天津市宝坻区人民检察院
摘要：互联网金融是金融业新生事物，其中以P2P网贷、众筹等形式进行筹集资金的金融活动也逐渐增多，故不可避免地会产生各种刑事风险，应当适时运用刑法条文对风险引发的犯罪行为进行规制。刑法规制需要适度，理应保持刑法谦抑性。文章主要围绕限缩解释非法吸收公众存款罪、限制集资诈骗罪的适用进行讨论，达到正确处理互联网金融与现行刑法之间关系的目的。
关键词：互联网金融；非法集资；非法吸收公众存款
一、刑法规制限度性——刑法谦抑性原则
集资是金融发展的必要经济活动。直接融资模式是，当一方产生资金需求意向时，向多个资金供给方发出带有资金需求的要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给方提供资金。间接融资模式是，资金需求方不是直接向资金供给方发出资金使用要约，资金供给方也不是直接将资金交给资金资金需求方，而是在给定条件下将资金交付金融中介机构，再由后者将资金交给资金需求方。为了防止风险，根据国家金融政策，任何资金融通活动都必须经过国有金融中介机构进行，未经批准的民间金融活动被明令禁止。这样既控制了金融风险，也维护了国家在金融领域的垄断地位。国家保持金融领域的垄断地位，有效地控制了“金融剩余”，更多的社会资源得到利用。在金融领域国家化前提下，以间接融资方式，任何未经批准向社会公众筹资的活动，均涉嫌构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，这样就否定了互联网金融的合法性。非法吸收公众存款罪客观行为表现是未经主管机关批准，面向社会公众或社会不特定对象吸收资金，在如此立法逻辑下，如众筹、余额宝、P2P网贷等方式，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式，面向不特定对象，公开宣传，必然构成非法吸收公众存款罪，但这种否定缺乏制度合理性和有效性。
如何处理互联网金融与现行刑法之间的关系呢？刑法作为调整刑事法律关系最为严厉的法律，应保持谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会，反映到刑罚的配置中，就是刑事干预力度的节制，也就是使用轻缓的刑罚。只有在其他社会治理手段不充分时，或者其他社会治理手段过于强烈，有以刑罚代之的必要时，才可以动用刑法。互联网金融与传统金融之间的博弈是“法无明文禁止便可为”与“法无规定便不为”两种思维的碰撞，从而导致对互联网金融的刑法规制进退维谷。支持鼓励创新与防范风险并举，确保社会金融秩序的稳定，刑法规制的红线将安放于何位置，进一步则限制新金融创新，退一步则扩大新金融引发的法律风险。互联网金融集资活动可能触碰的刑事责任红线主要有刑法第176条非法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪等破坏社会主义市场经济秩序类犯罪。因此，我们主要围绕这两项罪名对互联网金融刑法规制的限缩进行讨论。
二、限缩解释非法吸收公众存款罪
中小微企业获取银行贷款难度大且利率高，而民间借贷利率低且成本低，民间存在大量闲散资金，需要通过民间借贷方式取得增值。由此可见，与国家垄断下的金融业和传统金融政策不同，民间金融的兴起并不只是某个个体理性行动或者国家政策下的产物，而是由市场需求决定，是市场经济的必然产物。民间金融的迅速发展，应尽快出台相关司法解释明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等与互联网金融之间的关系。
首先我们先来讨论非法集资的社会危害性问题。判断非法集资社会危害性的关键点是，金融机构的利益受损，或是投资者的利益受损。传统观点认为，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪侵犯的客体是金融管理秩序，但此观点确有不妥。以金融垄断主义立场出发，两罪确实破坏了金融管理秩序，但金融交易主义对此持否定态度，它们认为金融垄断主义的观点，目的在于强化国家对金融秩序的垄断，欠缺制度正当性。以金融垄断主义的逻辑建构金融秩序，法律对银行等金融机构安全性、健康性进行有效监管，为了防范金融法律风险，任何非由金融机构完成的融资活动都是非法集资。这种价值判断存在政策误区，与现代金融经济要求金融刑事政策贯彻金融交易本位主义相悖，金融交易主义要求立足于契约理念来定义非法吸收公众存款罪。刑法第266条诈骗罪的客观行为要求“虚构事实、隐瞒真相”，刑法第224条合同诈骗罪的客观行为也要求“在签订、履行合同过程中，虚构事实或使用欺诈手段”，从中可以看出，诈骗类犯罪均要求“虚构事实、隐瞒真相或其他方法”而使被害人信以为真，犯罪人与被害人处于一种信息不对称的地位。利用互联网金融融资实施违法犯罪行为，多数表现为欺诈，欺诈与建立在欺诈意义上的高风险是社会危害性的集中体现。但经营正当互联网金融业务，必然会带来融资高风险性，而侵害投资者的利益，特别是当其造成一些较为严重的社会危害后果时，往往会被界定为非法集资。如果不加分辨的将欺诈与高风险混为一谈，在刑法规制上“一视同仁”，那么为维护国有金融垄断局面，刑法就会以强制性制度变迁带来体制性风险，民间金融将会变为不可触碰的“高压线”，阻碍互联网金融正当经营的合法化。
三、限制集资诈骗罪的适用
刑法第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。故在互联网金融活动中，以非法占有他人财物为目的，通过P2P网络平台或者众筹活动向社会公开募集资金，许以高额利润为回报，构成了刑法规定的集资诈骗罪，应予以严厉打击。但认定互联网金融集资诈骗的关键是慎重认定该罪的主观要件“以非法占有为目的”，不能随意进行扩张解释，避免将某些因经营失败而无法归还投资款的互联网金融行为纳入刑法打击范畴。所以严格限制解释“以非法占有为目的”，可以有效限制集资诈骗罪的适用。
第一，限制认定集资款“无法返还”的原因。司法实践中，推定行为人“以非法占有为目的”几乎仅以出现行为人无法返还较大数额集资款的结果为标准，但并不严格追问无法返还集资款的原因。在笔者看来，“无法返还”是行为人“以非法占有为目的”的必要条件而非充分条件，两者不具有必然联系。分析案件可以看出，无法返还集资款的原因多样，主要集中为两种情况：一是最初主观上就具有非法占有的目的，通过实施互联网金融集资活动来达到肆意挥霍或进行违法犯罪活动等目的。二是通过互联网借贷平台等进行筹集资金本是为了正常生产经营活动，但由于扩大生产投入大量资金或因经营不善而破产而导致暂时无法收回成本。可见，只有第一种情况才能说明行为人具有非法占有的目的，而如果不加区别一概推定为行为人“以非法占有为目的”，则有客观归罪之嫌。判定行为人是否“以非法占有为目的”要区分导致其“无法返还”的原因，只有当行为人在发起集资前即具有非法占有的主观目的情况下，才能够认定为集资诈骗。
第二，限制认定集资款用途的比例。司法实践中为了方便追诉犯罪，只要行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情况，就认定其主观是“以非法占有为目的”。出于这种认定构成犯罪的逻辑，那些将大部分集资款用于投资或生产经营活动而仅将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为人不由分说地也被认定为构成集资诈骗罪。笔者认为，从客观行为方面判断主观目的上，不能根据行为人只要存在将集资款用于个人消费或挥霍的行为就有非法占有的动机，这种推定方法有失偏颇，有悖于法律公正之精神。那么究竟如何推定“以非法占有为目的”呢？比较符合集资诈骗罪刑法原意的推定方法应当是，划分集资款用途的份额比例。即行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例，且无正当理由予以说明之时，才能考虑认定行为人具有构成集资诈骗罪所要求的“以非法占有为目的”的主观方面。
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