朱勇[1]2003年在《法官自由裁量权的范围和限度》文中研究表明本文从揭示法官自由裁量权的内涵出发，概括出法官自由裁量权的基本特征。文章通过对理论界各种关于法官自由裁量权价值评判的梳理，为法官自由裁量权的存在提供理论支撑和合理性依据。这是我们研究法官自由裁量权范围和限度的前提和基础。 法官自由裁量权的范围问题一直是众说纷纭。本文以比较法为分析工具，通过对比理论界关于法官自由裁量权范围的分歧和争论，以及西方两大法系国家法官在审理案件过程中，认定事实和适用法律方式之间的差异，认为自由裁量权的行使贯穿于法官审判过程的始终。法官自由裁量权的行使不仅体现在对现存规则的遵循，也体现在对规则的超越以及在一定意义上，法官拥有立法功能。当然，由于法官自由裁量权本质上属于公共权力，如果缺乏必要的限制，则会导致权力被滥用，从而构成对当事人权利的侵犯和社会秩序的危害。因此，文章提出必须对法官自由裁量权进行合理的规制，并进一步阐明制约法官自由裁量权的诸因素。通过考察当代西方各国的司法改革，可以发现，法官自由裁量权的范围有扩大的趋势。这一趋势顺应了后工业时代社会变革的需要和法律自身发展的逻辑，因而具有一定的历史合理性。 文章最后结合我国法官自由裁量权的现状和存在的问题，提出首先要进一步对法官自由裁量权进行规制，把法官自由裁量权的行使控制在合理的限度内，当然并不是要回到严格规则主义的极端去。同时，我们强调要进一步发挥法官的自觉能动性，进行创造性司法，从而使法律的发展实现由立法推动向立法和司法双重推动的转换。
陈旗[2]2013年在《法治视野下的法官自由裁量权研究》文中指出法官自由裁量权在任何法治国家都是一种客观存在,它是一种法治手段,服务于法治建构,服务于法治发展。但是,在中国特定发展时期,法官自由裁量权没有获得其在法治发达国家获得的认同和尊重,权力行使的现实不仅加重了社会公众的疑惑和抵触,也引起学术界的深深忧虑,如何规制和优化法官裁量权逐渐成为一个非常现实的问题。对权力主体内在思维力量的挖掘和外在司法技术含量的提升,是除了制度构建以外最重要的革新因素。全文分为上下篇,除导论,共十章,主要内容概述如下。导论概括了课题研究的理论与实践意义,对国内外关于法官自由裁量权的论述做了综述,概述了本文的思维视角、研究方法、写作框架和基本内容。上篇理论篇第一章法治与法官自由裁量权。本章对法官自由裁量权做了概述分析,从法理学层面讨论了自由裁量权的理论基础及现实基础,提出“严格规则还是自由裁量”的问题实际上折射出法治与人治的关系问题,从而引出对法治问题的关注,进而从法治的要义、目标、道路等角度分析法官拥有自由裁量权的必要性,从裁量权可能提供的秩序、正义、人权保障等价值论证法官自由裁量权的重要性。第二章法官自由裁量权比较研究。判例法国家的法官有较大的造法权力,与之相应,他们的裁量权拥有深厚的传统底蕴和坚强的民间呼应,法官行使裁量权的过程也是推动法律进步的过程。大陆法系法官以恪守成文法文义为己任,他们在裁判中的裁量权较之英美法系法官的同行要小得多,他们更善于在法律文本中寻求真理性。中国法官成长于“情法两平”的司法文化土壤中,看重情理伦常,习惯于“情判”式的自由裁量,但是立国后的成文法司法模式又强化了法官的法条思维,使得法官常常在情法之间左右徘徊,表现在自由裁量上就是走向两个极端。第叁章法官自由裁量权多维解读。法官自由裁量权在司法过程的各个重要阶段皆有明显表达。在认定事实方面,法官对证据形态、举证责任、证据证明力必须给予准确判断；在认知法律方面,法官必须选择正确的法律方法就法律条文给出确定的含义；在不同诉讼类型中,法官需要发挥主观能动性努力实现不同的部门法目的；在不同的法律价值面前,法官必须协调好形式与实质、个人与社会、公权与私权、合法性与妥当性之间的复杂关系。法官自由裁量权无处不在,这也正是司法活动人文性的具体体现。第四章影响法官自由裁量权的因素分析。本章讨论了影响法官自由裁量权行使结果的诸多要素,这是建构权力规制模式的基础。法官行使裁量权首先建立在其自身的法律知识之上,既包括法律文本也包括法律精神；法官内在的道德感和独有偏见也是一双无形之手在推动他的思维,法官的阅历与经验时常在暗示法官内心确信的方向,法官的社会意识、政治意识、职业安全意识会极大地推动法官形成某种裁量结果或克制住内心的冲动。在复杂的裁量权运行机理当中,各种因素在反复博弈,综合成一个结果,可以看出,如果不关注法官思维过程,想依靠外力规制法官自由裁量权行使,并不现实。第五章法官自由裁量权规制的理想模式构建。本章提出以法治的制度和方法来对权力加以控制,即不以长官意志、个人爱好、运动式的教育活动、忽左忽右的临时调整做急功近利的规制,而要从权力主体的视角出发,尊重权力运行规律,培育权力主体的职业和道德修养,提升权力主体的技术能力,加强制度监督等方面做综合理性的思考,进一步提出要通过统一法律思维方式、统一法律方法运用规则来实现不同主体在思想与行为上的一致性。也只有实现了权力行使的高度一致,才可能获得社会认同并巩固司法权威。第六章与自由裁量权有关的现实问题。本章讨论了能动司法、司法民主与自由裁量权的关系。能动司法一直是理论与实务界争论较多的问题,能动的尺度与法官裁量的尺度有时候互为正当性证明的标准,两者均存在如何恪守底线的问题,逾越底线,不仅招致社会反感,也会使司法职能落空。同时,后者是前者的手段,离开良好的自由裁量,能动司法就变成了越位司法。司法民主被认为是监督司法权的制度设计,作为司法民主代表的人民陪审制度也被寄予厚望,但是实践落差真实存在。我们需要做的是引入普通人思维对法官权力行使进行修正,以争取民意的方式提升司法权威,虽然很困难,但是必须坚持。下篇方法篇第七章方法论一：发现和阐释法律。这一章穿插案例探讨法官解读法律过程中的自由裁量问题。在解读法律的时候,法官会用到各种法律方法,选择不同的法律方法,而不同的法律方法也包含不同的法律技术。如果法官使用一致的法律方法解释法律、填补法律漏洞,我们能够期待法官在类似案件里给出类似决定,如果法官没有受到统一的法律方法教育,凭借个人经验和直觉选择某项法律方法,将难免带有浓厚的个人色彩,在行使裁量权时逾越边界。第八章方法论二：推理和论证理由。推理论证是复杂的技术和心理过程,法官在这个阶段更多地表现出个人的法学素养和人文素养,自由裁量的空间也十分广阔。在法律规定不明晰的案件中,在案件事实存疑的情况下,法官如何确定推理大前提和小前提,如何形成内心确信,这都考验着法官的思维能力。至于在论证结论时,选取什么样的素材作为说理的有力补充,也在法官的权限范围之内。我们可以假定,当法官习惯于运用法律思维进行推理论证,且拥有适于解决疑难案件的广阔视野,由自由裁量带来的对法官职业水准的质疑会得到极大稀释。推行统一的思维模式是一种解决裁量权滥用的实证方法。第九章方法论叁：衡量与优选方案。利益衡量是一种法律方法。对于那些法律规定明确,事实也较清晰的案件,一般不会运用利益衡量。但对于法律给出了一定裁量空间的案件,法官需要在各个皆可的方案中选择适当的方案解决当下的问题,这时候法官需要运用利益衡量的方法进行最优化的平衡。一般情况下,利益衡量只是使我们坚定选择某种方案的信心,但是在特殊情况下,他会促使法官形成内心信念,决定法官裁判的方向。第十章结语：自由中的不自由。本章引用了一个案例,对法官裁量权运用过程进行了详细的解读。通过对不同观点和理由的分析,得出结论,法官裁判过程是主体与客体进行交流对话的过程,是一个深度的思维碰撞和博弈的过程。法官行使裁量权不可能不受到主观因素的影响,这本身并不可怕,因为人文社科活动就是心理活动和思维活动,必然带有个体色彩。只是我们在法律人技术方法培养和人文底蕴养育方面应更加注重同质性,使不同的权力主体能够在同一语境下对话,用一种思维方法看待问题,以内在自觉来弥补外在制度控制带来的监督无力感。
李岩峰[3]2007年在《法官自由裁量权论》文中进行了进一步梳理在很多情况下,是坚守严格规则维护法律的外在权威,还是运用自由裁量实现法律的终极价值,是许多法官面临的一个两难选择。有司法就有裁量。从根本上说,司法权就是一种裁量权,司法的过程就是法院(法官)将抽象的法律规则经过考量综合运用于具体个案,据此裁决、平衡利益争端,最终体现正义并实现正义的过程。我们虽然不能赞同有的学者将严格规则与自由裁量之间的矛盾看作是司法过程中几乎不可调和的固有矛盾,但是,必须承认,自从法律产生之初,围绕法官自由裁量权的性质界定、范围的大小、裁量的对象、行使的方式、限制的宽严等等问题进行的探讨,围绕诸如法律形式与实质的关系问题,立法与司法的关系问题,法律的稳定性与适应性之间的关系问题,法律效力的强度以及法律适用范围之间的关系问题的争论,就一天没有停止过。这些问题集中表现在法律适用的司法过程中法官如何在严格规则与自由裁量之间选择的问题。本文共分九章。第一章法官自由裁量权的概念。考察比较了国内外学者提出的自由裁量权定义,论证了法官自由裁量权的内涵及特征:从什么是自由、什么是权力、什么是裁量入手,得出法官自由裁量权的实质是一种司法上的选择权力抑或优先权力,归纳出自由裁量权的自主性、有限性、自发性、终局性、选择性、普遍性特征。第二章西方法官自由裁量权的发展脉络。详细考察了西方自由裁量权之萌芽——古希腊时期,法官自由裁量权之雏形——古罗马时期,衡平思想的沉寂与自由裁量权的滥用——中世纪的欧洲,严格规则主义的兴起与衡平思想的忽略——19世纪的欧洲,衡平思想的继承与发展——以英国法为代表的英美法系,规则和自由裁量的融合——20世纪的大陆法系各个阶段的发展历史,从而得出一个结论,纵观人类历史,法官裁量的权力始终摇摆徘徊在相对自由——严格限制——相对自由之间。第叁章中国古代法官自由裁量权的历史演进。以朝代发展为线索,分为自由裁量权——奴隶法制时期,严格规则控制——战国及秦代,从严格规则到相对自由——汉唐以后几个阶段,力图通过东西方文化“打通”、相互比较的研究方法,寻找自由裁量权的发展规律。第四章法官自由裁量权存在的理论基础。从法官主观能动性的内在要求、法律特性本身的必然要求、法律自我完善的必然要求几个方面论证了自由裁量权存在的合理性。第五章法官自由裁量权的主体要求。从裁判者应该具备的知识——法官之知,裁判者应该具备的能力——法官之能,裁判者应该具备的道德情操——法官之德,裁判者应该具备的正确理念——法官之魂,裁判者应该具备的独立空间——法官之本几个方面展开论述。第六章法官自由裁量权的不同阶段。从举证责任分配时的自由裁量权、事实认定时的法官自由裁量权、法律解释过程中的法官自由裁量权叁个阶段论证了法官自由裁量权的主要方法。第七章法官自由裁量权的价值功能。从实现程序正义与实体正义的平衡、一般正义与个别正义的平衡、正义与效率的平衡叁个方面论述了法官自由裁量权的价值功能。第八章法官自由裁量权的负作用控制。分析了法官自由裁量权的负作用表现:容易引发对司法不公的质疑、容易损坏司法平等和统一、容易诱发司法腐败等,并进行了对实事求是的分析,并提出了政治倾向性控制、形式合法性控制、主观善意性控制、判决合理性控制、社会认同性控制、身份尊荣性控制等控制措施。第九章我国法官自由裁量权的现状分析及完善。认为我国法官自由裁量的权力不是多了,而是少了;裁量权的范围不是大了,而是小了,分析了权力机关监督下的法官自由裁量权、行政机关制约下的自由裁量权、社会舆论聚焦下的自由裁量权的各种现状,并在余论中提出了初步设想。
陈玉萍[4]2005年在《法官自由裁量权的运用与规范》文中提出法官自由裁量权是法官在审理案件过程中,在正义、公平、正确、合理的价值目标指引下,依法拥有的根据案件具体情形,对案件适用实体与程序法律过程中的各种情况自主做出裁决的权力。法官自由裁量权是法官独立行使审判权的具体体现,是法官审判活动中的重要环节,采取有效措施推进它的合理运用与规范,对实现公正司法,建设社会主义法治国家具有积极意义。 本文从揭示法官自由裁量权基本内涵出发,概括出法官自由裁量权所具有的职权性、独立性、目的性、相对性等四大基本特征。并对理论界各种关于法官自由裁量权价值评判进行梳理,理性主义与经验主义、形式主义与现实主义之间的争论实际上是关于法官是否应该拥有自由裁量权的争论,这些争论既反映了二大法系国家思维方式的差异,也为我们分析两大法系国家司法模式和法官地位的差异提供了理论工具。而相对自由裁量主义力图避免上述理论的弊端,从而在法律规范的稳定性和实际生活的变动性之间求得平衡,因而这一理论是我们研究法官自由裁量权运用与规范的基本理念。通过对法官自由裁量权价值评判的分析,为法官自由裁量权的存在提供理论支撑和合理性依据,是我们研究法官自由裁量权运用与规范的基础条件。同时,笔者认为法官自由裁量权的存在不仅有其理论依据,而且,由于法官在审判过程中的主体性地位、法律规范与客观事实之间以及普遍正义与个别正义之间的矛盾运动,使得法官自由裁量权的存在具有现实合理性。所谓“法网恢恢,疏而不漏”只是一种理想状态,“徒法不足以自行”,法律本身无法自在自为地运动,它离不开法官个人因素的作用,这是我们研究法官自由裁量权运用与规范的前提。 法官自由裁量权运用范围问题一直众说纷纭。本文以比较法为分析工具,通过对比理论界关于法官自由裁量权范围的分歧和争论,以及西方两大法系国家法官在审理案件过程中,认定事实和适用法律方式之间的差异,认为法官自由裁量权的行使贯穿于每一个案件审判过程的始终。法官自由裁量权在运用过程中,不仅体现为对现存规则的遵循,还体现在对已有规则的超越;不仅体现为法律的适用,而且体现为法官在特定条件下的造法功能,这主要是指英美法系法官运用衡平原则创立新的判例。当然,由于法官自由裁量权是一种包含于
李静[5]2003年在《试论民事法官的自由裁量权》文中研究说明法官在司法活动中拥有一定的自由裁量权已是不争事实。由于民事案件的争执内容为私权性质，与刑事、行政等案件相比，民事法官的自由裁量权相应更广泛和容易滥用，本文就是针对民事案件的特点，阐述和论证民事法官应如何行使自由裁量权。本文包括前言、主文、结论和后记，其中主文共分五个部分，运用法哲学、比较法学、历史法学作为分析工具和研究方法，尽量包含与主题相关的内容，对涉及的理论和实践问题加以论述，是全力研究和考察实践的成果。在前言中，介绍了笔者对司法裁量权的总体认识和论文研究目的。在第一部分，概括和评述了自由裁量权的涵义和分类，提炼出本文关于自由裁量权的概念和内容。在第二、叁部分，全面展开对民事法官在审判过程中行使自由裁量权活动的研讨。第二部分论述法官在案件事实认定过程中自由裁量权的行使。法官通过证据再现案件的实际情况，其中每一环节都少不了主观因素的制约，存在着自由裁量问题。这部分包括两方面内容：一是对证据能力的自由裁量，它是将法律允许的证据材料筛选出来以作证明案件事实之用的司法活动；二是对证据证明力的自由裁量，即人们所称“自由心证”。自由心证是法官最完全的行使自由裁量权的形式，因而也是应当遵循一系列心证规则的活动，所以本文对心证规则也重点进行了论述。此外，得出自由心证的结论要依靠两个法律途径——证明标准和证明责任，前者是法律对自由心证应当达到的关于案件事实证明程度的要求，民事案件证明标准为“盖然性占优势”；后者是法律规定用以证明案件事实的证据由谁提供和案件事实真伪不明时由谁承担不利的诉讼后果，也是法律对自由心证者难以得到关于案件事实的“确信”时如何下判的解围之法。证明标准和证明责任看似法律对自由心证的限制，实则完全陷入自由心证的运用过程之中。在第叁部分，论述案件处理上的自由裁量权。包括法官在程序问题上的裁量权、在实体问题上的裁量权，在实体问题上的裁量权又包括了对事实定性和处理结果的自由裁量权。作出案件裁决、判处的活动过程，是一个依法审判和自由裁量适当结合的创造性过程。<WP=4>在第四部分，论述了自由裁量权被误用的形态和后果以及科学行使自由裁量权的条件，以求为民事司法改革的未来步骤和举措提供基本的理论依据。在论文第五部分，是对我国民事自由裁量权发展现状的评价和改进建议。在结论中，笔者对全文提出的主要问题，进行了理论总结。
王兵[6]2005年在《法官自由裁量权的程序控制》文中研究指明民事审判中的自由裁量权是法官客观上所拥有的一项权力,是民事审判权的具体表现,在民事审判活动中具有十分重要的作用。当今世界各国,无论是以判例法为主体的英美法系国家,还是以成文法为主体的大陆法系国家,对法官自由裁量权的客观存在性都是肯认而无置疑的。 法官自由裁量权作为一种特殊的权力,在民事审判活动中具有其特殊的功能,不仅仅在适用法律上表现不俗,并且在事实认定以及对诉讼程序的指挥上也都有着明显的表现。基于权力的共性和法官自由裁量权的特性,为保障该项权力正常行使而不被滥用,应当对其加以约束,以当事人民事诉讼权利来对其进行制约,以其他国家权力来对其进行制衡。法官自由裁量权应当依法行使,不仅要遵循合法、合理、诚信与均衡的原则,而且在加强立法的同时,还必须通过民事诉讼的基本原则、具体的诉讼制度、最终的裁判文书以及内外部的监督机制来对其加以制约,以保障该项权力功能正常发挥。 中国社会正处在变革时期,经济体制已经从单一的公有制经济转变为以公有制为主体多种经济成分并存的市场经济,而与之相适应的政治体制的变革还在缓慢进行,作为其重要组成部分的司法制度的变革也在审慎进行。法官自由裁量权作为民事审判制度中的一项重要内容,我们应当客观对待,谨慎行使。尽管世界潮流对法官自由裁量权的行使呈扩大趋势,但基于其在我国滥用现象比较突出,我们则要从本国实际出发,在承认法官自由裁量权客观存在的前提下,应当对其运作进一步规范和约束,在一定程度上限缩法官的自由裁量权。
梁伟[7]2005年在《法官自由裁量权寻读》文中研究表明众所周知,法律具有普适性,法官要处理的具体案件却复杂多变、具有鲜明的个性。从某种意义上讲,法官的职责就是将共性的法律个别化,使共性的法律与个案事实相结合,运用法律定纷止争。法官的自由裁量权是连接法律与个案的纽带,是法律中一个导连着外界的窗口。它使法官站立在法律与流动的社会生活交界处,从社会生活中发现和提炼生生不息的规则,以弥补法律的滞后性和不周延性,增大法律的适用性;并根据时代的需要,对法律作灵活的解释,避免法律的不合目的性。丹宁勋爵形象地比喻:“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料,但是他可以,也应该把皱折熨平。”要把法律的皱褶抚平实际上就是一个法官为追求正义而行使自由裁量权的过程。 目前我国正在进行司法改革,如何认识法官的自由裁量权、如何更有效地发挥法官自由裁量权的积极作用已成为不容回避且具有重大理论意义和现实意义的问题。为此,笔者立足于中国现实国情,借鉴国外符合法官自由裁量权运行共性规律的成熟理论与经验,参照我国的历史传统,对我国法官自由裁量权进行了研究。 第一部分,从自由裁量权的内涵、特征切入,回答了什么是法官的自由裁量权。第二部分,从法官行使自由裁量权的历史经验、法律规定、域外经验和价值所在等出发,论述了法官行使自由裁量权的正当性。第叁部分,阐述了我国法官自由裁量权存在的问题。第四部分,展望了当代西方自由裁量权发展的新趋势。第五部分,针对我国的情况,提出了解决问题的方法—加强对法官自由裁量的规制,并进而对如何规制法官的自由裁量权提出了具体的设想。
庄晓华[8]2009年在《法官自由裁量权及其限制》文中指出本文选择了法律方法的独特视角对法官自由裁量权及其限制进行分析研究。法官自由裁量权目前在国内外都是一个热点理论问题,是由法理学对法律确定性价值的关注所引发的。对该问题的回答,意味着对科学与伦理、事实与价值、实证与唯理的表态,意味着对何为法律、法律的效力依据以及认识与研究法律的方法论的关注,而这些问题,是法理学领域的经典问题。因此,法官自由裁量权研究绝不仅仅只具有实践意义,也蕴涵着丰富的理论价值。本文除了引论和结束语,文章主体部分由四章构成。引论在本文中起到的是引出问题和揭示探讨该问题之宏观理论背景的作用。在引论部分,首先通过一起着名案件,指出法律适用的现实必然导致对法官自由裁量权的探讨:法官是否享有自由裁量权?其正当性依据是什么?法官自由裁量权与法律的确定性存在一种什么样的紧张关系?法官自由裁量权是一个随着法治理论提出以来就一直困扰着人们的古老难题,引论随后即以自亚里士多德以来的“衡平”理论和实践为线索,对法官自由裁量权理论进行了历史溯源。19世纪以来,围绕法官自由裁量权与法律的确定性之间的紧张关系,形成了法官无自由裁量权、部分享有自由裁量权和不受任何限制的法官恣意叁类观点,陷入了旷日持久的争论之中。本文对法官自由裁量权的探讨就是在这样的大背景中进行的,力图基于法律方法的独特研究视角,在对法官自由裁量权进行深入和清晰的理论认识之基础上,对法官自由裁量权的发生场景、成因和限制作出独特的回答。第一章首先通过清理和比较不同的中外学者对法官自由裁量权所赋予的不同含义,指出他们之间的主要分歧和就此所引发的疑问:法官自由裁量权是造法权还是选择权?法官自由裁量权的行使有无限制?限制法官自由裁量权的标准是合理还是合法?文章随后以哈特和德沃金之争为线索,对法官自由裁量权的争执焦点进行了剖析。为了阐述和解析哈特与德沃金之争,首先围绕法官自由裁量权,对哈特和德沃金的相关理论进行了较为系统的梳理,涉及他们各自对疑难案件、法官自由裁量权的界定,他们各自的法律本体理论等相关内容。在对两位学者的理论进行梳理的基础上,将两人的争执划分为性质相异的两类:真实的冲突和伪冲突。两位学者间真实的冲突是关于法律本体问题的,在这一真实冲突导致的二人言说的不同语境下,围绕法官自由裁量权的冲突严格说来应该是一个虚假冲突。两人关于法官自由裁量权的争论,其实质就是法律命题有无唯一正确答案的争论,争论发生的根本原因,在于两者研究视角与方法的差异:德沃金是站在他所谓的竞争着的答案的“参与者”的角度,而哈特则站在中立的“观察者”的立场上。最终,德沃金的法律命题有唯一正确答案的结论并没有能够说服众人,而哈特借助现代语言哲学的研究结果成功地证成了法官自由裁量权的存在:法官自由裁量权是由法律规范的开放结构所必然引发的一种特殊权力。第二章在第一章所奠定的基础上,深入、细致地解析法官自由裁量权,以为下两章打下法官自由裁量权的本体理论基础。为了回答法官自由裁量权的性质(造法权还是选择权),需要先进行法律本体论立场的表态。由于分析实证主义的法律本体立场有助于区分法定价值与法官带有主观因素的价值选择,有助于维护法律的确定性,有助于疑难案件中分歧着的价值准则间的平等论辩,所以本文的法律本体立场是分析实证主义的一一法律是指能够通过某种准则被识别出来的特殊规范。在这样的法律本体论立场下,本文认为法官自由裁量权指法官面对疑难案件时,在多种可能的备选答案中进行的,以价值评价为核心的合法并合理选择的权力。首先,法官自由裁量权在性质上既是选择权,又是造法权;其次,法官自由裁量权既要受合法性限制,又要受合理性限制。文章并通过分析和实例说明,合法性与合理性的限制都无法根本消除法官在疑难案件中的价值评价,法官自由裁量权的实质,就是其在疑难案件中进行的,在一定条件限制下的价值衡量和选择。在此基础上,本章最后对法官自由裁量权的发生场景进行了合理的分类和细致的描述。第叁章以司法逻辑和法律方法为分析线索,对法官自由裁量权的成因进行探讨。由于法官自由裁量权总是与疑难案件联系在一起,因此本章就从疑难案件和简单案件的区分说起。简单案件与疑难案件的区分是英美法系的产物,要把它们作为一般理论建构的基础性概念,需要对其去语境化。本文通过对两大法系司法逻辑的研究,认定演绎推理同为两大法系主要的法律适用推理逻辑,因此,借助麦考密克的一次证明和二次证明理论,以作为演绎推理逻辑大前提的法律规范适用于待决案件是否存有争议为判断标准,两大法系都可以将提交到法院的案件区分为简单案件与疑难案件:在简单案件中,法官对作为演绎推理逻辑大前提的法律规范无争议,案件判决结果的有效性只需建立在逻辑演绎的证立上;疑难案件是指在法律适用的演绎推理过程中,对作为逻辑大前提的法律规范存在争议或根本就没有法律规范存在,需要法官根据自己的价值评判创设新规则。简单案件与疑难案件的区分显示,法官自由裁量权是只在疑难案件的审理中运用的特殊权力。第一章已经根据语言哲学的研究成果说明了疑难案件产生的原因,这也是法官自由裁量权存在的原因:语言指引的有限性,而法律解释学对法律解释方法的研究,其初衷就是试图获得解释语言的方法和规则,以消除语言的指引不明,限制甚至消灭法官自由裁量权。但是,我们通过对法律解释方法的性质和种类的分析,发现法律解释学的研究结果在一定程度上背离了其初衷,起到的是对法官自由裁量权的进一步证成作用。先例识别技术的研究是判例法为限制法官自由裁量权,维护普通法的确定性而引发的,但是,本文通过对普通法中处理政教分离案件的权威性先例识别技术——莱蒙检验规则一一的实例分析,可以认定先例识别技术和遵循先例原则并不能从根本上解决疑难案件中法官自由裁量权的运用及其限度的难题。第四章聚焦于法官自由裁量权的限制研究。在第二、叁章对法官自由裁量权本质一一法官在疑难案件中的有条件价值评价——揭示和证成的基础上,要评判法官自由裁量权行使的正确与否,必然涉及对法官价值判断和选择之正确性的思考。本文以法律论证方法作为限制法官自由裁量权研究的视角,这一视角选择的理论基础是价值相对主义及其二元方法论。在完成了本章所选视角的理论证成以后,分别从实体法律论证方法和程序法律论证方法两个方面对法官自由裁量权的限制进行了探讨。在实体法律论证限制方面,主要以麦考密克的法律论证理论与方法为线索,而程序性法律论证限制则选择了阿列克西的理论与方法。同时,本章并从限制法官自由裁量权的目的出发,分别对上述法律论证限制路径进行了反思:其价值在于可以摒弃主体价值判断的主观随意性,增强合理性;而其局限在于它们仍然不能为疑难案件提供唯一正确答案。文章最后一部分是结束语。尽管本文属于一般理论研究,但是本论文选题的问题意识却源自中国大陆的司法裁判现状。因此,在结束语部分运用本文研究获得的一般理论对中国问题进行了简要的讨论,力图为中国法官自由裁量权研究创设一定的理论基础。本部分以阐述和分析中国当下矛盾的司法现状——法官机械司法与滥用自由裁量权现象并存——为切入点,在此基础上,分析了中国学术界针对法官自由裁量权出现的两种截然相反的观点:一种认为,受现行相关制度的制约,中国法官没有或几乎没有自由裁量权;另一种观点则认为中国法官不仅享有自由裁量权,而且还滥用自由裁量权。通过运用一般理论的分析,本文得出结论:首先,中国法官必然也必须享有自由裁量权;其次,中国法官的确存在滥用自由裁量权的现象。针对上述情况,运用一般理论的指导,结语最后指出:提高法官素质是中国法官正确行使自由裁量权最根本的出路,而法官高素质的养成,要依赖于以司法独立为目标的司法体制改革以及相关的政治体制改革。
邢东风[9]2006年在《法官自由裁量权规制问题研究》文中提出法官自由裁量权是法官权力的核心和灵魂，在刑事审判过程中，它关涉被告人的自由、财产乃至生命，所以对其进行细致的理论剖析和周密的策略性规制有着极其重大的理论意义和实践价值。然而，对于法官自由裁量权的规制在刑事司法理论研究中却是一个空白，司法实践中也是问题重重。基于此种现状，本文以法官自由裁量权规制为题，分叁大部分进行研究。 关于法官自由裁量权的概念，学界并没有达成一个统一的认识，本文在对国内外相关理论进行梳理的基础上提出，法官自由裁量权是指法官基于法律之授权，在司法过程中所拥有和实施的一种法律处置权。法官自由裁量权的客体，是法官自由裁量权的基本理论中争议较大的一个问题，大多数学者认为，法官自由裁量权之客体包括法律规范的适用和案件事实的认定。笔者在对自由裁量与自由心证两个概念进行区别的基础上认为，法官自由裁量权的客体仅指法律规范的适用，是法官针对具体案件实施的一种法律处置权，而案件事实的认定则属于自由心证的范畴，是一种认证规则。笔者归纳出法官自由裁量权的四个特征即客观性、合法性、程序实体双重性及法律处断性。法官自由裁量权的行使是在一定的空间中进行的，而其行使空间主要包括叁个方面的内容，一是法律没有规定而法院又必须审判的情况下之法官自由裁量权；二是在法律规定较为模糊的情况下，由法官斟酌判断、作出处置；叁是指法官在法律规定的几种处置方案中进行选择。而在刑事司法中，法官自由裁量权的内容则主要包括程序性事项之自由裁量权和实体裁量权(实体裁量权又包括定罪和量刑两个方面)。 法官自由裁量权的规制原因，是文章论证的一个逻辑前提。笔者认为，自由裁量权之权力本质要求其必须得到规制，自由裁量权在本质上就是一种公权力，而任何公权力的理性行使都以规制为前提。自由裁量权之自由特性亦要求其必须得到规制，现实中的自由都是在相对意义上使用的，法官自由裁量权之自由亦是相对自由，即规制下的自由。最后，法的秩序价值要求法官自由裁量权必须得到规制，自由裁量权实质上就存在着一定程度的对法的安定性、预期性价值的损害，只有使其在一定限度内，才能保证二者的相安无事。 对于法官的自由裁量权，任何现代国家都不是完全听由法官决断的，
王海霞[10]2011年在《我国法官自由裁量权规范化探析》文中研究指明审判权的主要内容是自由裁量,而行使自由裁量的主体就是法官,在具体案件的审理过程中,法官就是通过行使自由裁量,实现司法公正的。目前,我国正在进行法院的第叁个五年改革,改革涉及各个方面的问题。其中怎样看待法官自由裁量权,法官行使自由裁量权又应该如何规范是我们必须面对也必须解决的问题。本文首先以法官自由裁量权的含义为着手点,对有关法官自由裁量权理论进行系统地分析,通过分析对比英美法系和大陆法系的法官自由裁量权,得出法官享有和行使自由裁量权是必然的。然后对我国现阶段法官行使自由裁量权出现的问题和原因予以剖析,得出对法官行使裁量权给予指导和保障是非常重要的。最后本文为防止法官滥用自由裁量权而进行规范提出几点意见和建议:应当以完善法院的内部构建、加强法院的外部保障、提高法官的综合素质为基础,调动法官行使自由裁量权的合法性和积极性,实现司法公正,实现社会与法律的和谐统一。
参考文献：
[1]. 法官自由裁量权的范围和限度[D]. 朱勇. 南京师范大学. 2003
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[3]. 法官自由裁量权论[D]. 李岩峰. 中国政法大学. 2007
[4]. 法官自由裁量权的运用与规范[D]. 陈玉萍. 安徽大学. 2005
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[6]. 法官自由裁量权的程序控制[D]. 王兵. 中国政法大学. 2005
[7]. 法官自由裁量权寻读[D]. 梁伟. 山东大学. 2005
[8]. 法官自由裁量权及其限制[D]. 庄晓华. 西南政法大学. 2009
[9]. 法官自由裁量权规制问题研究[D]. 邢东风. 西南政法大学. 2006
[10]. 我国法官自由裁量权规范化探析[D]. 王海霞. 天津商业大学. 2011
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