（上海海事大学，上海市200120）
摘要：商业秘密所具有的秘密性特征使其在案件诉讼中的调查取证阶段具有特殊的性质。在调查取证阶段，由于当事人需要查阅公开相关的经营信息、商业信息，因此存在侵犯他人商业秘密的可能。在Collv.Stryker一案中，法院认为在调查取证阶段对商业秘密的侵犯需要满足以下几个要件：第一，公开的信息属于商业秘密；第二，由于该商业秘密的公开而遭到损害；第三，行为人对材料的获取需要超出了权利人指称的潜在伤害。
关键词：商业秘密；调查取证；潜在伤害
一、案情简介
（一）案情介绍
20世纪90年代，WayneAugé,II,M.D.,（原告的本来名字）在整形外科医学和外科手术方面取得了显著的发展。被告对其发明十分感兴趣，并为了共同的利益，随后双方达成了一系列的保密协议。被告在几项流通市场的产品中利用Augé博士的发明。然而多年来，由于被告用他的发明销售新产品，Augé认为，被告没有履行他们的协议来维护他的所有权及向他支付报酬。因此，Augé于2014年提起了诉讼。
双方预计，在调查取证阶段中一些公开的材料会十分敏感，因而他们在早些时候达成了《一致意见保护令》（AgreedProtectiveOrder）。《一致意见保护令》提供两层保护：一属于“机密”；二只允许“律师”查看。保密信息可以被双方获取，包括Augé，但该信息不能用于该诉讼以外的任何目的。2015年8月26日，被告对86802页文件进行初始披露。其中约63335页（或3809页文件）被指定为“仅允许律师查阅”。原告首先于2016年9月30日以书名形式反对指定。同一天，被告辩护律师解释道，由于该材料构成“内容研究与开发和产品开发文件，因而指定是由必要的。”被告辩护律师至少解释了两次以上。尽管《一致意见保护》要求被告通过正式动议在十个工作日争议。但原告实际上与2016年11月8日提交了争议。原告要求法院取消指定材料并赔偿律师费。法官于2017年3月15日授予动议，被告随后提出异议。
（二）法院观点
“商业秘密和类似的机密信息没有绝对的特权。”法院在充分理由下可以发布保护令来要求“商业秘密或其他机密研究、开发或商业信息不能被公开或仅以特定方式公开。”在ReCooperTire&Rubber,Co.,568F.3d1180,1188(10thCir.2009)一案中，只希望以某种方式披露信息的一方当事人，如限制谁能查看或获取资料，依据此规则，必须首先确定该信息属于商业秘密或者其他机密研究、开发或商业信息。此外，该当事人还必须证明披露的危害性。在reCooperTire,568F.3dat1190(quotingCenturion,665F.2dat325)案中，为了证明必要的伤害，寻求保护的一方必须“做出特定和具体的事实证明，也区别与一般的定性和结论性陈述。”
法官发现《一致意见保护令》在本案中提出了以下内容。指定材料AEO的当事人必须提供：如此标记的文件的描述；描述的这些文件如何与诉讼中的问题相关。如果接受方反对AEO制定，他必须以书面形式通知提出方。各方必须尽最大努力解决彼此之间的反对意见。如果他们无法解决异议，提出方就有10个工作如的时间向法院提出正式的动议。“提出方应当就此问题承担责任。”如果在十日内没有提出动议，则AEO制定将被重新指定或删除。
法官认为，被告未能履行其责任，以表明发现的材料（超过63000页）构成商业秘密或专有商业信息，如果向对方公开的话，则将会指定方造成伤害。
二、案例评析
（一）被告无法证明AEO材料构成商业秘密
本案中，被告表示，AEO材料包含“内部研究开发和产品开发文件”。原告反驳说，大部分材料（至少2000页）是可以公开获取的，或者明显不是商业秘密。被告回应说，由原告确定的“隔离页面”是被告制作的更大文件的一部分，这些文件包含了构成商业秘密的其他页面。例如被告指出，调查取证部分包括产品开发建议，这其中包含市场分析、产品策略、竞争对手分析、定价策略、产品时间表、设计概念评估和内容风险评估。显然，由于这些材料确实包含一些商业秘密，并由于他们不应该被要求对材料进行逐页审查，所有他们有权获得AEO的全部指定。然而，AEO材料无法构成商业秘密。
被告律师的陈述不能确定发现的材料构成商业秘密，或者必须要求书面证词。法院没有规定任何必要的特定数量的证据，然而，当把数千页不含商业秘密的材料与律师的陈述相对比时，可以看出，律师的纯粹陈述显然没有满足被告的举证责任。
（二）被告没有证明他们由于公开而遭受伤害。
在Augé访问这些材料的情形下，被告没有证明他们可能会受到实质性伤害，被告也没有解释由于披露商业秘密或其他高度机密的专有信息，他们会受到何种竞争性损害。在本案中，被告作出最具体的损害指控是，Augé是一位具有竞争力的决策者，并且允许他获得信息表明了不可接受的信息风险或者无意披露信息的机会，而此种损害指控具有一定的争议性。而且，如果被告恐惧的伤害是公开，那么双方在早期签署的保密协议以及依据APO的秘密指定将对被告进行充分保护。因此，在对方披露时，被告未能证明涉案材料包含商业秘密或者高度机密、非公开、个人或专有的商业信息将对其造成实质性损害。
（三）Augé对AEO材料的获取需要超出了被告指称的潜在伤害
由于被告未定满足初始的举证责任，因而该举证责任并没有转移至原告来证明该材料对于诉讼来说是相关和必要的。同时，Augé对AEO材料的获取需要超出了被告指称的潜在伤害。涉案材料无可置疑具有相关性，因为它作为被告最初披露的一部分而制作而被用于抗辩。考虑到公开是被告唯一确定的伤害，因而原告需要确定该材料满足此种伤害。由于原告的专家可以查阅这些材料，因而可以形成一种意见，即被告是否履行了对Augé所有权的义务并向其支付他们所拥有的。然而，作为发明人，Augé自己对材料的审查将有助于确定他的发明在被告产品中使用的方式和范围。因此，依据当前的保密协议和APO，Augé对AEO材料的获取需要超出了被告指称的潜在伤害。
而且，被告对Davisv.AT&TCorp.和LayneChristensen案的引用并没有改变案件结果，因为这些案件都不能帮助确定被告在此案中是否已经承担了表明材料属于商业秘密或者被告可能会因其披露而受到伤害的举证责任。因此，被告无法证明涉案的材料构成商业秘密或者专有的商业信息，同时，被告也无法证明将材料向Augé公开，依据保密协议和APO，将导致实质性损害。
参考文献
[1]潘新华：《把握商业秘密案件调查取证的关键点——一起侵犯商业秘密案的辩诉及启示》，载《工商行政管理》2011年第20期。
[2]陈训龙、石建浩：《侵犯商业秘密案件调查取证技巧》，载《工商行政管理》2014年第15期。
[3]徐威：《侵犯商业秘密犯罪案件的调查取证》，载《上海公安高等专科学校学报》2006年第3期
[4]Collv.StrykerCorp.,2017U.S.Dist.LEXIS107482.