王军[1]2003年在《国家所有权的法律神话》文中研究说明国家所有权的法律神话以及与这个神话有关的国有企业公司制实践，是本文所要研究的中心问题。全文共九章。第一章导论，提出论文所要研究的中心问题，简要评述法学和经济学关于国家所有权特殊属性的已有研究，介绍论文的一组基本概念和所运用的主要研究方法，介绍论文的结构和布局。第二章，从七个方面阐释国家所有权的实质特征，指出其国家权力的本质，进而揭示国家所有权的内在悖论。第叁章和第四章，从较宏观的角度阐释国家所有权内部的权力和风险分配、约束和激励机制。第五章、第六章和第七章，在较微观的层面上深入国企公司化的重要环节，研究国家所有权的变化和实际作为，及其对公司立法、产权保护和证券市场的影响。这叁个具体环节分别是：产权界定、资产评估和发行个人股。第八章，分析国有企业所有权让渡过程中的独特法律问题。第九章是结论。一迄今为止，所有试图通过公司化或者股份制“搞活”国有企业的改革方案、举措和法律设计，都隐含着一个似乎毋庸置疑的信条：国家所有权和个人所有权不过是所有权的两种类型，二者在权能结构、行使方式和法律保护方面没什么不同；国家可以作为民事主体行使所有权，国家授权投资的机构属于法人，国有企业（或国有公司）与一般的法人所有的企业并无不同。因此，对个人所有权有效的法律制度当然可以移植于国家所有权，国有企业当然能够效法资本主义的建立于个人所有权基础上的“现代企业制度”，逐步改造为规范的、具有竞争力的公司。这是一个关于国家所有权的神话，一个运用法律讲述的神话。这个神话不恰当地夸大了“所有权”概念的涵摄力，掩盖了国家所有权和个人所有权的实质差别，指导了关于国有企业公司化改造的理论和法律实践。法律上，国家所有权的所有者是全体劳动人民，个人所有权的所有者是个人。用民法学的术语说，二者不过是所有权主体不同，并不能说明两种所有权具有实质差别。但实际上，正因为所有者不同，国家所有权与个人所有权有着天壤之别：对某一具体的国有企业而言，作为人民个体成员的个人不可能确知其个人的权益份额，也不可能以其个人权益份额承担相应风险。因此，国家所有权的权益和成本无法量化于个人。国家所有权不得不选择代议制的运行方式，而有资格“代理”全体人民行使所有权的只能是国家，国家是唯一有资格受委托的“代理人”。国家因此成为国家所有权的收益和成本的唯一合法分配者。全体人民的任何个体成员都不<WP=4>可能转让其权益份额，也不可能“退出”国家所有权。国家所有权受侵害时，全体人民的个体成员无权请求司法救济。国家所有权与个人所有权的实质差别，一言以蔽之：前者的权益和成本无法自动量化于个人，必须依赖国家分配，国家包办一切；后者天然地落实于个人，权益与成本对应，无须国家主持分配。国家所有权因此产生的内在悖论是：法律上，国家所有权的所有者是全体人民，国家不过是代表全民行使所有权的“代理人”；事实上（也同样有法律根据），国家所有权的权益和风险必须依赖国家分配给所有者的每个个体成员，国家这个“代理人”从而可以全面控制所有者（全民）的命运。个人所有权是属于个人的私权，国家所有权是由国家行使的公权（或称国家权力）。国家权力来源于人民但又凌驾于人民之上，它是实际控制人民的合法的强制力量。国家所有权具有国家权力的一切特征和属性，国家权力可能产生的一切危害和弊端都可能发生于国家所有权。国家所有权的悖论其实是一切国家权力的悖论。然而，各种行之有效的防范国家权力滥用的法律机制却不被施用于国家所有权，反而被当作阻碍国有企业商业化或公司化改革的羁绊予以抛弃。决策者相信，国家所有权可以像个人所有权一样适合公司制度，国家可以像个人一样成为合格的股东，甚至比个人所有者作得更好；因为，国家是无私的，国家会考虑全局和长远利益，而不像私人那样惟利是图、目光短浅。二 要解析神话，我们就不得不深入神话的内部世界，观察神话的结构和运转；而且，不仅要了解神话的现状，还要循着历史隧道，探析它的演变历程。 对我国社会主义国有企业早期历史的考察表明，初始阶段的国有企业在目标、功能和治理方式上皆体现出浓重的政治属性，国家所有权是国家权力的组成部分，国有企业不过是国家分配机制的一个部件而已。在理论上，国家所有权的权益和风险须由全体劳动人民共同享有和承担。但实际上，没有哪个国家的法律能够完成这一创举。所谓“权益”和“风险”，最终必定落实于个人。世上不存在可以始终漂浮在“集体”之上而不落实于个人的权益和风险。事实上，个人（全体劳动人民的个体成员）能享有多少权益和分担多少风险完全取决于国家分配。作为所有者的全体劳动人民从未直接控制国有企业并直接分享其剩余收益。真正拥有实际控制权（和“控制权收益”）并能优先享有剩余收益的人，是中央和地方的各级党政主管官员、国企管理层以及国企职工。当然，他们的权益分配是有差别的。国家所有权的风险同样不可能自动均摊给全民的每一成员，国家权力的控制者（作为所有者的部分成员）具有将所有权成?
张建文[2]2006年在《转型时期的国家所有权问题研究》文中认为一、论文要旨与基本线索 (一) 论文要旨 自上个世纪七十年代末八十年代初，我国实行改革开放国策以来，中国社会和经济生活开始了结构性变迁的历程。从经济角度而言，改革的思路，无论是提倡以计划经济为主商品经济为辅，还是认定我国经济为有计划的商品经济，抑或明确提出建立社会主义市场经济，最终的方向还是朝着市场化方向迈进。市场化方向的经济改革为传统民法的复活和新生创造了经济上的基础，以维护私人自由为己任的传统民法上的所有权制度受到极度推崇和广泛关注，这早已超出了民法学的范围，法哲学、宪法学、行政法学等任何一个法学部门都无法回避私有财产问题，而且都必须表明对保护私人所有权的肯定性态度，以致私人所有权已无须为自己存在的合理性辩护。 市场经济内在地要求尊重、承认和保障私人的经济自由，私人所有权奠定了私人经济自由的物质基础。以私人所有权为中心的所有权制度的研究，给人们造成一种错觉：国家所有权、集体所有权与公民所有权之间，并没有什么本质性的差异，只是主体不同而已，因此，国家所有权、集体所有权与私人所有权应当享有完全平等的保护。于是就有人提出了国家为什么不能在竞争性经济领域中存在，既然是市场经济，就应该各种经济成分平等，没有必要刻意地去追求谁进谁退，合理的进路应是国进民亦进，在市场经济规律的支配下，平等地参与市场竞争的观点。认为国家所有权与私人所有权本质上相同的观点，实际上意味着国家所有权被私人所有权化了，国家所有权与私人所有权之间真的是除了主体不同之外，就没有任何本质性差异了吗?国家所有权与私人所有权作为所有权的基本类型，其制度的价值追求何在?完全平等论是否就真的是放之四海而皆准的真理?必须从将国家所有权私人所有权化的人手中拯救国家所有权! 本文认为，所有权的基本类型可以分为两种：一是私人所有权，包括公民所有权和法人所有权，二是公共所有权，包括国家所有权和集体所有权。两种基本类型的所有权制度的价值追求、主体性质、客体结构、权能结构相似但并不相同，而且公共所有权，特别是国家所有权在其公共性的实现途径上有其特殊的结构。
王彦[3]2016年在《自然资源财产权的制度构建》文中指出本论文通过对我国自然资源财产权相关理论与实践的研究,概括了我国现行制度中存在的主要问题：重名义的国家所有,轻实质的资源保护；重静态的物权归属,轻动态的资源流转；重公权的国家干预,轻私法的市场规制。这些问题的存在,导致环境污染加剧、资源浪费和破坏严重、资源的社会效益和经济效益偏低等严重后果。造成这些问题的具体原因是：经营性和公益性自然资源没有有效区分,自然资源的行政管理和经营管理混同；市场在资源配置中的决定性作用还没有充分发挥；自然资源的所有权人主体虚位；自然资源的生态价值没有纳入资源的价值体系等。在进行原因分析的基础上本文从宏观框架上提出构建以“明晰权利属性,厘清权利归属；规范交易秩序,合理配置资源；维护社会公平,实现持续发展”为目标定位的多元、开放的自然资源财产权制度,并在类型化研究的基础上对这一制度进行体系化观察。本文的重点之一是通过对国有自然资源进行公益性和经营性(即公物和私物)的类型划分,坚持在市场配置资源的过程中构建清晰的自然资源财产权体系。这就要求自然资源进入市场时要充分体现其资源价值,包括经济价值和生态价值。同时,实现市场配置资源离不开明晰的自然资源财产权界定和规范有序的财产权流转,这些都需要在法治保障的基础上进行。对于公益性自然资源,应该在明晰资源属性和权利归属的前提下实现其最大限度服务社会的公益职能。本文的重点之二是对现行物权体系进行重构,将对物采掘类自然资源的使用权界定为“资源产品采掘权”,以还原其权利本质,使资源价值在资源产品中得以体现,并解决传统用益物权不能有效诠释的尴尬局面。本文重点之叁是借鉴域外经验,将与自然资源生态价值相关的生态补偿权、自然保护地役权、排污权、碳排放权等权利纳入自然资源财产权体系,构建多元、开放的自然资源财产权。本文第一章主要论述了自然资源的基本理论。首先,从理论上对自然资源的概念、范围及其类型进行了界定,并对资源与自然资源共同具有的稀缺性特征进行了归纳。其次,分析了自然资源的社会价值和经济价值。自然资源的经济价值取决于其稀缺性,这就决定了要充分运用市场规律以实现资源的有效利用和保护。在市场经济之下,市场应该在资源配置中起决定性作用,而市场发挥决定性作用的前提是清晰规范的财产权制度。第叁,本章初步分析了自然资源财产权制度的起源、发展及自然资源财产权的类型,尤其是重点研究了从罗马法的自然资源公有物制度到大陆法系的自然资源物权制度和英美法系的公共信托制度。本文第二章主要概括了我国现行自然资源财产权制度中存在的问题并分析了其原因。我国现行法律制度对实现资源保护和促进经济发展起到重要作用,但是,不容回避地也存在诸多上述现实问题,对这些问题及其原因的剖析,为自然资源法律制度改革指明了方向。首先,需要明确国有自然资源的所有权人和管理人,各司其职；其次,需要根据资源的公益性和经营性实行不同的法律制度；第叁,充分发挥市场机制在经营性自然资源的配置中的决定性作用,第四,将自然资源的生态价值纳入资源的价值体系。本文第叁章首先归纳了构建我国自然资源财产权制度的目标定位,主要包括“明晰权利属性,厘清权利归属；合理配置资源,规范交易秩序；维护社会公平,实现持续发展”。其次,从叁个方面阐释了我国自然资源财产权制度构建的原则：经济效益和社会效益相结合原则、市场配置资源原则和可持续发展原则。第叁,对在类型化基础上的自然资源财产权的权利构成进行分析,其权利构成包括叁个方面：一是名实相符的所有权体系,二是多元、开放的使用权体系,叁是吸纳与生态价值相关的财产权作为自然资源财产权体系的新成员。本文第四章以类型化的法学研究方法为手段,对自然资源财产权构建的相关理论问题进行了深入分析。首先,研究了经营性和公益性自然资源的类型划分及其积极意义。由于传统理论没有此种类型划分,所以导致公益性自然资源的公共服务职能发挥不力的同时,经营性自然资源不能以资源资本的形式进入市场,实现资源的经济价值。其次,对国家所有权及自然资源国家所有权相关理论进行了研究,认为之所以存在国家所有权主体虚位的问题,是因为传统观念坚持国家所有权“唯一主体论”,以及国家所有权“公权不公”和“私权不私”,所以改革的方向就是将经营性自然资源投入市场,实现市场化资源配置；使公益性自然资源回归其公益本质,履行公共服务的职责。第叁,通过对对物采掘类自然资源的研究,在自然资源物权体系中提出“资源产品采掘权”的概念,改变传统用益物权不能有效解释此类物权的局面。第四,研究了与生态价值相关的自然资源财产权构建的理论依据。在生态文明和生态经济的理论基础上,本章明确提出：一,需要将自然资源作为一项资源财产来对待,赋予其财产权利,纠正传统劳动价值论之下忽视自然资源的稀缺性以及生态价值的错误；二,自然资源应以自然资本的形式进入市场,体现其生态价值。本文第五章研究了自然资源财产权构建的实现方式,即坚持在市场配置资源的过程中构建清晰的自然资源财产权体系,主要包括两个方面:一是科学设置自然资源现有物权与新型权利的逻辑关系。由于自然资源之上诸多新型权利的出现,就需要合理设置新型权利与固有权利之间的关系,形成结构清晰、层次分明的自然资源财产权体系。二是借鉴英美法系的公共信托和自然保护地役权制度,构建多元、开放的自然资源财产权。本章另外还研究了改革自然资源管理制度的具体措施,主要包括：实行公益性与经营性自然资源类型化管理,分离经营性自然资源的行政管理和经营管理职能,依法保障自然资源财产权的市场化流转,确认和保护自然资源的生态价值。本文第六章研究了自然资源财产权制度的权利构成体系,该体系由自然资源的所有权、使用权和担保物权构成。其所有权包括自然资源的国家所有权、集体所有权和公共所有权；其使用权包括用益物权和与生态价值相关的财产权,用益物权包括资源产品采掘权和非采掘性资源使用权,与生态价值相关的财产权又包括积极性和消极性的生态价值使用权两种类型。本章详细论述了与生态价值相关的财产权的具体类型,明确提出并证成自然资源的生态价值能够以财产权的形式进入市场流转,以实现环境保护公益目的和相关资源权利人经济利益的双赢,这就需要在促成和保障自然资源生态资本财产权顺利流转的同时,积极拓展自然资源生态价值的市场化程度。本文的可能创新之处在于以下方面：第一,提出并论证了造成我国现在自然资源浪费和破坏以及环境污染的原因主要在于现行自然资源财产权结构中没有对经营性和公益性自然资源进行有效区分,经营性自然资源的资源价值(包括经济价值和生态价值)没有在市场交易中真正得以体现,且现行资源的行政管理和经营管理相混同。第二,文章研究了对物采掘类自然资源使用权,提出以“资源产品采掘权”重构自然资源用益物权体系。第叁,在研究自然资源生态价值的基础上论证了将与之相关的财产权纳入自然资源财产权,构建多元、开放的自然资源财产权体系的可行性。本文的不足之处在于：其一是对诸多理论问题还需进一步深入研究,其二是借鉴国外相关领域的研究成果还比较薄弱。对这些不足,在今后的研究工作中定加努力克服。
胡文涛[4]2004年在《资产管理公司不良资产转让的法律障碍——以交易成本为视角》文中指出一在计划经济向市场经济转变过程中，中国银行不良资产经历了从无到有并且迅速扩大的过程。然而，囿于现行体制和法律制度，国有商业银行缺乏足够的动因和能力处理庞大的不良资产。1999年，收购、处置、管理国有银行不良资产的四大金融资产管理公司成立，中国政府试图通过外部机构处理银行不良资产。但是，资产管理公司属于典型的政府主导的金融机构：由财政部投资成立、采取与国有商业银行对应设立的模式、以帐面价剥离国有商业银行不良资产，处置不良资产的最终损失由国家财政负担。国有独资资产管理公司的成立，相当于国有经济巨型企业中设立一新部门，不良资产从国有银行剥离，只是不良资产在国有经济存放部门的改变，并未从根本上解决不良资产难题。成立资产管理公司此制度设计的成功，取决于资产公司能否通过市场化运作尽快处理不良资产，而市场化交易的成功，又依赖于法律以及相关制度能在多大程度上支持交易，减少对交易的阻碍。二交易成本为人们依靠市场来交易产权时运用资源的成本，可分为市场交易成本和非市场交易成本，前者包括寻找和信息成本、谈判和决定成本、监督和执行成本，后者为经济人从事市场交易时因服从法律、法规的规定而发生的成本。市场交易成本归因于经济人的有限理性和机会主义，非市场交易成本归因于政府的机会主义倾向。法律等制度的建立是为减少交易中的不确定性、抑制机会主义行为以降低交易成本。市场交易成本高低既取决于正式制度，同时也取决于非正式制度及规则的执行程度。归因于中国银行不良资产的形成历史，银行对债权信息的掌握有限；不良资产政策性剥离的运作模式，致使资产管理公司获取的债权信息更为有限。资产公司与债务企业信息的极度不对称，使信息搜寻成本、谈判与决定成本十分高昂，极大地打击投资者的信心，影响不良资产的转让。对于债权人的保护而言，债的担保制度、破产制度以及物权转让制度均对债权保护具有至关重要的作用。考察中国抵押、破产、物权转让制度，呈现在我们面前<WP=5>的是大量烦琐的程序性规定和繁多的税费项目，法律、法规等正式制度为当事人权利的实现设置了极为高昂的服从成本——非市场交易成本。与正式制度产生高昂交易成本相对应的是，中国信用环境的恶劣显示非正式制度在降低交易成本方面的失灵，一方面是令人难以置信的逃废债事件的频频发生，另一方面又迫使大量简单明确、本可依信誉机制执行的合同不得不诉至法院，而高昂的讼费和低下的执行率相互为用，使得诉讼成本长期居高不下。正式制度、非正式制度以及制度执行的考察均说明，当今中国，高昂的交易成本形成消极的债权保护环境，成为不良资产转让的整体法律环境障碍。叁国有银行剥离不良资产后，出于保护金融债权的宗旨，最高人民法院通过司法解释对诸如债权转让的通知方式、最高额抵押担保的主债权转让以及抵押权登记等作出变通适用，保证了银行债权转让的有效性。但该司法解释不具普适效力，资产公司不良资产的进一步转让仍面临债权转让“不得牟利”、需对方当事人同意或需通知，最高额抵押担保的主债权不得转让、抵押权转让需登记、收费等多方限制。债权转让、最高额抵押以及抵押权转让登记等具体制度中外历史的考察显示，国外同样的制度，移植于中国之后常常背离制度设置之初衷：在国外为满足债权人自由处分债权愿望的债权转让制度，在中国却受到“不得牟利”、需对方当事人同意的约束；为解决生生不息的不确定债权担保而设立的最高额抵押制度，却陷入被担保的债权不得转让的法律困境；原本目的在于保护交易的安全、降低交易成本的抵押权登记制度，却因登记机关的混乱以及繁多的登记收费而成为极大地增加当事人交易成本的安排。外商参与中国不良资产的交易，提供了实际观察不良资产转让法律障碍的生动个案。面对以非市场价格剥离的不良资产，外商必须估量获得资产质量信息的成本、因贫弱的债权保护环境而抬高的交易成本以及因地方保护主义而增加的执行成本。高昂的交易成本影响外国投资者对交易风险的预测，进而直接影响不良资产价格的高低以及不良资产处置方式——现金加成立中外合作资产管理公司。而中外合作资产公司审批过程的复杂、时间的漫长以及不得不对法律加以突破适用，再一次彰显不良资产转让法律障碍的存在及交易成本的高昂。四成立金融资产管理公司处置国有银行不良资产的同时，资产管理公司作为投资<WP=6>主体对部分国有企业实行债权转股权。然而，将减轻国企债务负担作为“债转股”主要目的系政策定位有误，并且，“债转股” 既不利于银行加快不良资产的回收，也无助于促进国企转换经营机制。仅当资产管理公司实施债转股、进而向国内外投资者转让股权，才有望改善企业治理结构。但此意义的达成，取决于金融资产管理公司能够顺利转让股权。资产管理公司股权的转让包括向债转股企业本身转让，即股份回购，向其他投资者转让，包括上市后转让。回购曾被视为资产公司退出的主要渠道，《公司法》过于狭窄的回购适用范围限制与严格的减资程序要求，以及回购法律的不配套都足以增加交易成功的难度与成本；?
黄军[5]2005年在《国家所有权行使论》文中提出所有权是物权法之根基。作为规范财产关系之基础,所有权是古往今来,中外共存的经济及法律现象,其不仅与所有者的切身利益休戚相关,影响着相对人的权益保护,而且直接涉及国家的基本经济制度,同时也间接影响着一国的基本政治制度。 自国家产生以来,国家所有权就是人类社会一直存在着的所有权形态,并非是社会主义国家所独有的社会现象。长期以来,关于国家所有权的有关理论与实践问题,均是社会主义中国法律研究中不容忽视的重点所在。随着我国国有企业改革进程中诸多问题的暴露,以及我国物权法制定工作的全面展开,在法学昌明的今天,围绕着国家所有权的纷争就未曾间断过。笔者认为,在国家所有权的制度设计中,如何建构国家所有权的行使制度,是我国立法与现实生活中必须解决的重点及难点问题之一,对此物权立法不应回避。 本文以国家所有权的行使为中心,展开较为全面的分析研究。全文共分为五章,约十五万字。 第一章重点分析了国家所有权的基本范畴。长期以来,我国民法学界在关于国家所有权的基本范畴问题上,认识高度一致。但是,在物权法的制定过程中,许多学者对国家所有权的概念、主体、客体和性质等问题提出了质疑,而国家所有权在物权法中如何定位,学者间亦是见仁见智。通过对几种典型观点的评介,本文认为国家所有权是所有权之一种,性质上为私权,而非行政权力。国家所有权的主体为国家,其主体具有人格上的双重性和抽象性特征。应当划清国家所有权的客体与国有财产之间的界限,两者不能混淆,并非所有国有财产均可纳入国家所有权制度调整的范畴。此外,国家所有权还具有公共性,表现为主体的公共性、使用的公共性以及终极目的的公共性。物权法具有较强的固有性,在我国物权立法所有权部分的结构设计上,应当保留国家所有权、集体所有权以及个人所有权的划分,同时应淡化所有权法的所有制色彩,将所有权的类型划分与平等一体保护相协调,废弃从总体上赋予国家所有权以特殊待遇的做法。 第二章则阐述了国家所有权行使的一般问题。首先界定何谓国家所有权的行使。国家所有权的行使,是指经国家授权的主体,在法律规定的范围内,对国有财产所进行的与其社会属性或自然属性不相悖的利用行为,它具有非所有者行使性、行使目标的公共性、行使方式的多样化与区分性的特征。其次,分析国家所有权行使的可行模式。以罗马法对国家所有权的分类立法为端绪,其后相继形成了几种各具特色的分类立法模式。由于我国国家所有权客体种类多样,性质各异,因此,国家所有权的分类立法模式,对于我国国家所有权的行使具有重要的借鉴意义。我国应当根据国有财产的自然属性以及社会使命之差异,建构国家所有权分类行使的模式。再次,研析行使国家所有权应遵循的原则。法的原则根源于社会生活,我国国家所有权的行使应遵循平等原则、分离原则、区分原则及效率原则。最后,我国国家所有权的行使应以公共利益为其价值目标。 第叁章则以我国国有企业改革之进程为中轴线,分析了我国国家所有权行使的历史变迁,并对各阶段所存在的问题一一加以评析。在这一发展进程中,我国国家所有权的行使,从总体上呈现出国家双重法律人格混同化、行使方式的直接性、行使方式的行政化以及行使方式的等级性的特点。也由于这些“特色”所在,在我国国家所有权的实践生活中,才引发了多种的弊端,使得国家所有权制度广
张新平[6]2009年在《企业国有资产监管权力制约研究》文中研究表明建国以来,我国对企业国有资产监管进行了一系列改革,历时近六十载并相继跨越了计划经济体制时期和经济体制转型初期二个历史阶段。目前,已进入了经济体制转型攻坚时期。对于这一时期,学术界和实务界常以“改革进入深水区”以示其改革面临任务的艰巨和解决问题的复杂及承担风险的巨大。长期以来,我国对企业国有资产监管采用治标不治本的渐进式改革策略,而没有站在以权力制约为核心的宪政建设高度进行总体思考和大力推进。以权力制约为核心的宪政建设滞后,使得在改革过程中所形成的强势利益集团以所谓“国家或者公共利益”名义左右并绑架企业国有资产监管改革的正当性,而作为终极所有者的人民对企业国有资产监管却处于监督渠道不畅和正当利益诉求难以有效表达的境地。目前,在困扰我国改革的各类问题中,企业国有资产监管改革最具有根本性和全局性意义。这项改革涉及问题的复杂性、多维性及其影响的广泛性和深远性注定其不是一个单纯的经济发展问题,而是一个事关民主政治建设和社会和谐稳定的重大宪政问题。解决该问题的关键在于必须站在宪政建设和经济成功转型的高度对企业国有资产监管权力制约规则和机制进行重构,以保障企业国有资产在我国政治经济社会中整体功能作用优化及效益最大化。本论文正文共分为五个部分,主要内容如下:第一章,通过对企业国有资产监管历史发展及现状的概述,为企业国有资产监管权力制约研究奠定理论基础和为未来改革框架设计提供历史和现实基点。在计划经济体制时期,我国企业国有资产监管体制与高度集权的行政体制合一。在革命时期及建国后初期形成的政治权威、道德信仰、领袖人物模范廉洁自律及严刑峻纪等传统权力制约规则和机制的影响下,企业国有资产监管和经营虽然行政化和低效。但从整体来看,企业国有资产在实现公共利益目标前提下,规模在不断扩大,并没有出现资产大量流失的现象。在经济体制转型初期,由于传统权力制约规则和机制的瓦解及以权力制约为核心的宪政建设滞后,我国企业国有资产经营在行政权力强势干预下以市场化和公共利益的名义进行商业化运作,其结果就是企业国有资产的大量流失,政经联盟和官僚经济露出端倪,社会财富向少数人集中和人民经济民主权利受到损害。进入经济体制转型攻坚时期,虽然我国民主法制建设不断提高和企业国有资产监管规则不断完善,但是,由于政经联盟的强势存在,我国社会整体改革包括企业国有资产监管和经营改革举步维艰,我国民主政治建设、经济转型和民生问题的解决受到严重阻滞。第二章,通过对西方发达资本主义国家企业国有资产监管现状的介绍与分析,为我国企业国有资产监管权力制约规则与机制的重构提供经验借鉴。综观西方发达资本主义国家对企业国有资产的监管,其显着特点可以归结为:科学界定企业国有资产所有权的性质是有效监管的前提;完善的权力制约机制是有效监管的保障;完备的规则体系是有效监管的基础。这也是我国在企业国有资产监管方面不完善或者说是亟待改进的方面。第叁章,通过对我国企业国有资产监管中存在问题的深入剖析,对企业国有资产监管和经营中侵害公民财产权各种情形的全面归纳,对其给我国政治经济社会长期和谐健康发展不利影响的论证,说明了我国企业国有资产监管权力制约规则和机制重构的必要性。财产权的有效保障是宪政建设和经济成功转型的权利基础,也是每个公民生存与发展的根本权利途径和经济人权的根本内容。企业国有资产自身受到侵害和利用企业国有资产侵害公民个人财产使得我国宪政建设及经济转型的权利基础遭到消弱,从而给我国政治经济社会长期和谐健康发展造成不利影响。对此,我们应该时刻保持清醒认识并据此不断完善相应的规则和机制。第四章,通过对权力制约理论及公共选择理论的简介和评析,为我国企业国有资产监管权力制约规则和机制的重构提供理论支撑和方向指导。权力制约理论揭示了权力的特性及制约的必要性,并为我国企业国有资产监管权力制约规则和机制的重构提供了政治经济社会维度。公共选择理论为我国企业国有资产监管中存在的种种问题提供了强有力的理论解释并为我国企业国有资产监管权力制约规则和机制的重构提供了市场及规则维度。总之,这些理论为我国企业国有资产监管权力制约规则和机制的重构提供了理论基础和方法指导,特别是,权力制约经济学范式“以经济制约权力”的提出。要想实现对政府权力的有效制约必须限制政府及作为其市场代理人国有企业对社会经济资源过渡的控制和占用,通过国有经济结构和布局的战略性调整,形成国家与社会对经济资源均衡分享的局面,其实质就是收缩企业国有资产存在领域,特别是一般竞争性领域,扩大非国有资产存在范围,形成合理的国民经济结构形态。第五章,借鉴权力制约理论,公共选择理论及西方发达资本主义国家的成熟经验,从宪政建设和经济转型的高度,对我国未来企业国有资产监管权力制约规则和机制的重构提出对策及建议。一是在人大监督方面,将企业国有资产所有权和出资人权归属于人大,并通过立法确立和强化人大在企业国有资产监管中的审计权、国有经济布局和结构调整的决定权及重大问题的立法权等权力;二是在政府监管方面,将目前国资委所具有的监管权及出资人权进行分离,改政府主导型审计制度为立法主导型审计制度;叁是在司法监督方面,改革司法体制增强司法独立性并建立企业国有资产监管中的公益诉讼制度;四是在中央与地方对企业国有资产监管方面,通过科学划分国有资产及其权益归属以形成中央与地方之间合理的权益分配格局;五是在社会监督方面,将人民政协纳入企业国有资产监管体系构建之中,并通过设立企业国有资产保护协会加强社会对企业国有资产的监督。总之,本论文从宪政建设和经济转型的高度,从政治、经济、法律、社会等多学科融合的视角,从理论和实践二个层面,提炼我国企业国有资产监管权力制约规则和机制重构的基本思路和战略框架,以期为促进我国企业国有资产监管规则和机制依据最大多数人的最大利益而建构和调整,实现人民对企业国有资产拥有至上经济主权的实质回归,从而为我国政治经济社会长期和谐健康发展提供坚实的规则和机制基础尽献绵薄之力。
韩中节[7]2009年在《国有资本运营的法律治理研究》文中研究表明国有资本与我国政治建设、经济建设、社会建设、文化建设乃至执政党自身建设密切相关,并将直接影响社会主义制度的未来发展。近年来,学界高度关注国有资本运营以及与此相关的诸多问题,实务部门出台了为数众多的法规及规范性文件。当前,国有资本运营已成为发展国有经济的主要载体,对于壮大我国经济实力、形成构建和谐社会的坚实基础具有现实意义。本文立足我国国有资本运营现状及存在的问题,强调我国社会制度、法律规制以及社会传统的特殊性,有选择性地吸收国外有益经验,重点构建适应我国实际的国有资本运营法律制度体系。全文围绕国有资本运营的法律治理这一主题,除前言和结语外,共由叁部分组成:第一部分由第一、二章组成,主要研究国有资本、国有资本运营及其法律治理的基础理论,重点阐释何谓国有资本运营以及为何要以法律来治理国有资本运营行为;第二部分由第叁、四、五章组成,主要研究国有资本运营的法律治理框架,重点解决如何以法律治理规范国有资本运营;第叁部分由第六章组成,主要目的是为本文作结论,重点提出完善现行立法的建议。第一章主要研究国有资本的一般问题,主要分析资本与国有资本、我国国有资本的特殊性和对我国国有资本作用的重新定位等问题。第一,阐释了资本与国有资本的定义。首先,参照经济学定义,从法学的角度对资本进行了定义。所谓资本,是指以一定价值形态存在,可通过参与竞争、转换形态而增加价值与实现价值的所有者权益。其次,依据上述对资本的定义,对国有资本进行了重新定义。所谓国有资本,是指国家代表全民投资所形成的、并依法应由国家代为行使权利的全部或部分所有者权益。最后,论述了国有资本与企业国有资产的关系。第二,对我国国有资本的特殊性进行了分析。国有资本除具有自然属性,同时还应具有与一国政治体制相适应的社会属性。我国国有资本具有地位主导性、分布广泛性、目标多元性等特性。第叁,国有资本的作用领域并非越小越好,我国的现实决定了国有资本应在确保效率的前提下,尽可能在竞争性领域发挥作用。作如此定位的理由主要有:强国家的现实需求,必须靠强有力的国家财力来保证;巩固社会主义政治制度,需要发展和壮大国有资本;强化国有资本的作用,有利于国家宏观调控政策的实施;既有传统赋予了国有资本在我国的发展优势。第二章主要研究国有资本运营及其法律治理概述。一方面,对国有资本运营进行了分析。首先,对国有资本运营作了广义上的定义。所谓国有资本运营,是指国有资本的出资人、国家出资企业等国有资本最终所有者的代表人以及其他利益相关者,为实现国有资本保值和增值而依法对国有资本进行配置、运用、监控以及对收益进行分配的行为。其次,简述了我国国有资本运营的历史沿革。再次,重述当前强化国有资本运营的意义。本文认为,强化国有资本运营是遵循市场规律的现实选择,有利于确保国有资本安全稳健运行,已成为现实改革发展的必需。最后,论证国有资本运营的特性。国有资本运营是国家通过市场化运作实现职能扩张的桥梁;国有资本运营的目的是在社会利益优先的前提下追求出资人利益;国有资本运营绩效的判断标准具有动态性;国有资本运营风险的监控和防范存在较大难度。另一方面,概述了国有资本运营的法律治理。第一,对国有资本运营的法律治理进行了定义,即通过合理配置参与国有资本运营各方主体的权限,用法律制度引导、规范、控制其行为,在保证国有资本运营过程有序规范的基础上,提升国有资本的竞争力,从而产生运营参与者受益、原始所有者利益最大化的结果。第二,阐释了法律治理的必要性。仍然存在的所有者及其代表人缺位与越位问题,决定了必须重新构建国有资本所有者的代表人法律制度。国有资本运营面临的诸多风险,要求尽快建立相互制衡的监控权法律制度体系。国有资本运营收益的分配机制不合理,必须通过立法确立原始所有人的收益权和规范运营参与方的收益分配行为。第叁,提出了法律治理的主要框架。实现国有资本运营的法律治理,应建立代表权、监控权和收益权叁大法律制度以及相应实施机制。第四,论证了法律治理的价值取向,即提高国有资本的竞争力。第叁章主要研究国有资本运营的代表权的配置与行使。国有资本运营的首要问题是由谁来代表所有者运营国有资本,才能使运营结果符合所有者的利益。第一,关于代表权的起源。由于全民无法直接行使其对国有资本的所有权,因而必须有代表者代为行使有关权利,由此产生国有资本运营的代表权问题。第二,关于代表权主体。全民所有与国家所有、政府所有存在差别,“全民”才是资本的原始所有者。享有代表权的权限主体具体涉及国家、政府、政府职能部门、国家出资企业和企业职业经理人等。第叁,关于代表权的内容。全国人民代表大会作为一级代表人拥有立法、监督、收益分配和最终处置等权限。国务院作为二级代表人根据全国人大授权,具体行使国有资本运营行政立法、监督、收益分配和处置等权限。国务院国有资产管理机构作为叁级代表人具体负责国有资本运营权责,除行政立法权应由国务院直接行使外,监督、收益分配和处置权限由这一职能部门具体实施。国家出资企业作为四级代表人主要负责直接运营资本权限,当然也包括对其再投资企业资本运营行为的监控权限。国家出资企业职业经理人作为五级代表人围绕国有资本运营行使决策、监督、执行权。第四,五级代表人都应是国有资本原始所有人——全民的代表人,都对其负有义务和责任,其权限的实现应有以下措施作保障:全国人民代表大会对国有资本的代表权限应予以强化;国务院直接对全部国有资本负有代表权限,应强化其对国有资本质量状况及其运营绩效的责任;国有资产监督管理机构行使权限时应具有相对独立性,并在责任范围上仅对国有资本营运绩效及国有资本的竞争力负责;国家出资企业的代表权限必须依靠较合理的企业治理结构和实现企业社会责任的机制作保障;真正建立适应国有资本运营的职业经理人队伍。第四章主要研究国有资本运营监控权的配置与实施。首先,对监控权及其与国有资本运营的关系进行了分析。所谓国有资本运营监控权,是指国有资本的原始所有者及其代表人依法或依据原始所有者的授权而所享有的监督、管理和控制权限。监控权与国有资本运营之间有以下复杂关系:作为国有资本安全运营的必要前提,监控权适应“国有资产静态管理→国有资本动态运营”这一变迁过程。国有资本运营风险的多样性和复杂性决定了必须依靠监控权制度保障安全。监控权是代表人在参与运营时对全民负责、实现社会公众利益的必要保障。通过国有资本运营提高其竞争力,必须依赖于有效而到位的监控权制度。其次,阐释了从国有资产监管权到国有资本运营监控权的变迁过程。从行使权限的方向来看,国有资本运营监控权实现了从国有资产管理的单向监管向国有资本运营的双向监控、多向监控的转变。从行使权限的主体来看,国有资本运营监控权实现了从单一公权力监管机构向多元化、多层次监控主体的转变。从控制的手段来看,国有资本运营监控权实现了从重公法制裁转向公、私法手段并重的转变。从控制对象来看,国有资本运营监控权实现了从监管静态的物向监控动态的价值流的转变。再次,详细分析了监控权的配置问题。社会公众至少应对国有资本运营享有知情与质询权,以及公益诉讼权。除制定法律、审批预算、询问质询、审议报告等方式外,依托全国人大下设的监控国有资本运营的专门机构实施的独立调查,也是对国有资本运营实行有效监控的重要途径。国务院及其国资监管部门必须接受社会公众、全国人大乃至国家出资企业的监控,也应履行自己对国家出资企业的监控职责,包括绩效评价、财务稽核、预算管理、责任追究等内容。国家出资企业应对董事、监事和高级管理人员承担相应监控之责。董事、监事和高级管理人员作为企业内部人应负有相互监控的责任。最后,对建立和完善信息公开、绩效评价、审计监督、责任追究等制度进行了论证,以保证监控权限的实现。第五章主要研究国有资本运营的收益权的配置与实现。收益权问题是国有企业改革在市场经济条件下的必然产物。第一,分析了收益权存在的价值。收益权是国有企业改革向纵深推进和完善国有资本运营体系的关键所在。收益权的行使可为国有资本存续和规模扩张提供合法性。收益权的赋予,能在保障所有者与代表人经济民主权利的同时,增添其参与国有资本运营的动力。通过收益分享实现分配正义,有助于坚持和发展社会主义制度。第二,对收益权主体进行了设计。全民应享有国有资本运营的收益权,但仅享有集体行使、有限制的、间接行使的权限。全国人大应处于超脱独立地位,通过行使立法权、决定权和监督权来实现全民的收益权。国务院在保证全民获得收益的前提下,可以分享国有资本运营的部分收益。国有资产管理部门可获取部分国有资本运营收益,但其用途应限于扩大投资,以及国家出资企业的改革重组、解决历史遗留问题等。应在承认国家出资企业享有收益权的前提下,对现有收益分配模式进行改革,限定国家出资企业分享收益的比例和行使收益权的范围。职业经理人作为人力资本所有者应享有人力资本在企业中应得收益,同时还对作为物质资本的国有资本应得收益享有一定分享权。第叁,论证了与受益权实现有关的收益分享、职业经理人薪酬和全民收益的支出制度。第六章提出了完善国有资本运营立法的建议。第一,对现有立法进行了回顾与评价。与我国国有资本的战略地位相比,国有资本立法存在一些亟需改进的地方:国有资本立法层次不高,立法的体系性亟待加强;在立法理念上局限于“就国有资产论国有资产”,或多或少忽视了全民应有的地位和权限;行政权力主导下的实践性立法创造的政策性法规,难以平衡各方利益诉求,甚至造成利益分配过度偏向既得利益者的恶性循环;立法的特殊性处置并不妥当,并没有恰当体现社会主义中国的应有特色。第二,分析了国有资本运营法治化的基本原则。第叁,讨论了国有资本运营立法的具体建议。关于国有资本运营法总则,应有如下改进和完善之处:在法律的标题上采用《国有资本运营法》;在立法目的方面,应明确地提出让人民群众共享国有资本收益;在国有资本运营目标方面,应明确其提高竞争力的价值取向;在国有资本的定义方面,强调“全民所有”的本义。同时,对完善国有资本运营代表权制度、国有资本运营监控权制度、国有资本运营收益权制度的立法建议作了具体阐述。
莫静[8]2017年在《宪法上国家财产所有权的行使机制研究》文中研究表明“国家财产所有权”作为一种法律拟制,在社会主义国家一般都会将它定为一项基本法律制度而在其宪法文本中得以体现。其中,我国《宪法》总纲近一半的条款也都与该概念相关,内容大致涉及到了全民所有制、国有经济、自然资源和土地的国家所有、国家财产的神圣不可侵犯、国家征收和国家企事业组织等。那么,该术语是如何形成的呢?对此,通过语源学和中外法制史上有关这一概念的脉络梳理,基本上能得到较为明晰的解答。但是,出于对宪法效力的理解差异、“国家”这一主体的特殊性、国有财产实际行使主体的不定性等相关理论难题和现实悖论,有关宪法文本上“国家所有”的真实属性、宪法上的国家财产所有权在规范适用上到底从公还是从私抑或公私兼有等问题却掀起了一股强大的学说纷争。概括说来,对宪法上“国家所有”的理解主要分为国家所有制说、制度性保障说和国家权利(力)说和综合说;在规范适用上,国家财产所有权或公或私的争议声潮大致可归纳为名义所有权说、公法法人说、物权说、公权力说、剩余所有权说、以及折衷说这几大流派。其实,通过宪法总纲的效力、宪法的根本法地位的分析可知,宪法文本中“国家所有”的归宿应是一种国家财产所有权,且这种所有权是一种公私法通涉性的权利(力)。其公私通涉性主要表现在主体的双重委托性、法益的总有性、权能的可分割性、客体用途的固定性和功能的双面性。也就是说,宪法上的国家财产所有权,是指国家基于宪法文本的规定而能对特定形态的财产享有绝对支配地位的权利或权力。其外延包括国有自然资源(矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等)、国有土地、行政单位和事业单位的国有资产、企业国有资产和国有文物档案五大类。其他法律文件对这一外延的创设性规定的合宪性与否也因其公私属性而异。与法、日、台等国家地区不同,我国(大陆)并未制定统一的法典而是采用分类立法模式来规范不同财产形态的国家财产所有权的行使问题。通过对与国有财产相关的现有法律文件及其施法实践的归纳整理可知,国家财产所有权的行使范围大致可从目的、取得源头和利用用途这叁个方面的限制条件来界定,而其他具体的行使机制(如主体、客体、方式与手段、责任机制等)则可以悉数归纳到分头管理、分类行使和特殊保护等几个部分中去论述。大体而言,建国至今在这些机制的作用之下宪法上国家财产所有权的行使取得了不菲的成效,不过同时也伴随着一定的负效应。究其原因,则主要在于宪法上国家财产所有权行使规则的散乱、交错、冲突乃至欠缺,以致生活实践中国家财产所有权与国家行政权混同、经济效益优于一切。不可否认,从整体环境、主体安排、行为方式选择上来说如何将国家财产所有权同国家其他权力尤其是国家行政权相分离,至今依旧是国家财产所有权的行使所面临的一个棘手的难题。但是,除了主体变通或改革的手段外,至少从行为规则上对两权的适用场合加以区分仍然还是具备可行性的。因此为了防治国有财产浪费流失、实现权责分明和两权分离、化解权利冲突等等负面问题,无论是在理论上还是制度实践中都亟需一套具备全局性、统一性而又自带层次性的规则体系来引导宪法上国家财产所有权的依法和有效行使。由于宪法上国家财产所有权不可转让,因此其行使只能是创设各种非所有权类型的其他权利(力),即宪法上国家财产所有权行使的主要内容是国有财产的具体利用问题,尤其是当中的占有或保管权、使用权、收益权、处分权等的分配。所以,在抉择“物与人”之间最佳的配置组合时,传统基于物质本身形态分类的五类法定的国有财产并无优势,反而以宪法上国有财产所能发挥的功效差异,即所保障的权利位阶及成本收益率差额为主要考量依据则是一种“更好”的谨慎权衡;且当这两个功效出现根本性冲突时,应以权利位阶为准。其中,在众多权利位阶的排序方式中,无论是从理性还是感性来说个人或组织对国有财产的“依赖度”应是最为妥切的尺标。由此,宪法上的国有财产就可区分为生活生存所需的国有财产、生产经营所需的国有财产、生态环境保护所需的国有财产和文化传统保存所需的国有财产四大类。同时,通过对延展后的“卡-梅框架”的改良运用,不仅具备可适性而且还能化解制度缺陷并实现两权分离的四类行使规则体系,即禁易规则、财产规则、责任规则和管制规则也得以建构。余下工作就是在区分国家财产所有权两重关系叁方当事人的基础上,将上述四类行使规则对国家财产所有权行使过程中首次新设的权利按照国有财产的不同功效分别加以规范。具体而言,四类规则的“分类适用”主要体现在以下几个方面:(1)生活生存所需的国有财产主要适用禁易规则; (2)生产经营所需的和生态环境保护所需的国有财产的利用都在规则适用上比较近似,在对应的两重关系主体间都分别适用财产规则和责任规则;(3)文化传统保存所需的国有财产主要适用责任规则;(4)管制规则贯穿于四类国有财产利用的始终,它直接为各类国有财产的利用主体预设了诸多交易条件。从国家财产所有权行使的后果来看,财产规则是达成了国有财产所有权外的财产权交易的合意;责任规则是在侵权者付出“代价”的前提下承认其对国有财产的不法占有、使用、处置或收益;管制规则是以“条件模式”的方式对国有财产的配置及其交易行为加以干预,不合条件的都被剔除或无效;禁易规则则是旨在保障个人对国有财产的生活生存利用,任何人(含自身,也包括组织乃至国家)都禁止干预或侵害,而直接用于生活生存的国有财产的配给对象、方式和份量则是按照“目的模式”的做法由国家进行裁量。因此,对于非国家主体的违反行为,以上四类规则从民事、行政到刑事责任的监管主体、利害关系人、惩罚补救方式和程序等来说都比较明确。只是对于代表国家来行使国家财产所有权的主管机关的违反行为,利害关系人以及作为国有财产真正主人的“全民”的维权方式则存在如下不同的情形。第一,在财产规则中,国有财产的主管机关与利用者之间的关系与上述非国家主体间关系类似。第二,对于主管机关在财产规则、责任规则和管制规则中所采取的附带行政权力性的侵害行为,则适用典型的行政争议处理方式。此外还需补充公物致害、挪用一般公物的处理手段。第叁,对主管机关实施的具备行政立法权性质的国家财产所有权行使行为(主要是在管制规则和禁易规则中),在行政复议纠错、裁决之外民主程序的引入则是最好的监督手段。
周昊[9]2005年在《国有企业分拆上市的法律分析》文中研究说明20 世纪 90 年代以来,国有企业采取分拆方式实现股票上市已经成为普遍现象。本文以国有企业分拆上市为选题,通过对其中有关问题的法律分析,揭示国有企业分拆上市的制度背景、法律性质、资产分割与股份有限公司资本形成,以及该模式下形成的国有控股股东与上市公司和社会公众股股东之间的利益冲突,以期对国有企业分拆上市这一普遍做法作出评判。全文文共分为五章:第一章“导论”。介绍了问题的起源和现有研究成果,提出了本文的研究范围及研究方法。第二章“国有企业分拆上市的背景、历史沿革及法律性质”。回顾了国有企业分拆上市的事实原因和制度背景,并对国有企业分拆与公司分立进行了比较,界定了国有企业分拆上市的法律性质。本文认为,国有企业选择分拆上市的法律性质属于国有企业转投资行为。分拆上市路径源自国有企业现状和现行法律管制制度的双重作用。债务、社会负担以及低效率等困境导致了国有企业力图通过改制为上市公司寻求生存和发展的希望,而现行《公司法》、《证券法》等法律规定了公司股票上市的严格管制条件,为谋求上市的股份公司设计了一个“靓女”标准。但这些原意在于推进国有企业改制上市的规则,恰恰背离了中国国有企业经营的现实。为满足法律管制的要求,国有企业以分拆作为“化妆”手段以达到设立股份有限公司并实现股票上市的目的。第叁章“国有企业分拆与公司资本形成”。考察了国有企业资产分割和公司资本的形成过程。在国有企业分拆过程中,资产分割与公司资本形成如同一枚硬币的两面,构成了国有企业分拆上市过程中财产法问题的核心。国有企业的资产被区分为“经营性资产”与“非经营性资产”。“经营性资产”经过重组之后作为发起人出资投入股份有限公司,形成股份有限公司的资本。投资形成的股份由存续企业(或者集团公司)持有,存续企业成为上市公司的(控股)股东。存续企业以剩余的“非经营性资产”为资本从事生产经营。在与《公司法》规定的出资形式对比中可以发现,国有企业用以出资的“经营性资产”中不仅包括实物、工
税兵[10]2013年在《自然资源国家所有权双阶构造说》文中指出祛除国家所有权的法律神话,遵循解释论立场的研究范式,中国语境中的自然资源国家所有权是一个法规范系统。该系统包含基础性规范、确权性规范、授权性规范及管制性规范四个单元,分别由宪法文本、物权法文本和特别法文本予以载明。具备转介功能的引致条款把各单元串联成一个整体。在现代法秩序中,所有权绝不是由某一个部门法"独家经营"的法律概念。就所有权类型的理论反思而言,自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造,纯粹私权说与纯粹公权说均难谓恰当。就自然资源使用的法律调整机制而言,应回归公物与私物二元区分的大陆法传统,并对"非对物采掘类"与"对物采掘类"自然资源作类型化处理,由此形成不同的规范配置。
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