陈翔[1]2010年在《当代国际商事仲裁实体法适用之比较研究》文中研究说明国际商事仲裁作为解决国际民商事争议的一种有效手段有着悠久的历史,是随着跨国贸易的发展而产生并成熟起来的。第二次世界大战结束以后,世界经济飞速增长,国际民商事活动也日益增多,随之而来的是国际民商事争议的日趋频繁。因此得益于契约自由原则在民商事领域中越来越受到尊重,国际商事仲裁作为解决国际民商事纠纷的一种常用手段被国际社会所广泛接受。一方面,由于现代国际经济贸易的新形势向国际商事仲裁提出了更高的要求,致使国际商事仲裁不断促进自身的发展和创新以满足现代国际民商事交往的需要;另一方面,由于国际商事仲裁在实践中被广泛地应用引起了各国和国际立法的重视,这从国内和国际层面又继续推动了国际商事仲裁的进步。同时,由于先进的国际商事仲裁制度为全世界的经济往来创制了良好的法律环境,为国际商事纠纷提供了有效的争议解决机制,反过来也进一步推动了国际经济贸易的发展。国际民商事争议的最终解决依靠的是依据实体法对争议实体事项的是非曲直和当事人的具体权利与义务作出裁决,因此实体法的适用对案件和当事人至关重要,直接影响到裁决的最终结果。然而,国际商事仲裁的实体法适用与国际民事诉讼的实体法适用是不同的,主要体现在以下区别:(1)仲裁庭与法院权力来源的不同;(2)国际商事仲裁与国际民事诉讼实体法选择方式的不同;(3)国际商事仲裁与国际民事诉讼实体法选择范围的不同;(4)确定国际商事仲裁与国际民事诉讼实体法的法律载体不同。所以国际民事诉讼实体法适用的原则和国际私法规范中关于国际民事诉讼实体法适用的规定并不能简单地直接适用于国际商事仲裁,后者比前者要复杂的多,有必要予以单独研究。为了更好地服务于现今经济全球一体化和多样化的新形势,当代国际商事仲裁制度呈现出了以下的发展趋势:(1)国际商事仲裁的范围不断扩大;(2)当事人意思自治范围的扩大;(3)仲裁庭权力的扩大;(4)国际商事仲裁的立法具有统一化趋向;(5)内国法院对国际商事仲裁的干涉减少。当代国际商事仲裁的各个方面,例如仲裁程序的适用、仲裁实体法的适用以及仲裁裁决的承认和执行等,都体现了上述发展趋势。而这些发展趋势也成为了评判当代际商事仲裁中一些原则、规则或者做法是否与当前经济发展形势相适应,是否有利于促进和保障国际民商事活动的一套标准。在国际商事仲裁案件的审理过程中,仲裁庭依据的是仲裁实体法对争议作出裁决,而国际商事仲裁所具有的特殊性质导致了仲裁实体法的选择比在国际民事诉讼中选择争议适用的实体法更为复杂。在当代国际商事仲裁中,当事人可以根据其自身的意志明确选择仲裁所适用的实体法,只要不违反有关国家的公共政策和强制性规则,但是不能选择冲突规则。在当事人没有明确选择仲裁实体法时,仲裁庭可以通过最密切联系等方法直接选择其认为合理的法律规则进行仲裁,而不必再依据冲突规则确定实体法。这样不但能简化仲裁程序,体现仲裁制度所追求的公正和效益,还能增强仲裁裁决的可预见性、确定性和可执行性,符合当代国际商事仲裁的发展趋势。国际商事仲裁的实体法除了可以适用内国法体系以外,有时也会适用“非国内”规则。国际和国内立法许多都采用了“法律规则”的措辞,从而使得当事人和仲裁庭能够选择国际法规则、商人习惯法、公允善良原则等作为仲裁实体法。另外,在现代国际私法统一化运动的推动下,有些“非国内”规则逐步被吸收或转化成为内国法的规定。因此适用“非国内”规则作为仲裁实体法对争议进行处理可以克服传统仲裁实体法选择方面的弊端,顺应了当代国际商事仲裁的发展潮流,并且有利于推动国际商事仲裁制度的进一步发展。实践中,“非国内”规则经常是作为内国法体系的补充与内国法一起复合使用,依据“非国内”规则作出的国际商事仲裁裁决也通常能够得到承认和执行。“非国内”规则中的国际法规则包括国际法和一般法律原则,经常适用于一方当事人为国家的国家商业合同争议中。非国家方当事人出于对东道国法律的不信任或者不熟悉,以及国家一方当事人作为主权国家也不可能适用他国法律的原因,对争议适用国际法规则能够起到缓和的作用,有利于促进个人与国家之间的国际商事活动的顺利进行,适应了新型国际商事关系的发展。在国际商事仲裁实践中单独适用国际法规则的情况并不多见,通常是与内国法一起复合适用。而在当今各国法律规定日趋相近的情形下,适用国际法规则作为国际商事仲裁实体法的基础将被动摇。商人习惯法作为“非国内”规则中的另一项重要内容,其表现形式十分多样,包括国际公约、示范法、一般法律原则、贸易惯例以及公平、有效和合理交易的概念等。仲裁从一开始就是商人们之间处理争议的自治手段,因此在国际商事仲裁中适用商人习惯法应当说是顺理成章。国际和国内立法普遍都赞同在国际商事仲裁中适用商人习惯法,赋予了当事人和仲裁庭选择适用商人习惯法的自由,并要求仲裁庭在任何情况下都应当考虑适用于交易的商人习惯法对案件的适用。在国际商事仲裁中适用商人习惯法能够增强仲裁结果的可预见性和确定性,增加国际商事仲裁的稳定性,而且有利于争议的实质性解决。但由于商人习惯法还不能成为一个独立、自治的法律体系,因此大多数情况下应与内国法一起复合适用。在国际商事仲裁中当事人可以明确授权仲裁庭不依据严格法律规则而是公允善良原则对案件进行仲裁。适用公允善良原则进行仲裁并不意味着仲裁庭不得适用任何法律规则,而是只有在适用严格法律规则会导致不公正的结果时,才可以排除该法律规则的适用。仲裁庭在依据公允善良原则进行仲裁时也应当考虑商人习惯法对案件的适用,但没有义务必须适用商人习惯法。在国际商事仲裁中适用公允善良原则进行仲裁体现了国际商事仲裁的公正和效益优势,符合当代国际商事仲裁的发展趋势。但是为了增加友好仲裁裁决的可执行性,应当对仲裁员在适用公允善良原则时过于宽泛的自由裁量权有所制约,在适用公允善良原则时也应当注意对其形式上和实体上的限制。在国际社会,法国对国际商事仲裁十分支持,1981年《民事诉讼法典》可以说为当事人和仲裁庭在国际商事仲裁中的法律适用提供了几乎无限的自由。基于一般法律原则和商人习惯法被看作是法国法律的一部分以及适用公允善良原则进行的友好仲裁也是法国的创制等原因,“非国内”规则在国际商事仲裁的实体法适用中并没有实质性障碍。美国对国际商事仲裁也抱支持的态度,并且强调商人习惯法在交易中的适用。由于衡平原则被仲裁员视为法律一部分,因此如果当事人没有明确要求必须依法仲裁,仲裁员就能够按照其意志决定是否对案件适用公允善良原则。英国传统的仲裁制度不允许仲裁员选择内国法体系以外的法律对案件作出裁决。但1996年《仲裁法》秉承了1985年《示范法》的精神对英国的国际商事仲裁制度进行了改革,使其符合当代国际商事仲裁的发展趋势,更好地为国际经贸往来服务。在英国现代国际商事仲裁制度中,依据“非国内”规则作出的仲裁裁决通常能够得到法院的承认和执行。中国的仲裁制度发展缓慢,相对还比较落后。在立法中没有专门关于国际商事仲裁的规定,而是散见于1994年《仲裁法》和2007年《民事诉讼法》等法律和司法解释中。中国不允许临时仲裁,只承认机构仲裁,立法中对适用公允善良原则进行的友好仲裁没有作规定,并且缺乏法对当事人意思自治的充分尊重。因此对中国国际商事仲裁的立法提出以下建议:(1)在《仲裁法》中对国际商事仲裁实体法的适用作出明确规定;(2)进一步确保当事人意思自治原则在国际商事仲裁中的适用;(3)进一步明确判断国际商事仲裁裁决国籍的标准;(4)增加公共政策作为法院对国际商事仲裁裁决实施追诉权的依据。
薛菲[2]2003年在《论国际商事仲裁实体法律适用的特点及新发展》文中研究表明国际商业活动的当事人经常性地选择仲裁作为解决争议的方式,是考虑到仲裁能够加速争议的解决、缩减争议解决的开支、保密和方便承认与执行等。除此之外,当事人能够自行选择解决纠纷所适用的法律是另一不可忽视的优势。国际商事仲裁的实体法律适用为确定争议双方的实体权益提供了法律依据,对双方争议的迅速解决起着决定性的作用。考虑到仲裁与诉讼存在着本质上的区别,国际商事仲裁中的实体法律适用与传统意义上的契约冲突法在价值取向和具体原则方法上都存在着很大的区别。具体表现在,国际商事仲裁的实体法律适用:充分尊重当事人的意思自治,以当事人的意志和实际需要作为选择法律的根本出发点;赋予仲裁员更宽泛的自主权,允许其不拘泥于仲裁地国的冲突规则,甚至突破传统国际私法的观念,以实用主义的态度选择适合争议解决和有利于维护当事人利益的法律规则;考虑到特定<WP=4>国家队的根本利益和法律观念,也考虑到自身裁决的可执行性,仲裁员在适用法律时应适当考虑特定国家——主要是裁决作出地国和承认与执行地国的强行规则和公共政策;考虑到商业交易的特性和具体情况,应参考或适用有相关国际公约、国际惯例、示范法、格式合同等,以反映商业社会的实际和特定需要。随着国际贸易投资在全球范围内的迅速发展,国际商事仲裁的发展也出现了自治、自由、非国内化的新特点,相应的国际商事仲裁的实体法律适用也出现了发展的新趋势:如更加尊重当事人的意思自治;简化仲裁员的法律适用步骤,改先确定冲突法后确定准据法为直接确定应适用的实体法律;更加照顾到商业社会对效益和效率的需要,给非国内规则以更广的适用空间;国内法院表现出更开明、更支持的态度,进一步压缩公共秩序保留的适用空间,为当事人的意愿和仲裁员的权威提供保证。我国的涉外仲裁实践也出现与上述趋势相对应的要求,但我国的仲裁法制环境还与之不相适应。我国仲裁立法不仅未明确当事人意思自治这样的原则,也没有规定具体的法律适用规则,这种无法可依的现状给仲裁员在实践操作中带来了困难;《合同法》第 126 条第 2 款的规定给当事人的意思自治造成了较多的限制;对“社会公共利益”的简单规定也给当事人的命运增加了不确定性。笔者建议我国立法和司法机关积极关注国际上关于国际商事仲裁实体法律适用问题的探讨,应对国际上的流行趋势,借鉴外国的先进做法,通过对《仲裁法》及相关法规的修订,明确我国涉外商事仲裁实体法律适用的原则和具体规则,以开放和宽容的姿态,积极推动我国仲裁事业向国际化的目标推进。
郑霞[3]2010年在《论国际商事仲裁实体问题的法律适用》文中认为随着国际商事贸易往来的日益密切,国际贸易纠纷的增多导致国际商事仲裁称为解决国际贸易纠纷的主要途径,使得国际商事仲裁实体问题的法律适用成为国际商事仲裁中一个十分重要的问题。从国际商事仲裁实践以及各国立法来看,确定实体问题的法律适用传统上主要有两种方法。首先,依照当事人意思自治原则确定；第二,当事人未选择仲裁实体法时,由仲裁庭按照冲突规则来确定法律适用。在此基础上国际商事仲裁实践中发展出了直接适用的方法。仲裁庭按照冲突规则来确定法律适用时,可以在多种冲突规则之间进行选择,如仲裁地国冲突规则、仲裁员本国的冲突规则、最密切联系国家的冲突规则、裁决执行地国的冲突规则等。本文主要针对世界各国立法实践以及国际仲裁机构的关于国际商事仲裁中实体问题的法律适用展开分析和评价,第一部分概述了国际商事仲裁实体问题的法律适用,在国际商事交易旺盛发展的促进下,日益体现其重要性,并与法院适用法律相区别；第二部分详细阐述了传统方法的适用,介绍了意思自治原则的重要性以及清晰地阐述了仲裁庭可以选择适用的冲突规则；第叁部分介绍了在传统方法上发展起来的新的适用方法,即直接适用的方法,包含直接适用国内民商事实体法、现代商人法、国际法相关规定以及一般法律原则等；第四部分则针对我国关于国际商事仲裁实体问题法律适用的现状展开分析并对缺陷进行阐述,在此基础上为我国《仲裁法》的完善提出自己的建议和意见。
寇丽[4]2004年在《现代国际商事仲裁法律适用问题研究》文中认为本文以国际商事仲裁的法律适用为研究主题，以分析国际商事仲裁的法律适用的基本理论为基础，从国际商事仲裁协议的法律适用、国际商事仲裁程序问题的法律适用和国际商事仲裁实体问题的法律适用叁个方面展开详尽论述。在此基础上，结合各国及相关国际组织的仲裁立法和仲裁适用法律实践以及我国现行的仲裁立法和仲裁实践，对我国在国际商事仲裁法律适用领域的相关问题进行剖析，并对我国仲裁法的修改以及未来的国际商事仲裁实践提出切实可行的建议。全文除绪论外，共5章。第一章为概述，主要介绍国际商事仲裁及其法律适用的一般理论。国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人依据事先或事后达成的仲裁协议，自愿将他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由临时仲裁庭或常设仲裁庭进行审理，并作出有拘束力的仲裁裁决的制度。它早在13、14世纪的欧洲就出现了，但真正的发展和完善是在19世纪末20世纪初，并已日益发展成为现代国际经济交往的重要工具。19世纪末以来，国际商事仲裁出现统一化趋势，1958年《纽约公约》和1985年联合国国际贸易法委员会通过的《国际商事仲裁示范法》是这种统一化趋势在不同发展阶段的典型代表。国际商事仲裁的法律适用，是指在国际商事仲裁中，适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。它直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务、仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。其突出特点在于仲裁当事人具有更大的自主性来行使意思自治，可以选择仲裁协议所适用的法律、仲裁程序法、仲裁实体法，而不必拘泥于仲裁地法律的限制。它通常涉及仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用、仲裁实体法的适用叁个方面的问题。各国关于国际商事仲裁的法律适用的立法模式主要有叁种：在仲裁法中明确规定法律适用规则；在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则；在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。经济全球化的发展、网络时代的到来、仲裁第叁人的理论和实践，使得国际商事仲裁中的仲裁协议、仲裁程序等基本制度都面临着巨大的挑战。国际商事仲裁的统一化趋势将使国际商事仲裁的法律适用以统一实体规范为主，但是冲突规范仍将在一个漫长的时间内继续发挥其特有的调整效用。基于当事人自治而建立起来的国际商事仲裁制度及其实践的发展更加奠定了意思自治原则在法律适用领域的重要地位。第二章为国际商事仲裁协议的法律适用。国际商事仲裁协议的法律适用是一个极为复杂的理论和实践问题。确定国际商事仲裁协议的存在或有效性问题时，除了<WP=5>依据国际私法的一般原则和理论外，也不能忽视国际商事仲裁纷繁复杂的实践。一般认为，国际商事仲裁协议的有效性是由五个方面的因素所决定的：仲裁协议的形式必须合法；争议各方的意思表示一致；仲裁协议的当事人必须是合格主体；仲裁协议的内容必须合法；仲裁协议双方当事人提交仲裁的意思表示真实自愿。不同因素的法律适用规则并不完全相同。原则上，首先应适用当事人意思自治原则，但实践中仲裁当事人的意思自治权往往行使得不够充分。若当事人未选择仲裁协议的准据法，则适用仲裁地国法，但仲裁地法并不能解决上述所有因素的法律适用问题。当事人的行为能力应适用其属人法和协议缔结地法；可仲裁事项除按一般原则确定其准据法外，还需考虑当事人住所地、财产所在地等裁决可能被申请承认和执行国的法律。需要注意的是，为了促进国际商事交往，保障国际商事仲裁的顺利进行，国际上对仲裁协议的法律规制呈现宽松化的趋向，除了以公共政策的理由对其进行控制外，在其他方面均逐步放宽限制。只要当事人有进行仲裁的意愿，各国仲裁立法都尽量保障其实现，而不轻易判定仲裁协议无效。在仲裁协议内容不完备时，各国法律都允许当事人进行补正，而不当作无效的仲裁协议来处理。从国际商事仲裁条约和各国仲裁立法对仲裁协议的法律适用规则少有直接明文规定的事实，我们也可看出，世界各国对仲裁协议的存在或有效性并不特别苛求。充分尊重当事人以仲裁方式解决争议的意愿，比以严格的法律规则审查仲裁协议的存在或有效性更为重要和具有意义。第叁章为国际商事仲裁程序问题的法律适用。国际商事仲裁中程序法的适用，是指仲裁庭如何确定仲裁所适用的程序法。适用于国际商事仲裁程序事项的法律既包括仲裁程序法（或称仲裁法），也包括仲裁规则，二者既有区别又有密切关系。在某些情况下，仲裁程序并不绝对从属于一国的司法制度，仲裁所依据的程序法不仅仅是仲裁地法。仲裁程序法所属法律体系可独立于仲裁实体法所属法律体系。国际商事仲裁程序法的确定规则有：第一，当事人选择仲裁程序法；第二，当事人未选择时，由仲裁庭选择仲裁程序法或者程序规则。仲裁庭据以选择仲裁程序法或者仲裁程序规则的方法主要包括：推定当事人未明示的默示选择；适用仲裁地法；适用外国程序法；适用仲裁机构的程序规则。20世纪60年代以来，随着仲裁国际化进程的加快，在国际商事仲裁的理论和实践中，涌现出一种否定“所在地理论”，力图使国际商事仲裁程序完全摆
黄翠霞[5]2008年在《论国际商事仲裁中的意思自治原则》文中进行了进一步梳理当事人意思自治原则已成为国际商事仲裁中的首要原则,依据当事人意思自治原则决定仲裁适用的法律,已得到国际社会的广泛接受。虽然如此,在国际商事仲裁中意思自治原则的运用方面,仍有诸多问题需要研究、探讨,比如:仲裁协议的形式认定问题、网上仲裁中意思自治原则运用的有关问题等等。本文采用比较考察、综合研究等方法,首先介绍了当事人意思自治原则的溯源、发展及其在国际商事仲裁中的重要地位,即意思自治原则是国际商事仲裁的灵魂。接着本文主要阐述了国际商事仲裁法律适用中意思自治原则的体现,其中包括国际商事仲裁立法中对于当事人意思自治原则的承认、保护及所作的适当限制,其中的承认与保护即意思自治原则分别在国际商事仲裁协议法律适用中、实体法适用中及程序法适用中的种种体现,同时阐述了国际商事仲裁中对意思自治原则所作的限制,即强制性规定和公共政策对意思自治的限制。在此基础上,结合现代社会经济一体化、网络全球化的大趋势,本文着重研究了现代社会仲裁的另一形式——网上仲裁,对网上仲裁协议的形式、网上仲裁的范围、网上仲裁地的确定等方面意思自治原则的运用问题,进行了分析、阐述。根据仲裁协议的合同性质、合同形式的有关理论及联合国国际贸易法委员会1996年制订的《电子商务示范法》的规定,网上仲裁协议属于书面形式,符合1958年《纽约公约》对于有书面形式的要求;对于网上仲裁范围的确定,也应尊重当事人意思自治,在不违背强制性规定和公共政策对意思自治的限制的前提下,无须对网上仲裁的范围作机械的限制;另外,就传统的国际商事仲裁而言,仲裁地是一个极其重要的连接因素,在确定仲裁协议准据法、仲裁程序法及仲裁裁决的承认与执行或撤销等方面有重要作用,而对于网上仲裁地的确定,应允许约定一个“假定仲裁地”。但同时,对约定进行限制,应依据最密切联系原则从诸多与仲裁有关的场所(如常设仲裁机构所在地,争议标的所在地,当事人的住所地、惯常居所所在地,营业地及国籍国等)中选择一个,假定该地为仲裁地。综上,在立法方面,各国应针对网上仲裁的特点,在传统仲裁法的基础上,完善国内仲裁制度;同时,对于一些国际公约,应大胆的提出修改的意见,在做好公约内容衔接的基础上,完善其网上仲裁的有关规定。最后本文简要提出了完善我国仲裁法中的意思自治原则的建议,即我国仲裁法应承认默示仲裁协议,并应结合我国国际商事仲裁的实践,借鉴世界上其他国家和有关国际公约先进的仲裁制度和法律,以当事人“意思自治”原则为优先,建立一套包括国家商事仲裁协议法律适用、实体法适用、程序法适用在内的全面、系统的国际商事仲裁法律体系,并积极研究网上仲裁,制定相关立法,使网上仲裁与传统仲裁相得益彰,真正做到与国际接轨,为我国的涉外商事仲裁提供完善的法治环境。
胡丹[6]2009年在《国际商事仲裁法律适用中的公共政策》文中认为传统观点认为,公共政策构成了对当事人意思自治的一种限制。无论从何种角度来看,公共政策与当事人意思自治均是一种对抗关系。鉴于这种关系,源于当事人意思自治的国际商事仲裁必须在公共政策和当事人意思自治中作出选择:即是顺应当事人的意思自治还是捍卫公共政策,两者不能共存。本文旨在以国际商事仲裁体系的构架为切入点,探讨在国际商事仲裁法律适用领域的公共政策,以驳斥上述传统观点,最终阐明公共政策限制当事人意思自治这一表象,并不意味着国际商事仲裁就势必要与公共政策处于敌对地位。在国际商事仲裁中,没有冲突法意义上的“法院地法”,因此在法律适用领域的公共政策问题,通常可以从以下两个方面来理解:一方面,国家拥有管理在其境内进行仲裁的主权权力,因此,在裁决作出前,地域主权能够影响仲裁程序。尽管国家对在其境内进行的仲裁的限制已经显着降低,但仲裁地法中关于仲裁的一些规定具有强制性,如果仲裁庭不遵循这些程序性规定,裁决很可能被仲裁地撤销。另一方面,在案件的实体问题上,由于仲裁庭不是国家机构,不是某一特定国家的公共政策守护者,因而,所有相关国家的公共政策都是外国的公共政策。对于仲裁员来说,所有的公共政策都是“平等的”,处于同一水平面上,仲裁员不仅没有义务对仲裁地的公共政策给予特别关注,也没有正当理由这么做。通过公共政策在国际商事仲裁法律适用叁个领域(即仲裁协议、仲裁程序、案件实体问题)的分析,可以得知在公共政策和当事人意思自治发生表面冲突的情况下,国际商事仲裁的正确定位是两者转换的平台:即公共政策通过国际商事仲裁使其自然融入当事人的合意;而当事人的合意,通过国际商事仲裁滤掉不符合公共政策的部分,最终达到两者的和谐发展。
刘晓红[7]2004年在《国际商事仲裁协议的法理与实证研究》文中研究表明随着国际商事交往日益频繁以及国际商事活动向深度和广度发展,自上世纪以来,国际商事仲裁作为解决争议的一种主要制度,越来越多地受到国际社会的普遍重视。与此同时,国际商事仲裁在其发展过程中,也存在诸多的理论和实践问题需要我们去探究和解决。在国际商事仲裁领域中,国际商事仲裁协议可谓是最基本的问题,因为无论是仲裁程序的开始还是仲裁裁决的执行,均以仲裁协议为前提条件,因而仲裁协议被称为仲裁的基石和灵魂。本文以对国际商事仲裁协议的理论和实证研究为选题,凭借大量的国内外研究资料及已有成果,对国际商事仲裁协议所涉及的诸方面的法律问题进行了较为全面、深入和系统的探讨。本论文在写作过程中,采用了比较分析和归纳总结的方法,探究了国际商事仲裁协议的一些传统论题,并在此基础上试图为仲裁实践中出现的新问题提供解决方法。鉴于目前国内对国际商事仲裁协议进行专门系统理论研究的书籍和资料尚不多见,希望藉此研究能够对我国仲裁理论的完善和仲裁实践的发展有所裨益。本文除导言外共分七章,计22万余字。第一章为国际商事仲裁协议的本质,这是研究有关国际商事仲裁协议其他问题的基础。通过对国际商事仲裁协议的概念、内容、法律特征、法律性质及法律效力等诸方面问题的研究有助于全面了解和把握国际商事仲裁协议的本质。为使各国关于国际商事仲裁协议的概念达到最大限度的统一,建议宜采用广义的观点对“国际”及“商事”进行界定。本文中使用的“国际商事仲裁”是一个泛指的概念,主要包括:外国商事仲裁以及我国内国商事仲裁中的涉外商事仲裁和港澳<WP=3>台商事仲裁等。对于仲裁协议性质的认定直接影响到有关国家的仲裁立法及政策倾向,并直接关系到在对仲裁协议的违约救济及法律适用等方面的问题。本文倾向于采纳仲裁协议的特殊实体契约性观点,并以此作为本文后面相关章节中论述仲裁协议某些问题的理论铺垫。第二章为仲裁协议构成要件的法理及实务分析。首先,从仲裁理论出发并结合《纽约公约》及其他国际国内商事仲裁立法,对国际商事仲裁协议形式要件问题进行了较为深入的理论和实证研究。对仲裁协议书面形式要件的国际发展趋势作了展望和评述,认为:随着国际商事仲裁价值被人们广泛认同及各国鼓励和支持仲裁政策的深入,同时也受到国际上合同形式要件的简式主义的影响,各国对仲裁协议书面形式的解释愈来愈宽松,并尽量将新型的仲裁协议纳入书面的仲裁协议的范畴,在此基础上,具体讨论了一些特殊情形下仲裁协议书面形式的认定问题。其次,对仲裁协议实质要件的基本因素进行了分析和研究,并专门就仲裁协议实质要件立法发展的重要表现-仲裁协议标的范围的扩大进行了论述。最后,从实证分析和研究若干着名国际商事仲裁机构的仲裁示范条款入手,对仲裁条款设计中的问题提出若干法律建议,并结合中国的仲裁立法,对无效或有瑕疵的仲裁协议的认定及补救进行了探讨和分析。第叁章为仲裁协议及仲裁管辖权。主要对仲裁协议与仲裁管辖权之间的重要关系进行了探讨。认为仲裁协议的核心作用便是确立和保障仲裁管辖权。对仲裁庭的管辖权/管辖权原则进行了深入的理论探讨。指出该原则的精髓便是尽量使当事人通过仲裁协议约定仲裁的案件在仲裁体制内解决,最大限度地满足当事人的仲裁意愿。接着对法院司法决定权与仲裁庭的自裁管辖权的冲突与解决进行了分析和研究,指出法院在行使对仲裁管辖权的司法决定权时需本着支持仲裁的态度,尽量减小司法监督对正常的仲裁程序造成的不利影响。最后,对中国仲裁体制下关于自裁管辖原则的立法和实践中的不足进行了分析和检讨,并提出了若干立法建议。第四章为仲裁条款独立性理论。主要以传统仲裁理论为基础,并结合具体案例,对仲裁条款独立性理论进行了全面系统的分析和论证。认为:对该原则的理解和解释直接反映了对仲裁本质的认识及对仲裁的支持程度。并指出鉴于仲裁条款独立原则的最终目的是使得仲裁协议取得最大限度的有效性,建议我国应在仲<WP=4>裁立法和实践中尊重该原则设立的本意及初衷,从支持仲裁的角度出发理解和认识仲裁协议独立原则。第五章为仲裁协议效力的扩张。主要针对国际商事仲裁实践中仲裁协议对当事人适用效力扩张问题加以研究。首先从传统的合同理论出发,对仲裁协议效力扩张的法理基础进行了较为深入的探讨,认为:有必要在目前新的形势下对仲裁协议效力的法理基础予以重新思考。并在此基础上就仲裁协议效力扩张的各种情形进行了详细的分析和研究。最后,对与仲裁协议效力扩张密切相关的仲裁第叁人制度设立的合理性与可行性进展开了探讨。第六章为国际商事仲裁协议的法律适用。主要对国际商事仲裁协议的法律适用问题进行了全面系统的理论及实证研究。分别就仲裁协议形式要件及实质要件等诸方面的法律适用问题加以分析和探讨,并在此基础上对中国关于仲裁协议法律适用的仲裁立法及实践进行了评述,同时就完善我国仲裁协议法律适用方面的立法提出一些立法建议。第七章为网上仲裁协议有关法律问题之前瞻。主要对网上仲裁的出现对仲裁协议所产生的影响进行了分析和探讨。认为:网上仲裁协议目前所面临的法律障碍包括形式要件认定及仲裁地落空等问?
陈燕红[8]2014年在《“非内国化”理论及其对国际商事仲裁一体化的影响》文中进行了进一步梳理商事仲裁是发源并植根于民间的历史悠久的商事争议解决制度。其在解决跨国商事争议方面具有明显的优越性，受到商事争议当事人的广泛欢迎。为更有效地解决跨国纠纷，国际商事仲裁本身呈现了一体化发展的特征。各国的法律传统和法律文化客观上的差别决定了由此建立的仲裁制度具有内国性的特点。国际商事仲裁制度的发展过程是仲裁制度国际性和内国性的相互博弈。诞生于上世纪中叶的“非内国化”理论是国际商事仲裁一体化发展的里程碑。国际商事仲裁一体化的发展需要更充分的尊重当事人意思自治，摆脱仲裁各国对仲裁的干涉，故在解决特定仲裁案的需求下，催生了有别于传统理论的“非内国化”理论。该理论的产生进一步推动了各国仲裁制度的趋同化进程，加快了仲裁理念在国际与国内层面的融合交流，对国际商事仲裁制度产生了重要影响。本论文通过研究揭示了国际商事仲裁一体化发展的规律，对“非内国化”理论做了深入分析，论证了该理论对商事仲裁一体化发展的重要作用，并通过完善“非内国化”理论促进国际商事仲裁制度的发展。本论文以“非内国化”理论及其对国际商事仲裁一体化的影响为研究对象，希望通过自己的努力为国际商事仲裁制度的发展和完善添砖加瓦。本文共分8章：第1章导论国际商事仲裁出现困境之后，“非内国化”理论的提出有效解决了仲裁难题，具有研究的价值。笔者对国际商事仲裁进行了初步分析，明确了该论文的研究基础，即在国际商事仲裁的框架内研究“非内国化”理论；研究国际商事仲裁的国际性促使“非内国化”理论的提出，该理论是国际商事仲裁一体化发展的里程碑；对论文写作的方法作了表述，总结分析了“非内国化”理论国内外的研究现状，最后对论文主要的创新点做了说明。第2章“非内国化”理论分析首先分析“非内国化”理论的起源，通过典型案例的引入，得出传统仲裁理论在面对某些特殊案例时出现短板，为了有效解决该类争议，只能采用有别于传统理论的方法解决，从而引出“非内国化”理论；对该理论的存在基础进行深入分析，从当事人意思自治、国家司法权力的让渡和国际商事仲裁发展的趋势等方面入手，既明确了“非内国化”的理论基础，又分析该理论的效力来源，为后续研究该理论与国际商事仲裁一体化的关系理清思路；梳理对该理论的研究现状，分析学者们的代表观点，并在此基础上对“非内国化”裁决进行科学分类；对该理论的具体内容进行解析，通过理论适用范围、法律适用、司法支持、效力来源等方面的分析，全面而有深度的展现该理论；基于上述分析，指出“非内国化”理论在自身架构上存在的不足，为本论文后半部分的分析提供研究基础；最后对在研究中遇到的几个相关问题专门作出说明。第3章“非内国化”理论的实践法学理论的作用在于指导实践，对于国际商事仲裁中也不例外，对“非内国化”理论的研究不能仅仅停留在理论层面，也应关注该理论在实践方面的体现。本文通过比较方法，对世界上有代表性国家的仲裁法律制度作了研究，从而在实践层面得出该理论被适用的现状；并对国际层面的实践也进行分析研究，最终获得立法实践层面对该理论的态度；通过对各个层面仲裁实践的研究，认为“非内国化”理论的扩大适用，使得各国的法律趋同化更加明显，国际商事仲裁一体化需要的实践条件已然具备。第4章“非内国化”理论的完善及推广适用“非内国化”理论作为一种具体的理论，虽然有国家立法和实践的接受，但毕竟产生时间尚短，还存在一些不足，需要不断完善。在国际商事仲裁一体化的大背景下，提出了完善该理论的思路，从当事人意思自治、国家司法机关监督和自定程序的瑕疵补救等方面做了论证。理论的完善是为了更好的作用于实践，而这还需要其它因素的协助，包括仲裁所涉国家、国际公约和示范法以及国际商事仲裁机构等因素，如此“非内国化”理论便能更好地服务于实践，推动国际商事仲裁一体化的发展。第5章国际商事仲裁一体化的形成国际商事仲裁的发展日益迅速，为便于顺利解决商事纠纷，客观要求整个仲裁世界能够形成一个整体。笔者认为国际商事仲裁的性质决定一体化是必然趋势，商事活动追求高效便捷，国际性又导致跨国、跨法律制度的必然存在，也只有仲裁法律制度一体化才能打破这些障碍；国际商事仲裁的实践需要一体化，在没有商事仲裁一体化的情况下，商事裁决的执行会变得程序繁琐和结果不确定；国际商事仲裁的立法促进一体化，法律的一体化需要国内立法的趋同化和国际公约的存在，而这些要求在立法实践中都已经实现，所以国际商事仲裁一体化的客观条件已经完全具备。笔者认为国际商事仲裁一体化的进程早已开始，《纽约公约》等的签订是比较明显的节点。第6章国际商事仲裁一体化解析国际商事仲裁一体化应如何解析，架构的运作如何实现，是本文的研究内容。笔者首先提出了国际商事仲裁一体化的定义，在对一体化这个词语分析的基础上，分析了法律一体化；进而分析了国际商事仲裁一体化的内容，一体化并非要求各国仲裁立法的一致化，国际层面有国际公约作为桥梁，国内层面各国有相对完善的仲裁法作为落实点，同时整个商事仲裁的具体制度在全球也出现趋同化的现象，这样便使得商事纠纷能在任何一个国家通过仲裁解决，且裁决的结果能在相关国家得到承认与执行，这便是国际商事仲裁的一体化；最后，笔者分析了全球化与一体化的关系，并指出国际商事仲裁的一体化早已经开始并作为一个过程正在完善和发展。第7章“非内国化”对仲裁一体化影响各层面分析国际商事仲裁一体化是仲裁发展趋势的客观描述，“非内国化”理论是国际商事仲裁一体化发展史上的里程碑事件。“非内国化”理论摆脱了仲裁地法律的约束，使得裁决的作出更加自由和高效，同时裁决在执行上只受仲裁地国的约束，能够便利的被执行，这都是国际商事仲裁一体化的体现。笔者从理论层面入手，分析该理论本身的价值及对国际商事仲裁理论的影响，特别是对具体仲裁类型的影响；同时从实践层面分析该理论对国际商事仲裁一体化的影响，在国际层面，该理论影响国际公约和国际性示范法，能够从立法的层面在国际角度促进一体化的发展，在国内层面，各仲裁制度都出现了趋同化的特征，各国国内法对该理论的承认，也有助于一体化的形成。第8章结论该部分主要总结了前文的论述和观点，并对论文的创新点和研究的不足以及以后努力的方向做了阐述。国际商事仲裁一体化的趋势已经非常明显，现在提出该观点已是非常成熟，认识到一体化趋势有助于商事仲裁理论和实践的发展，特别是如“非内国化”理论，既是一体化发展的必然结果，又推动了国际商事仲裁一体化的进程，两者的关系是清晰而明确的，这对于各国修改仲裁法具有重要的指引作用。
陈琳[9]2011年在《论国际商事仲裁中的公共政策》文中提出公共政策是一个非常复杂、模糊且广泛的概念,在不同的学科中有着不同的含义和解释。国际商事仲裁中的公共政策体现的是特定国家在特定时期、特定问题上的根本利益,是各国为保护基本的政治、经济、法律制度和道德观念的“安全阀”。然而各国的国情不同,对最基本原则和利益的认识不一致,各国立法和国际公约也都未对公共政策作出明确的解释和界定,导致在公共政策具体适用中出现差异。国际商事仲裁制度的基础在于当事人意思自治,而公共政策一定程度上抑制这种自治性。研究国际商事仲裁中的公共政策,不论是对本国根本利益的保护,还是对更好的构建商事仲裁价值体系都是有意义的。公共政策在国际商事仲裁领域的适用是非常广泛的,本文从可仲裁性、仲裁法律适用、承认和执行国际商事仲裁裁决叁方面详细论述公共政策的适用。可仲裁性方面主要研究公共政策在反垄断争议、知识产权侵权争议、商业贿赂合同争议的适用,反映目前可仲裁性事项范围的不断扩大,公共政策也逐渐放开对其的限制。根据欧美国家最近的实践和立法表明,公共政策和可仲裁性的关系正逐步呈现出相脱离的趋势。仲裁法律适用方面主要从公共政策对仲裁协议法律适用、仲裁程序法律适用、仲裁实体法律适用的限制展开论述。公共政策在承认与执行商事仲裁裁决领域的运用是最广泛的,本文从《纽约公约》和《示范法》入手,再到《关于以公共政策为由拒绝执行国际仲裁裁决的最终报告》,分析公共政策适用的限制,有助于更加准确的援引公共政策。中国国内立法和司法实践中都有公共政策的体现,但是与其他仲裁走在前列的国家和地区相比,关于公共政策立法表达不一致、可仲裁性限制较多等方面表明仍存在需要改进的地方,立法的缺陷将对司法实践带来一定的负面影响。本文分别从可仲裁性、仲裁法律适用、承认和执行国际商事仲裁裁决叁方面分析公共政策在中国适用的现状,并提出了进一步的参考意见。
张伟[10]2007年在《论国际商事仲裁裁决的司法审查》文中认为本文主旨是以我国的审判实践为中心,以法院对国际商事仲裁的审查为主线,以国际上不同国家的规定为借鉴,分析、阐述了我国法院审判实践中的相关问题,并对审判程序、审判制度的构建、实践中的热点问题提出了自己的观点。本文主要从以下五个方面展开论述:第一部分对国际商事仲裁作出定义,指出了“国际”和“商事”的具体内涵,并针对目前我国关于外国仲裁裁决和涉外仲裁裁决的界定有不完善和矛盾的问题,提出按地域标准为依据,将在国外进行的仲裁裁决认定为外国仲裁裁决,将在我国境内进行的仲裁裁决认定为涉外仲裁裁决,同时指出亦应以地域来确定国际商事仲裁裁决的国籍并提出了具体的确定国籍的方法;对我国国际商事仲裁裁决案件的类型作了详细的划分;确立了仅审查仲裁程序的原则等五项具体审查的基本原则。第二部分对目前我国审判程序的相关问题进行了论述、分析,指出了我国审查程序中存在的不足,并对如何弥补提出了具体措施;提出按二审终审为主、有限的叁审为辅的上诉制度,对该类案件的审判程序进行了构建。第叁部分根据仲裁协议独立性的原则,指出国际商事仲裁条款与包含该条款的主合同是两个相互独立的合同,主合同变更、解除、终止、无效、被撤销、未生效、未成立等情况,并不影响仲裁协议的效力;解决合同争议所适用的实体法律、程序法律与解决国际商事仲裁协议争议所适用的法律是两类不同的法律适用问题,二者不能混同;解决国际商事仲裁协议争议的法律适用方法有适用当事人的属人法、适用当事人选择的法律、仲裁地法的自然适用、适用最密切联系的原则等方法,对具体的内容进行了分析。第四部分论述了国际商事仲裁的程序法具有独立性,其与国际商事仲裁所适用的实体法是两个不同的法律适用原则,对程序法应作广义的解释;实践中确定国际商事仲裁程序法的原则为:当事人选择的仲裁程序法、适用仲裁地国的程序法,并对适用该两个原则的具体内容作了论述。第五部分主要是对涉外仲裁裁决、外国仲裁裁决的具体审查范围作出了详述。对涉外仲裁裁决,主要是依据我国的法律来进行审查,具体标准是《中华人民共和国民事诉讼法》第260条、《中华人民共和国仲裁法》第70条的内容,并结合我国的审判实践,对具体的审查标准进行了分析;对外国仲裁裁决应依据国际条约的规定审查、根据互惠的原则审查、依据我国的法律规定审查等几种审查方法,其中对依据《纽约公约》审查的具体标准进行了详细的分析,尤其结合笔者的审判实践,对我国关于公共政策的范围、内容进行了界定。
参考文献：
[1]. 当代国际商事仲裁实体法适用之比较研究[D]. 陈翔. 华东政法大学. 2010
[2]. 论国际商事仲裁实体法律适用的特点及新发展[D]. 薛菲. 华东政法学院. 2003
[3]. 论国际商事仲裁实体问题的法律适用[D]. 郑霞. 北方工业大学. 2010
[4]. 现代国际商事仲裁法律适用问题研究[D]. 寇丽. 中国政法大学. 2004
[5]. 论国际商事仲裁中的意思自治原则[D]. 黄翠霞. 中国海洋大学. 2008
[6]. 国际商事仲裁法律适用中的公共政策[D]. 胡丹. 湘潭大学. 2009
[7]. 国际商事仲裁协议的法理与实证研究[D]. 刘晓红. 华东政法学院. 2004
[8]. “非内国化”理论及其对国际商事仲裁一体化的影响[D]. 陈燕红. 对外经济贸易大学. 2014
[9]. 论国际商事仲裁中的公共政策[D]. 陈琳. 华东政法大学. 2011
[10]. 论国际商事仲裁裁决的司法审查[D]. 张伟. 山东大学. 2007
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