究的叁大基本问题。因此,对法律解释有效性问题的研究首先需要从法哲学的视角展开。同时,法律解释的过程还是一个要不断地实现理性化的过程,法律方法则是理性建构有效的法律解释所必须遵循的方法论取径。故而,我们还要从法律方法论的视角来探讨法律解释的有效性问题。第二章梳理了法律解释有效性问题研究的重心转移过程。在人类解释学发展的历史长河中,语文解释学和历史解释学构成了理论性解释学研究的两大阵营,而法律解释学和宗教解释学则构成了应用性或实践性解释学研究的两大阵营。解释学的历史经历了一个逐渐从单纯的解释技巧和解释方法发展到认识论和方法论,从认识论和方法论发展到本体论,再从本体论发展到实践论的发展。与此同时,围绕着解释中有关“真理问题”和“应用问题”的争论,解释学实现了从独断性解释学到探究性解释学,从一般解释学到精神解释学再到实践性解释学的发展方向的转变。西方解释学发展的这一宏观历史线索同样地影响到了法律解释学的整体发展,人们对法律解释有效性问题的探讨不断地变换着自己的时代主题交响曲。需要指出的,无论是“作者中心论”立场的法律解释学还是“读者中心论”的法律解释学,它们都没有很好地处理法律解释中的“真理问题”和“应用问题”,因而我们对法律解释有效性问题的研究需要迈向“文本中心论”法律解释学的研究立场。其原因在于：第一,法律文本是法律解释的逻辑起点；第二,法律解释的合法性追求要求法律解释必须围绕着法律文本展开,法教义学是法律解释学中对法律解释有效性问题研究的基本立场；第叁,法律的规范性决定了法律解释实践的规范性,法律发现和法律证立是理性地建构法律解释有效性的两个基本的法律思维脉络；第四,走出法律解释学的独断论抑或探究论之间的争论困境,需要从“文本中心论”法律解释学的研究立场来重新思考。由此,法律解释中的“真理问题”和“应用问题”的探寻方能被兼顾。从建构司法裁判的视角来看,法律解释具有文本指向性、理性权威性和解释结果的可接受性叁个基本特征。第叁章从法律发现的脉络探讨了建构法律解释形式有效性的相关法律方法论的理论基础。一般而言,法律解释是以有效的法律规范作为解释对象的,而法律概念则是法律规范意义建构的基本单位。因此,概念分析成为法律解释形式有效性建构的重要法律方法之一。不过,要承认概念分析方法在法律解释当中的地位,首先就应该承认法律规范具有实在性。在法律规范实在性问题的理论研究当中,存在着实在论与反实在论之间的争论。其中,概念法学是西方一支相对系统地从法律规范的反实在论立场来阐述法律规范具有实在性的法学流派。概念法学强调概念分析在法律解释当中的重要性,主张通过对法律概念的分析可以实现对法律规范意义脉络的客观把握,即透过概念分析来解释法律规范的意义,主张一种“概念至上”论的法律解释观和法律解释的客观有效性。与概念法学相对应,利益法学、自由法学和法律现实主义等则反对概念法学的立场,主张一种法律的实在论立场；反对概念法学围绕着以法律概念为中心来展开对法律规范意义的客观解释,而主张透过法律规范本身并借助于利益、心理、经验等经验科学方法来研究法律规范的实践意义,即主张一种“概念虚无”论的法律解释理念。概念分析方法是以对承载法律规范意义的法律概念进行逻辑分析来展开法律解释的,但法律的逻辑是一种规范逻辑。凯尔森的先验论规范逻辑分析则是对法律规范意义的体系解释进行研究的典范。凯尔森建构起了法律规范体系内部的逻辑结构,这对我们对法律规范体系解释的有效性问题研究具有重要的指导意义,但先验论规范逻辑分析排除了对经验论上法律命题真／假值的研究。因此,凯尔森的规范逻辑分析在研究法律解释的有效性问题上也存在缺陷,无法实现从先验到经验的合理过渡。语义解释是法律解释的重要方法之一,哈特的法律规则有效性理论倡导一种“句法-语义分离论”的法律解释模式来探讨语义解释的有效性。借助于描述性的研究方法和解释性的研究方法相结合,哈特较为成功地解决了语义解释从“命题之真”到“规范有效”的论证理路架构。但哈特还是忽视了“命题之真”并无法保障对命题意义解释的正确性。这是由于,从经验论上来界定法律规则的陈述命题的真值性也是具有局限性的。需要指出的是,虽然“规范逻辑”研究和“句法-语义分离论”研究在各自的领域内都具有其合理性的一面,但从“读者中心论”的法律解释学立场来看，无论是凯尔森的纯粹法学,还是哈特的法律规则有效性理论,它们在论证法律解释形式有效性问题上都存在着一定的局限性。随着人们对传统法律叁段论在法律适用过程中作用的反思,一种围绕着类推解释为中心的法律发现模式逐渐地获得了人们的普遍认同。考夫曼的类型思维是从哲学诠释学的视角倡导一种力图打破“事实与规范二分”的法律发现模式,并将类推的法律等置思维模式置于法律发现的核心地位。与考夫曼的先验论类型思维模式相对,孙斯坦立足于英美法系的法律推理传统对类推思维的研究,则可以被看作为是一种对类推解释的经验论研究努力。借助于未完全理论化协议理论,孙斯坦将类推思维在法律发现当中的地位和作用上升到推进民主司法的高度,从而更有力地彰显了类推思维在当代司法实践当中的重要性。类推思维是一个迈向民主政治的法治社会应该努力倡导的一种法律思维和法律适用模式,捍卫法治需要我们认真地对待类推思维方法在法律发现当中的地位。从法律方法论的视角来看,概念分析方法、法律规范的体系解释方法、语义解释方法、类型思维方法和类推思维方法等,对法律解释有效性的理性建构都具有鲜明的法律形式主义立场,因此,它们都是建构法律解释形式有效性的重要法律方法。第四章从法律证立的脉络探讨了法律解释实质有效性建构的法律方法论理论基础。从法律实质有效性的立场来看,法律解释有效性需要通过对法律规则在内容上或价值上的正确性证立来实现。在当代哲学与社会科学研究转型的历史背景下,人们开始立足于新的理论视野来探讨“如何建构正确性法律解释”的问题,故而这种法律解释有效性问题的研究具有鲜明的法律实质主义取向,是一种致力于对法律解释实质有效性问题的研究。与此同时,人们对传统法律解释有效性问题研究的法律形式主义取向给予了众多的批判。在传统法律方法论的研究当中,人们对法律的事实性与规范性的探讨往往只是侧重于某一方面。哈贝马斯立足于语用学研究的理论背景探讨了一种共识论的法律真理观,其极力批评了符合论法律真理观,并在理性商谈理论的基础上建构了法律命题证立所需要遵循的理性商谈程序性规则,从而打破了法律在事实性与规范性之间的紧张对立。但是,哈贝马斯所主张的通过理想情境商谈程序来证立法律命题的正确性缺乏法律的实践性。阿列克西则以哈贝马斯的理性商谈理论为基础,建构出一种程序主义的法律论辩理论。法律命题的正确性证立是根据有效法进行的,内部证立和外部证立构成了法律命题证立的双重理性架构。但是,程序主义法律论辩理论同样也具有局限性,法律证立自身的融贯性要求没有得到解决,融贯性是衡量法律解释实质有效性的一个重要判断标准。德沃金的法律真理融贯论是在对真理符合论、怀疑论和相对论等批判的基础之上建构起来的,其倡导一种建构主义的法律解释模式,并以真理内在实在论为立场提出了一种融贯论的法理论。德沃金的融贯论法理论也遭致了人们的诸多批判,其所面对的最大困境在于：融贯性只是法律解释有效性在自身证立问题上的一个评价标准,在很大意义上也是一种“独白式”的自我理性证立。法律解释性命题的正确性理性证立是以有效的法律规范作为前提的,但法律解释的结论还需要具有可接受性。阿尔尼奥立足于法教义学的研究传统,探讨了法律解释的可接受性证立问题。在法律解释中,解释性命题的正确性需要在一种理性的法律证立过程当中来实现。逻辑合理性和对话合理性是法律解释合理性的两个基本内容。法律解释的正确性证立除了需要具备合理性的诸条件之外,法律解释的结论还需要具备可接受性。在法律解释的证立当中,听众对法律解释证立的结论达成最终的共识乃是法律解释获得可接受性的基础,语言游戏、生活形式和法律共同体乃是建构法律解释具有可接受性的叁个现实性条件。概括而言,法律解释实质有效性的建构是通过对法律证立的理由建构来实现的,人们对司法判决的最终接受不是简单地对其权威性的接受,而是对其所依据理由的理性接受。毫无疑问,任何法律规范之所以具有有效性,并不完全取决于国家机关对它的强制执行,实证有效性也只是法律有效性的内容之一。同样地,任何法律解释之所以具有有效性,也不仅仅因为法律解释主体自身所具有的权威性和法律自身的实证有效性,法律解释的有效性更应当体现为正确性、合程序性、融贯性和可接受性等诸多属性。在当代民主法治社会中,法律解释的权威不仅仅是一种国家权威,而且还是一种理性化了的公共权威,没有理由支持的权威也就缺乏有效性的依据。简单地以宣告判决的形式来终止司法审判过程的时代已经结束,对法律的正确解释和理性证立越来越成为法官裁判时所必须承担的任务。相应地,法官权力行使的正当性基础也与判决证立的前提、理性证立的过程和判决结论的可接受性等息息相关,法官不仅需要对法律解释有效性的自身作出“解释”,而且还需要对之加以理性证立,法律解释的结论最终还需要获得社会广泛的理性接受。
吴真文[4]2009年在《法律与道德的界限》文中进行了进一步梳理法律是什么?法律存在的有效性依据是什么?法律和道德的关系是什么?道德能够对法律进行合法审视吗?这些问题千百年以来始终萦绕在人们的心中,久久没有散去,甚至这种争论在某些时期愈演愈烈。尤其是法律和道德的关系之争。从古希腊、罗马的各位哲学大师开始,到中世纪神学时代、乃至近代,由于受自然法思想的影响,倾向性的观点是法律和道德是紧密联系、密不可分的范畴。认为法律存在的依据是道德,道德能为法律的产生、存在和发展提供依据,因此它们之间的联系是必然的和内在的。直到近代晚期,英国着名的法哲学家边沁提出了中性法律语言观,将法律的价值无涉理论第一次呈现在人们的面前。他的法律与道德分离理念尽管既不系统也不全面,但这毕竟让我们听到了人类为法律和法学的科学性、独立性而进行的呐喊。随后,19世纪初英国着名的法理学家约翰·奥斯丁以一部《法理学的范围》首次系统地提出了法律与道德绝对分离的观点,并对法律是什么、法律的有效性的依据是什么、法律和道德为什么要绝对分离从理论上进行了全面、系统的论证,开创了传统实证主义法学的先河,从19世纪到20世纪中叶近一个多世纪以来,实证主义法学在与自然法学的分庭抗礼中独树一帜,颇受青睐。但20世纪中叶随着第二次世界大战结束、纽伦堡大审判的进行和拉德布鲁赫的转向,实证法学一度成为罪恶的代名词,陷入了万夫所指的境地。经过短暂的沉寂之后,1961年,20世纪英语世界最负盛名的法学家哈特以一部《法律的概念》为擎天之作。对法律与道德的关系重新作了解读,所不同的是,哈特坚持的是实证主义的立场,但又不主张法律与道德的绝对分离,他认为二者之间尽管没有必然的联系,但是有偶然联系的事实,并提出了“最低限度内容的自然法”思想;他摒弃传统实证主义法学的一贯做法,对法律的范畴不采用定义法,而采用日常语言分析和描述的方法;他对自然法学的各种观点进行全面的回应与论战,对传统实证主义法学过时的理论进行批判和超越,在学术辩论和超越中建立起法律与道德相对分离的新分析实证主义法学。半个多世纪以来,对于哈特的相对分离的新分析实证主义法学观点,西方理论界研究颇多,着述甚丰。既有传承、支持者的声音,如科曼的《消极的与积极的法实证主义》、拉兹的《法律制度的概念》、《实践理性和规范》、麦克考密克的《法律实证主义:制度性理论》等,又有批判和反对的声音,如富勒的《法律的道德性》、德沃金的《法律帝国》、《认真对待权利》等等。从国内对哈特的思想研究来看,1999年至今也日渐增多,其中代表性的作品有谌洪果的《哈特的法律实证主义---一种思想关系的视角》、《法律实证主义的功利主义自由观:从边沁到哈特》、《通过语言体察法律现象:哈特与日常语言分析哲学》、甘怀德的《从命令到规则:哈特对奥斯丁的批判》、孙笑侠、麻鸣的《法律与道德:分离后的结合》、苗炎博士的《哈特法律规范性理论研究》、商国栋博士的《分析法学的日常语言分析转向》、陈景辉博士的《从法律的界限的实证主义命题群之展开》等。但从国内已有的研究文献来看,学者们对哈特思想的研究大体上还是介绍、描述性的而不是分析哈特的理论,对哈特的思想尤其是法伦理思想缺乏全面、深入、细致的研究,在仅有的几篇研究哈特法伦理思想的文献中,大多是从哈特的几次论战、哈特的语言分析方法、哈特的法律规则说等视角进行论述的,“以法律与道德的分界”为视角,全面、深入地研究哈特法伦理思想的专门着述目前尚为空白,因此,笔者选择这一切入点对哈特的法伦理思想进行论述试图为此尽绵薄之力。本文共分引言、正文六章和余论等八个部分,在正文的六章中围绕着法律与道德的分界这一主线,阐述了哈特的“法律与道德界限(划界)”。为什么?是什么?以及我们研究其思想后怎么办的问题。第一章为法伦理学的理论界域。对法伦理学的概念、研究对象以及学科属性进行了阐释,并对法伦理学研究的多维进路作了介绍。第二章为哈特法伦理思想的基础和主题。在该部分除了对哈特的生平和主要着述进行了简介外,还对哈特的法伦理思想产生的历史背景和理论渊源作了详细分析和阐述,因为任何一种思想的产生决不是偶然的、凭空产生的,而是有着深厚的实践物质条件,深深根植于当时的社会环境,哈特的法律与道德划界思想的产生同样如此。同时,思想的产生又总是有着强有力的理论支撑,哈特的法伦理思想与功利主义、实证主义哲学以及语言分析哲学密不可分,他的全部思想奠基于这些思想之上,获得了强有力的支撑。这两章加之引言部分,回答了论题“法律与道德的界限(划界)“为什么”的问题。本文的重点部分是第叁、第四、第五章,这叁部分围绕着哈特对法律与道德划界的目的、方法及限度等问题作了较为详细的阐述,使哈特对道德与法律相对分离的主题思想突显出来。第叁章划界的目的通过对法律形式理性的需要的分析,透射出哈特划界是为了强调法律外形上的独立性和规范性的需要,实践理性的需要则是对法律内在的要求的强调,使之具有现实的操作性和统一性需要,因为法律仅仅在形式上冠以法律之名是不够的,如果操作中歧义太多、或者法出多门同样缺乏存在的可能性,而法律正义的需要则是为了使法律的内在品格符合客观公正性,摒弃主观随意性。第四章阐述了哈特对法律与道德的划界的方法,主要介绍了语言分析的方法、对传统实证主义超越的方法以及学术辩论和论战的方法。语言分析方法主要介绍了哈特对弗雷格、罗素、维特根斯坦的语言分析方法以及奥斯丁、边沁的法律语言观的承继,道出了哈特在主张法律与道德划界时采用语言分析方法和社会描述法的因由,因为只有中性的描述方法(不带价值评判)才能和哈特主张法律和道德分离思想不谋而合、一脉相承。对传统实证主义的超越方法和对学术辩论的方法的主要内容进行阐述,是为突出哈特对传统法实证主义的扬弃和自然法学思想的回应与反驳,以建立新的分析实证主义法学思想,因为只有在批判中才能复活,在争辩中才能获得理论的新生。第五章在阐述哈特对法律与道德划界的限度时,对法律和道德联系的绝对性和相对性问题进行了阐述,指明了哈特对法律与道德划界从绝对到相对的历史发展背景,以及哈特主张法律与道德“有区别的适当联系”论的因由,然后重点对哈特划界的相对性的要求即“保持最低限度内容的自然法”的思想作了论述,使我们明确地了解到哈特坚持的是法律与道德相对分离主张而不是绝对分离的主张。通过上述第叁、第四、第五章的阐述,使我们对哈特法律与道德相对划界的法伦理思想有了比较全面的了解,以回答哈特“法律与道德界限(划界)”的主张“是什么”的问题。文章最后一部分第六章是哈特法理思想的现实启示,这一部分阐明通过上述对哈特相对分离思想的阐述,使我们能够首先树立法律至上的依法治国的理念,依法治国中蕴含着以人为本的价值观诉求,因此,坚持法律至上在某种意义上就是坚持以人为本。其次,哈特相对分离思想使我们明白在坚持“法律至上”强调“依法治国”的同时要兼顾“以德治国”、“德法并举”,以克服反道德主义缺陷,使法律和道德相辅相成,刚柔相济。最后,通过哈特相对分离的主张使我们在理论上和实践中正确确立法律与道德的边界意识、使法律和道德能够做到各显其能。通过这一部分的阐述最后回答了我们明确了哈特“法律与道德的界限(划界)”主张后“怎么办”的问题。在文章的论述中既采用了描述法、又采用了比较法,既考察了问题的历史,又综合了问题的现实,既注意了本体的论述,又选择了合宜的方法,既着重了对问题的理论阐述,又论述了现实的启迪,试图将哈特的法律与道德的界限这一法伦理思想作一全面、系统阐述,为自己所忠实而毕生追求的法学和伦理事业交一份合格的答卷。文中从形式理性、实践理性和正义性要求的角度对哈特主张的法律与道德相对分离思想寻求因由;提出了“法律至上”的人本主义思想和“德法并举”的思想为哈特相对分离法伦理思想的现实启示;系统论述了哈特法伦理思想的理论渊源和现实条件;总结了哈特主张法律和道德相对分离所采用的方法以及划界的限度。这些,对于我们进一步丰富对哈特思想的研究,进一步深化依法治国和以德治国的理论与实践至少应有一定的启发。
王官成[5]2010年在《富勒法律与道德关系的法伦理学解析》文中认为法律与道德的关系问题,不仅是中外法学思想史和伦理思想史上长期争论、持久不衰的争点,同时也是法伦理学的关键性问题。对于这个问题的深入探索,一方面促成了哈特与富勒关于恶法是否为法的争论,另一方面,成就了富勒在《法律的道德性》中所阐述的法伦理思想的核心言辞。分析法律与道德的关系,可以从法律与道德的联系(同构关系)和区别(非同构关系)两个维度来思考。自然法学派从来强调法律与道德的必然联系,富勒作为现代自然法学派的典型代表,更是强调了法律与道德的内在必然联系,藉此,本文着重就法律与道德的同构关系,即法律与道德的内在联系探究富勒的法伦理思想。分析法律与道德的联系,又可以从法律与道德的外在关联与内在关联两个维度进行思考。法律与道德的外在关联,是指它们作为相对独立的封闭性规则在开放性社会规则中的共生性与共同性；法律与道德的内在联系,主要是指法律与道德作为两个开放的规则子系统之间的相互应照、相互渗透和相互转化。富勒前承古典自然法思想、后启德沃金的自然法思想,同时又在与哈特的实证主义法律思想的争辩中建立了自己的新自然法学思想体系。他在《法律的道德性》一书中用一种新的视角来重新审视法律与道德之间的关系,认为法律与道德之间具有一种内在的必然联系。这种内在的必然联系是探究富勒的法伦理思想的最佳切口。全文由导论、正文五章和结语构成。富勒沿着传统自然法关于对法的价值问题的思考这一认识轨迹,以法律与道德的内在必然联系为切入点,构架了具有自身特色的法伦理思想体系。导论。国内外研究富勒法律思想的学者和成果都比较多,但是专门研究富勒法伦理思想的学者和成果则很少。研究富勒的法伦理思想是基于理论困惑、实践困境和现实需要叁大问题意识提出来的。富勒法伦理思想具有丰厚的理论内涵和较强的实践价值,而构成富勒法伦理思想的核心理论却是富勒对法的界定和对法律与道德关系的论述,富勒的整个法伦理思想都是对两个理论问题进行深入拓展及其关联性思考的结果。富勒提出了着名的“法律事业说”,认为,法律是“使人类行为服从于规则之治的事业”。在法律与道德的关系问题上,富勒坚信法律与道德不可分离,它们之间有着一种内在的必然联系。第一章,富勒法伦理思想的产生及其影响。一位思想家的产生是以一部伟大的着作为代表,一部伟大着作的完成是与这位思想家所处的时代背景、个人经历和思想渊源有着密切的关系。富勒的法伦理思想也是这叁大因素作用的必然结果。富勒的法伦理思想具有重要的学理价值、学科价值、学术价值和实践意义。第二章,法律的道德基础和依据。富勒将道德进行义务道德与愿望道德两种区分,并给予了法理引入,确立了愿望道德与义务道德之间的道德标尺。又从互惠期待与义务道德、边际效应与愿望道德、现实惩罚与精神奖赏等叁条路径,对义务道德与愿望道德进行了法理引申；赋予了义务道德与愿望道德的法学意义。从而找到了探讨法律道德性的法理与伦理的基础,为深入研究法律的道德性问题架构了一座认识的桥梁,提供了一种逻辑路径,确认了法律与道德有着内在的必然联系。第叁章,法律的道德结构及其功能。富勒对法律的道德结构进行了内在道德与外在道德的法理区分和不同功能上的分析,认为,内在道德是一种程序自然法,外在道德是一种实体自然法,并着重从程序自然法的角度对法律的内在道德进行了科学阐释,提出了法律成立的八条标准,从而完成了道德使法律成为可能的逻辑论证。第四章,法律的道德价值及其实现。法律具有道德性(良法)与不道德性(恶法)两种基本属性和价值取向,法律的道德性是善、义、美的统一,法律的不道德性则是恶、利、丑的统一,法律的本质在于法律的道德性。法律道德性与不道德性的判断标准有道德标准、功利标准和技术标准。基于叁个标准,着眼于法律的实体目标,可以对法律的道德责任做出科学的分析和判断。第五章,道德共同体的构建与维系。富勒从实体自然法的角度着重分析了法律的外在道德,即法律的道德目标,提出了以法律为关照和强力支撑的道德共同体的构建与维系的实体目标,这也是富勒“法律事业”说的实质目标之所在。所谓道德共同体,顾名思义,就是应该按照道德规范相互对待的一切个体和群体的总和,它是个体趋于群体生活、社会交往期待和规避强制力的必然产物。道德共同体由道德共同体中的人、物质基础和利益目标叁大要素构成,它在客观条件和主观条件的作用下,通过宽容与规制的平衡、强制与自治的结合、国家与民间的互动等路径来建构,并依靠政治、经济、文化和社会来维系。结语。在法伦理学的视域内,认识法律与道德关系的路径有实事层面、规则层面、价值层面和精神层面。法律与道德从相对独立演进的路径来看,相应产生了各自的法律现象、法律、法学和法哲学,道德现象、道德规范、伦理学和道德哲学四个层次的结构。法律与道德从相互支撑、相会融通、相互整合、相互转化的角度来看,现实和理论都需要从事实观察、规则构建、价值分析和学科整合上进行研究。法律的道德性问题则是法伦理学的根本问题,也是我们科学认识和理解法律与道德关系的关键性问题。法律的道德性是法律价值的根本体现。其内容主要由四部分构成,一是法律的道德基础,即义务道德与愿望道德；二是法律的道德结构,即法律的内在道德与外在道德；叁是法律的道德价值,即道德的法律与不道德的法律；四是法律的道德目标,即道德共同体的建构与维系。法律与道德作为两种基本的社会规则,其根本目的是维护良好的社会秩序。也只有实现了法律与道德、法治与德治的良性互动,良好社会秩序的构建、和谐社会的目标才可能实现。
杨擎[6]2011年在《哈特的司法解释理论研究》文中认为英国人哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart,1907年-1992年),是20世纪着名的法学家之一,他是新分析实证主义法学的开创者。1961年,哈特发表了着名的《法律的概念》一书,该书被视作是新分析实证主义法学产生的标志哈特在该书中批判性地继承了奥斯丁的“法律命令说”,成功地引入日常语言哲学,从一个全新的角度对法律的“概念”进行阐述和梳理,建立了哈特式的法律规则体系。本文在此基础上引入了语言学理论,从语言表达的局限性进一步阐述哈特司法解释理论的渊源。基于语言本身固有的模糊性,法律规则具有“开放结构”,即规则都有模糊的边缘,由此导致了提供法律标准的承认规则的不确定性。司法理论中,对于规则确定性的问题,分为形式主义法学和规则怀疑论两种不同的理论,哈特批判了形式主义法学和规则怀疑论,并且针对这两种理论,分别提出了“空缺结构”与“核心地带”的概念,阐述了自己的司法解释理论。哈特的司法解释理论激发了不同哲学背景的法律理论之间的论战,其中最有力的挑战者就是德沃金。德沃金作为新时期的自然法学派的领军人物,对哈特的理论进行了批判,哈特在回应德沃金的同时丰富完善了他的司法解释理论,并对西方法学产生了广泛的影响。我国对哈特思想的研究起步得比较晚,目前国内对哈特思想的研究主要集中在“法律规则说”,对其司法解释理论的研究可谓凤毛麟角,因此本文选取哈特思想中的司法解释理论,从其渊源、内容及对西方法学的影响叁方面进行论证,以期能对哈特司法解释理论的研究尽一份绵薄之力。在我国的法治建设中,法律的确定性是基础,它要求法律语言必须精确严密,由于法律实践的复杂,法律语言的模糊性难以避免。研究哈特的司法解释理论,对实现法律语言的精确性,捍卫法律的确定性有一定的启示意义。
傅鹤鸣[7]2005年在《论法律的合法性》文中提出道德和法律的关系问题是理论和实践领域中一恒久之话题,人类一直未尝放弃对法律问题的正义探求,其理论形态在西方表征为自然法学派。但在十九世纪中期至二十世纪初,随之人类对实证知识的确信,现代性的扩张,分析哲学的兴起和昌盛,人们对价值问题越来越不相信,甚至鄙视。在法学领域,主张法律与道德无涉,将价值问题排除在研究之外。然而,出于对二战以及纳粹暴行的反省,使得人们重新思考法律的正义性问题,导致实证主义法学的式微以及自然法的复兴。美国着名的法哲学家罗纳德·德沃金正是这一学术运动中的一员主将,主张将法律奠基于道德基础之上,从而建立起了宏大的法律合法性理论。 德沃金法伦理思想展示的是一种基于个人权利之上、以平等为核心、以政治自由主义为指导的当代法律正义学说,是一种新自由主义的价值论法学。 德沃金认为,最重要的价值是个人主义的价值,即,每一个独立存在的人的命运和尊严,由此他提出了伦理个人主义两原则。重要性平等原则要求政府保持对个人的平等关切和平等尊重,这是政府正当性、法律合法性的内在本质要求,具体责任原则则要求个人对一切事关个人的选择负起责任,且政府没有干预的权力。德沃金设想通过一种以机会成本为核心、虚拟保险市场为手段的理想市场机制来满足伦理个人主义两原则的基本要求,从而实现理想的分配正义,这就是资源平等论。一旦作为再分配手段的政治法律制度实现了资源平等而不是福利平等,人们的良善生活也就获得了充分的保证。在德沃金这里,自由主义式的平等观是其法伦理思想的核心和基石。 权利观是德沃金法伦理思想的诞生基地。通过批评以哈特为靶子的实证主义法学,提出了他的权利论法学。他设计了“原则立论法”,指出人们不但享有法律明文规定的权利,而且有先于法律规定的权利之外的权利,这种权利既是政治权利,也是一种强硬意义上的个人有反抗政府和国家的道德上的权利。权利是针对政府而言的,不是个人袋中的私产。当然,德沃金认为其倡导的权利不同于以往的“天赋人权”观和“自然权利”观,它不预设任何形而上的特征,而是力图从现实社会中即政治社会中去型构人们的真实权利,主张权利的哲学基础是人的尊严和政治上平等。德沃金强调个人权利至上,反对以“社会权利”的名义来侵犯个人权利,且认为“社会权利”概念是一种虚幻。 建设性阐释的整体性法律观是德沃金从解释学的哲学立场上对自由主义价值论法学的充分证明和诠释。他认为,“法律是一阐释性概念”,“法律帝国是由态度来界定,而非由权力、疆界或程序来界定”。德沃金强调,人们在司法实践
夏卿[8]2012年在《道德的法律强制理论之中国化》文中研究表明随着改革开放的步伐，中国各方面的发展日新月异，传统社会的单一性、封闭性被彻底打破。国外先进科技文化和西方思想、观念的传入，给中国经济带来了巨大的机遇和进步的同时，也让中国的传统文化、道德等带来了畸形的转变。中国传统道德文化观念和法律思想面临着西方个人自由主义、功利主义、价值多元化等思潮的严峻挑战。不仅法律跟不上时代的变迁，显现出滞后性，而且几千年来相对封闭的传统保守思想更是经不起西方各种“开放”思想猛烈冲击。中国社会固守的道德防线如决堤般突然被冲破：依习惯、民俗、宗教、舆论和文化传统而存在的道德在很多场合逐渐失约束力。社会道德水准出现严重滑坡，个人自由主义、拜金主义、享乐主义盛行，见死不救、腐化坠落、奢侈挥霍、坑蒙拐编、卖淫嫖娼、封建迷信等丑恶现象丛生，很多人为了一己私利可以完全抛开道德义务。这样不仅败坏了社会风气，更是无形中滋养了各种违法犯罪。面对当下中国的道德困境，笔者认为可以运用西方道德的法律强制理论中的合理内核来解决和缓解这种状况。即当道德对人们失去原有的约束力，社会普遍公认的公共道德沦丧之时，国家政府、立法者应当运用法律的手段强制保证那些被人们视而不见却又是社会必不可少的公共道德发挥原有的规范作用。在市场经济环境下，挽救社会公共道德的瓦解和重建新的道德体系的任务刻不容缓，法律的强制力将是这一重要任务的有力保障，用法律手段强制执行道德令这个出现病症的社会更加稳定、和谐。
任华敏[9]2006年在《论法律与道德的联系》文中研究指明本文通过对哈特的《法律的概念》第二版中“后记”的解读,对“柔性法实证主义”的观点和方法加以阐释,并在此基础上引入德沃金对“后记”的批评,以及阿列克西对法实证主义的反驳,以法律同道德的关系为考察核心对法理学的性质和研究方法等问题作了深入探讨,认为法律的概念及其效力问题同道德之间具有本质的必然联系。法律是什么,法律的有效性从何而来,它同道德之间有着怎样的关系,这是令无数法律人朝思暮想、辗转反侧的问题。作为二十世纪最伟大的法学家,哈特在《法律的概念》中以其无比的天才和激情,为我们提供了一种前无古人的解答,也引发了迄今为止仍然愈演愈烈的讨论。这场旷日持久的论战的终点似乎就是哈特生前写就的一篇鸿文,后来被他的学生整理作为《法律的概念》第二版的“后记”公诸于世。在该文中,一方面针对批评意见,哈特经过深思熟虑,对法律的概念和效力条分缕析,对法律同道德的关系鞭辟入里,将“社会规则理论”修正为“规则的实践理论”,将法实证主义的基本命题“分离命题”修正为“可分离命题”,这样一来,法律同道德之间可以有本质的联系,但这种联系却不是必然的联系,这就是所谓的“柔性法
李雁平[10]2009年在《哈特法伦理思想研究》文中进行了进一步梳理法律与道德的关系历来是法理学所关注的重要而复杂的问题,新分析实证主义的代表人物哈特在吸收前人成果的基础上提出了自己的分离命题。哈特关于分离命题的论述,和人们基于常识所认定的法律和道德简单分开是不同的。本文正是以哈特分离说为切入点,逐步展开全文的论述。首先,阐述了哈特法伦理思想的形成。其次,分别详细阐述了哈特的分离说和法律的概念的主要内容:法律与道德在某些方面存在偶然性联系,但是二者却不存在必然联系;法律是初级规则和次级规则的结合。正是由于哈特坚定地主张法律与道德之间的分离,使得人们对他的分离说形成一定的误解。因此在本文的第四章对哈特的分离说从两个方面进行了辩护。最后,通过前面几章对哈特分离说的分析和辩护,使我们认识到哈特的分离说不仅具有深刻的理论价值,而且对我国社会现实的许多问题有启示性的帮助。结语部分主要是对全文中心的一个概括,肯定了哈特分离说的理论价值和实践价值。
参考文献：
[1]. 哈特法律思想研究[D]. 曾莉. 西南师范大学. 2003
[2]. 偏离方向的哈特—富勒“告密者案件”之争[D]. 张智. 西南政法大学. 2012
[3]. 法律解释的有效性问题研究[D]. 王国龙. 山东大学. 2010
[4]. 法律与道德的界限[D]. 吴真文. 湖南师范大学. 2009
[5]. 富勒法律与道德关系的法伦理学解析[D]. 王官成. 西南政法大学. 2010
[6]. 哈特的司法解释理论研究[D]. 杨擎. 海南大学. 2011
[7]. 论法律的合法性[D]. 傅鹤鸣. 复旦大学. 2005
[8]. 道德的法律强制理论之中国化[D]. 夏卿. 上海师范大学. 2012
[9]. 论法律与道德的联系[D]. 任华敏. 中国政法大学. 2006
[10]. 哈特法伦理思想研究[D]. 李雁平. 西南大学. 2009
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