孙劼/华东政法大学研究生教育学院国际经济法专业
【摘要】融资自由在中国所面临的问题不仅仅是经济学问题，更是一个制度问题，如果我们在制度的悬空下演绎经济学理论，那么这样的演绎只能是缘木求鱼的。科斯定理的在中国的运用还缺乏一个前提，那就是法治和产权保护。故而，如果我们没有将这一“科斯负一”定理交接清楚，融资自由通过经济学理论的演绎将难以有所成效。
【关键词】科斯定理；融资自由；法治；产权保护
融资自由在中国走得十分的艰难，在泛法治时代，幸亏邓小平先生以其柏拉图式理想般的个人之英明智慧救了年广久。也万幸的是，在法治略有起色的现代中国，舆论，或者说是公民权利的暗涌，却也还真将吴英从替死的断头台上抢了出来。本文希望通过科斯定理给予的启示，分析中国当下民间借贷中存在的法经济学问题。本文认为，诚然在运用科斯定理解决中国面临的金融问题中是有着莫大的好处的，但我们运用其解决问题的根本前提却是缺失的。没有法治、没有自由的市场、没有权利本位的公权保护，再丰满的经济学解释和推理都是空洞的。要解决中国的金融问题，必须先从法治、自由市场，权利（产权）保护入手。
一、科斯定理的中国式前提
（一）科斯定理的中国式适用
根据罗纳德?科斯的看法，权利的初始界定虽然在交易成本为零的条件下是不重要的，但是这仅仅是科斯逻辑的起点；再者，当存在不可避免的交易成本的情况下，虽然可以通过交易使得资产的配置达到福利的优化，但这亦是科斯逻辑的过渡；通过政府有效的理性的权利配置，以完成最优的资产配置才是科斯论证的终点。以上三层表述被依次称为科斯第一、第二、第三定理。但中国却的，恰恰是科斯第一、第二、第三定理的更遥远的前提，笔者称为科斯负一定理。
现代西方经济学的理论，也包括科斯定理，都是建立在法治社会、完全市场经济、权利本位等理念的基础上而形成的。在这样的背景下，法治问题、市场经济问题、产权问题，或者说权利的权能问题，是不用再过于讨论的，因为权利和公权之间在西方法治社会存在着明显的界限，权利得到了最大程度的保护，权利天然地存在于西方社会的角角落落。
而中国却不同，我们的法治观、权利观，特别是权利的主张可能性，是近些年才逆势形成的。所以，在用西方经济学理论分析问题之前，我们需要将普世的价值观和不证自明的论证前提先行进行探索。在中国，我们需要做的工作比别人更多，第一，先搞法治、搞市场经济、保障权利，之后，才能在以上这些普世价值和不证自明的原则的中国式最大程度范围内，考量经济学的问题、考量法律的问题。
（二）科斯定理的中国式前提——法治、自由市场、权利本位
从斯密到凯恩斯，政府调控都在很多程度上被别有用心的人利用了。他们声称没有政府就没有经济稳定的救世主观念帮助了一些别有用心的政治投机者占领了道德的制高点。笔者想表明的是，政府调控的基本准则必须是法治下的调控。一切逆法治精神和自由精神而行的政府对于经济的干预，不管它的结果是多么美好，均是需要被严格禁止和谨慎监控的。至于法治下的政府调控，那就是一个好与坏的量化的过程了。没有这一认识，政府的调控，或者政府的资源原始配置，将误入歧途，有威胁民权之虞。
法治、自由和政府调控是没有矛盾的，因为政府调控是公权被关在宪法铁笼里的调控，是正义之鞭监督下的调控。法治、自由，凌驾于政府的任何行为之上。特别要强调，这样的政府调控是公平的调控，这样的调整原则是平等适用于所有民商事主体的。这是法治、自由在市场中的关键体现。
再者，权利本位，特别是在经济秩序中，意味着，经济主体享有的权利是清晰的，权利的权能是完整的。产权意味着经济主体有着安全交易的内心确认，他们清楚并确信地知道，我的东西是谁都不能任意剥夺的，我的权利被侵害时，公权会提供及时的救济，故而我的经济行为是大胆而具有活力的。以法彦佐解：“风可进，雨可进，国王不能进。”
综上，法治、自由市场、权利本位是经济学理论适用的客观前提，需要解决中国的金融融资自由问题，首先要做的不是怎么去适用科斯定理，而是要先建立科斯定理适用的这些前提。
二、我们缺了哪些前提条件
（一）产权的尴尬状态
不动产用益物权和动产所有权是近些年，随着物权法的生效，从纸做的宪法中解放出来的。这一事件具有划时代的意义。但是，这离产权的圆满状态相去甚远。笔者认为，动产的产权圆满，应当是所有形态的社会中均能够得意首先实现的，也可以说是统治的必要条件。主要原因有二，第一，动产大多是人民生活的基本方面，剥夺意味着巨大的统治危机；第二，其数量众多并便于移动，难以进行合乎理性成本的国家控制。所以，封建社会的世界各国，动产保护法也是最普遍的，即使名义上动产是属于封建主和帝王的；或者动产的概念还尚未出现。但在中国，不动产，特别是土地的所有权，却被用益物权一笔带过。很难乐观地说，我们的权利初始配置是优化了，甚至从长远看，没有实质性的任何变化，中国的产权保护状态还需要走很长的道路。
（二）货币权能的不完整
本文需要讨论的货币资产，或者货币权利的内涵和外延是什么呢？或者说，在当下中国，融资不自由是一个什么性质的问题呢？笔者认为，是一个货币权利权能不完整的问题，也就是说，现行金融制度和经济安全的缺失给公民强加了储蓄货币的义务，却未给公民贷记货币以谋取商事利益的权利。
权能的不完整从实质意义上说，即是权利配置的不完整、不清晰，因为权能是权利在经济功能上的客观反映。孳息的获得是货币权利主体依照法治原则得享有的合法权利，其进行货币资产的借贷是一个开放下规制的问题，不是一个禁止下惩罚的问题。
（三）法治和自由市场确实下的特权调控
我们的政府有权管制金融秩序，但这样的管制是公平适用于所有民商事主体的。银行不是天生的银行，民间资金借贷主体不是天生不能成为银行。一套公平的市场准入或者退出机制，要么使得不符合公平客观条件的主体都不能进入金融市场，要么使得所有符合客观条件的主体都能淘金资本。
我们多的是特权，少的是权利，特权是独享的，权利是共享的。
银行是当然的民商事主体，其在经济活动中的的地位是平等于其他自然人、法人民事主体的。但事实是，在银行贷记货币资产的过程中，政府通过公权力的干涉，使得借记货币的相对方在平等上出现了问题。在一份由世界银行专家进行的调查中发现的实证数据表明，大陆法系国家较普通法系国家而言，民事主体获得金融资源的障碍是更为显著的。这与法系在国家和公民之间的利益权衡的法律传统及不同法系法律与经济活动的适应变化性有关。
我们可以看出，即使在法治发达的国家，大陆法系国家民事主体获得金融资源的障碍是非常巨大的，毋论是中国这么一个法治程度不发达的大陆法系国家了。并且，通过国家干预的方式，使得国有大型企业可以顺利、方便地获得金融帮助，小型经营者在获得金融帮助的同时遇到非常严重的障碍，这本身就是与法治原则不符的。获得金融机构融资资源是种特权，而不是放之四海皆准的平等权利，这就是当下中国的存在的特权经济。
三、改变某些关键的事实
（一）权利本位和产权改革的另一个跨步
虽然物权法的实施使得不动产用益物权和动产所有权得到了一定的保障，但是只要不动产，特别是土地的所有权未能被私权主体完全之所有，实体经济与金融的鸿沟永远不能得到有效的解决，货币的疯狂追逐和金融的风险将很难受到控制。产权的明晰与公权给予的保护是公民，特别是企业家进行民商事活动所依赖的内心确信。明晰的产权、权利受到侵犯后的公权保护的及时介入，将大大降低交易中的交易成本，为交易开通透明的效率之路。
（二）货币权能的完全赋予与金融特权的改变
1、公民获得金融资源的权利平等
货币的权能是受到抑制的，这与中国当下的金融垄断有着不可分割的关系。国家意志的体现，第一是法治前提下的体现，第二是公民权利的体现，因为权力来自于权利的结合。国家意志不是利益集团意志的体现，不是某个党派统治意志的体现。
银行通过国家赋予的金融垄断地位，通过低廉的国家调控的利率水平“合法”吸纳公众存款，这似乎是一个平等的吸纳。但在将这部分银行资产负债表中的负债部分作为贷款再次贷记给公民时，公民获得金融资源的权利又在这里打破了存款时的平等。这样存款上的平等和贷款上的不平等最终将贷款利率和存款利率之间的差额利润放大到了最有利于银行的水平。非银行及国家批准的金融机构的货币权能的缺失必须需要得到国家的确认及保护。不平衡的政策对待使银行获得的垄断利润被百般诟病。
2、公民获得进入金融领域权利的平等
公民有权利在平等、合法的行政许可的条件下进入金融领域，谋取金融收益。这里的问题是一个平等获得行政许可的问题。银行的对于金融业务的垄断与国家对其的金融支配地位的保护是分不开的。银行虽然从金融规模上较其余金融主体更为巨大，但主体的规模和主体的法律地位平等没有任何关系，他们是平等的。这样的平等是公权面前的平等，公权要保障这样的平等，公权并亦没有基于这样规模不平等的市场对待上的差别。
市场主体的多元性是从理性上防止垄断的一个必要条件。多元的竞争主体将消解单一主体的市场支配地位的形成，亦将利益进行多远的竞争性划分，使得主体之间的卡塔尔联盟也从较大程度上获得削弱。
四、结论
科斯定理揭示的经济逻辑要在中国演绎，要解决中国金融遇到的问题，先要从法治入手，要从市场经济建立入手，要从权利及权能的保护入手，也就是产权保护入手，笔者认为，以上问题的解决是综合的，却又是有先后的，即权利保护在先。权利和产权的保护，是根本所在，有着以点带面的张力及作用。以上问题的解决才能给科斯定理的演绎提供必要的保证。
【参考文献】
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