窦彩霞[1]2003年在《试论民事诉讼当事人处分权》文中研究说明本文共分四个部分： 第一部分为当事人处分权概述，该部分包括四个方面的内容：(一)民事诉讼当事人处分权。阐述了处分权含义、民事诉讼当事人处分权含义；当事人处分权与处分原则的关系，当事人处分权是处分原则的核心，但二者有所区别；当事人处分权与民事实体处分权的关系；当事人处分权与当事人诉讼权利之关系。(二)当事人处分权之法理基础及权利性质。当事人处分权导源于民事实体法上的“私法自治”原则，当事人处分权属于私权范畴。(叁)当事人处分权之功能。诉讼程序的启动、运行、终结、诉讼涉及的对象及范围在很大程度上取决于当事人处分权。(四)处分权行使的主体及内容。行使处分权的主体包括当事人和诉讼代理人。处分权内容包括民事权利和诉讼权利。 第二部分处分权与审判权关系的历史沿革。该部分包括叁个方面内容：(一)当事人处分权的历史发展。介绍了古罗马当事人处分权初步确立时期、封建专制社会及西方国家民事诉讼制度确立时期当事人处分权与审判权之关系及其政治、经济、法律基础。(二)当事人处分权受约束性——现代西方国家民事诉讼制度的共同特点。(叁)启示与借鉴。我国民事诉讼制度改革不仅要强化当事人处分权，而且要重视对当事人滥用处分权的限制。 第叁部分我国民事诉讼当事人处分权。该部分包括叁个方面内容：(一)我国民事诉讼当事人处分权的确立。阐述了我国第一部民事诉讼法典中当事人处分权的特点及确立原由。(二)现行民事诉讼法当事人处分权的发展。包括五个方面的内容。(叁)强化处分权的价值。从适应市场经济的需求，人权保障、制约审判权叁方面阐述了现行法强化处分权的价值。 第四部分强化和完善处分权的若干问题。该部分包括两方面内容：(一)关于强化当事人处分权方面的立法完善。从五个方面提出了立法建议。(二)关于当事人行使处分权法律后果方面的立法完善。列举了当事人滥用处分权之现象，提出了明确当事人行使处分权法律后果的立法建议。
赵春雨[2]2006年在《试论我国阐明权制度的构建》文中研究表明本文研究的对象是法院阐明权制度。法院阐明权制度是大陆法系国家和地区一项非常重要的诉讼制度,是在处分权主义及辩论主义的基础上产生的,其目的是为了弥补完全的当事人主义所存在的缺陷与不足,即实行彻底的处分权主义与辩论主义所带来的诉讼拖延,当事人的诉讼地位在实质上的不平等等。但由于我国长期以来实行的是职权主义的诉讼模式,法院或法官在诉讼中的职权非常强大,所以法院阐明权制度并没有受到足够的重视,许多从事法律实践的法官和律师对法院阐明权制度存在着许多模糊的认识及一定程度的不理解,所以笔者撰写本文,拟对法院阐明制度作一个系统的论述。全文分为前言、正文、结论叁大部分。引言:简单介绍阐明权制度的发展以及在我国的研究现状,并交代了本文的写作意图及研究方法。正文共包括六大部分:第一部分介绍了法院阐明权制度的基本理论问题,如阐明权的基本概念、分类、行使的方式、性质及范围等,为下文的论述作一个理论的铺垫。第二部分对阐明权制度存在的价值进行了分析,主要包含以下几个方面:阐明权制度有利于保障民事诉讼目的的实现、有利于防止法院的突袭性裁判、有利于对当事人的诉讼权利进行平等的保护以及有利于民事诉讼效益及程序安定的实现等。这一部分为阐明权制度的存在及日益受到重视提供了理论上的依据。第叁部分对法院阐明权产生及存在的制度基础——处分权主义及辩论主义进行了系统的介绍,以有利于正确认识法院阐明权制度的作用。第四部分对法院阐明权制度进行了比较研究,从而可以发现阐明权制度的历史源头,以及在不同国家的不同的发展历程。第五部分对目前我国的立法中关于法院阐明权制度的规定进行了介绍,并对其中所存在的缺陷与不足进行了评析。第六部分是全文的重点,主要是对我国法院阐明权制度进行了系统的构建。首先是在我国建立法院阐明权制度所要解决的几个理论问题,如建立阐明权制度的必要性、阐明权的性质、阐明权的行使原则以及阐明权在我国的立法模式;其次是对我国阐明权制度进行了具体的设计,主要包括阐明权的范围、行使方式、行使的时间及阐明权的法律后果;在这一部分里,最后对法院阐明权与法官的素质要求进行了简单地介绍。
汪丽娟[3]2006年在《试论民事诉讼中的程序选择权》文中指出随着人权理念在法学理论中的深化,以及程序主体性原则为各国民事诉讼法所接受,民事程序选择权成为学术研究中不可或缺的课题。本文从对程序选择权的概念分析出发,参考国外相关立法,在对树立民事程序选择权理念正当性分析的基石上,构筑程序选择权的基本理论,并以此作为基础,在对我国相关理论研究和立法现状的分析基础上,对完善和保障民事程序选择权提出构想。本文共叁万余字,除引言和结语之外,正文共分为四章:第一章:民事程序选择权概述。对民事程序选择权的传统概念提出修正,在此基础上分析民事程序选择权的基本内涵,并将其与处分权的关系进行论证,总结国外相关立法经验,对民事程序选择权在立法上的具体形态作了比较法意义上的考察。第二章:民事程序选择权的正当性分析。本章由民事程序选择权的生成原因、法理基础和功能透视叁部分构成,首先,基于人本身对自由和利益的需要,以及市场经济和民主政治的要求,使得民事程序选择权有其存在的必然性和必要性。其次,从宪法和民事诉讼法的角度,对其法理基础进行阐述。最后,对其在民事诉讼法中的功用进行论述,证明程序选择权的存在具有巨大价值。第叁章:民事程序选择权的基本理论。本章中,确定了程序选择权的适用范围及正当适用的原则(诚实信用原则),同时归纳了其不当适用的几种样态。并对当事人行使权利的效力进行论证。由于一切权利都有滥用的可能,因此,在本章的最后一部分,对限制民事程序选择权行使的因素进行了考察,由法院的程序控制权对其进行合理限制。第四章:我国民事程序选择权的现状及完善。从理论研究和立法状况两个方面,对我国民事程序选择权的现状进行分析。并在此基础上,提出完善和保障民事程序选择权的基本思路。
杜闻[4]2001年在《简论民事诉讼当事人处分权》文中进行了进一步梳理民事诉讼当事人处分权是导源于民事实体法中的私法自治原则 ,而又经过诉讼法公法性改造的程序性权利。它是由法律明文规定的 ,允许权利人通过诉讼程序行使的 ,以保护其民事实体权利和诉讼权利为目的 ,由国家司法审判权对其实施一定限制的工具性权利。当事人民事诉讼处分权的有无与大小 ,是识别不同民事诉讼模式的重要标准之一
胡玉荣[5]2011年在《民事诉讼当事人处分权制度研究——试论民事诉讼当事人处分权的理论更新》文中指出随着权力本位观念向权利本位观念的转变,越来越多的学者开始从当事人的视角探讨许多有益于我国民事诉讼实践的话题。然而我国的民事诉讼当事人处分权未能获得宪法确认,同时在适用中也存在诸多问题。因此,为了使民事诉讼当事人处分权能够获得宪法确认并予以保障,成为我国民事诉讼制度设计和运作的最高理念,本文以宪政理论、程序正义理论和程序主体性原则来分析其理论基础,最后从民事诉讼当事人处分权完善的理念更新方面提出了自己的主张,以促进民事诉讼理论研究的发展,从而推动民事审判方式的改革。
张萌萌[6]2007年在《试论民事诉讼中的法官自由裁量权》文中进行了进一步梳理任何权力体系为了实现权力的运行目标都会赋予主体特定的裁量空间,司法是将抽象规范作用于具体纠纷的实践活动,法官作为审判权主体必然被赋予自由裁量的权力,使之能够根据案件的个别情形对相关问题予以酌定判断、考量和选择。作为审判权的基本运做方式和具体表现,自由裁量权在诉讼活动中体现为叁个方面,即表现为基本认识活动和特定思维形式的弱裁量,解释规范含义和选择规范、排除规范冲突时的弱裁量以及在法律缺乏规定时创设新规则的强裁量。自由裁量权的存在反映了人治与法治之间的艰难选择,是对法律确定性之缺憾和个别正义与普遍正义之间冲突的修补,承载着定纷止争和维护法律价值的功能。随着司法改革如火如荼的开展,法官自由裁量权因其地位的敏感性而逐渐成为被关注的焦点,但目前围绕它的研究大多集中于对权力正当性的讨论,这是十分静态的层面,很难真正对实践产生指导作用。因此,本文以民事诉讼为考察对象,初次尝试从诉讼叁段论的推理过程入手去动态地研究自由裁量权在全部审判过程中的作用表现和范围,并在程序保障的高度上讨论了民事诉讼目的、当事人诉讼权利以及民事诉讼其他制度对法官行使自由裁量权的天然制约作用,然后针对我国司法现状思考了如何构建合理的自由裁量权力运行模式,最后得出结论:法官自由裁量权是审判权运行的常态,必然贯穿于整个司法过程,除此以外法律找不到比赋予自由裁量权更好的办法来解决纠纷和实现自身价值,我们与其关注权力本身不如更实际地关注对权力行使的制约,可以通过完善立法、建立判例指导制度、重塑民事诉讼模式并建立约束性的辩论原则和处分原则等促进自由裁量权运行的合理化,从而充分发挥法官在微观技术层面上的能动作用,实现司法的功能。除引言和结论外,本文一共分四个部分。第一部分,从“裁量”和“自由”两个语词出发阐释了自由裁量权的本义,即从最基本和最广泛的意义上,自由裁量只指法官酌情处理问题的权力。此后作者借助德沃金对自由裁量权强弱意义的区分,分析了自由裁量权叁个不同层面的表现形式和特征,无论是表现为特定思维活动的裁量还是对法律适用和创造上的裁量都具有公权性、能动性、相对自由性和酌情选择的灵活性。第二部分,本文直接以民事诉讼的一般过程为考察对象,从认定案件事实确认小前提、选择法律规范确立大前提、将大小前提相结合导出裁判结论叁方面入手,分析了自由裁量权在审判中的动态运行表现,包括自由心证、证据能力的判断、证明责任规范的适用、实体规范的选择和法官的程序指挥权等。最后从两大法系在法官造法上的不同态度着手论证了造法裁量权存在的原因及表现。第叁部分,从自由裁量权行使的一般原则入手着重研究民事诉讼程序中法官自由裁量权受到的限制,包括叁个方面,即民事诉讼目的对权力运行目标的引导,进而引入对裁量权的合理化评价标准;当事人处分权与辩论权构成的外部制约及法官释明义务、民事诉讼公开原则、法官角色义务的理性要求构成的内部制约。第四部分,首先分析了我国司法实践中自由裁量权运做的现状,提出存在的问题:制定法规则的粗疏赋予了巨大的裁量空间;社会快速发展和变革客观上要求扩大裁量空间调动法官能动性;推崇制定法的权威性和诉讼模式中法官角色的错位导致审判权弱化;自由裁量隐秘且缺乏公开性;司法独立性差造成许多不当因素对自由裁量权的干扰。最后针对上述问题,本文从加强立法、建立合理的民事诉讼模式以合理化当事人权利与法官权力的关系、提高法官素质建立责任与豁免双重机制和改变任用机制等角度入手提出完善裁量权制约体系的几点建议。
农茈淳[7]2012年在《试论民事诉讼中司法鉴定程序的启动权之完善》文中提出从我国古代审判实践活动来看,司法鉴定的运用历史非常悠久,宋代《洗冤集录》记载显示,以法医检验为核心的司法鉴定活动推动着司法鉴定制度的发展并对后世产生巨大的影响。在现代诉讼中司法鉴定的使用无论是在刑事审判实践还是民事诉讼上都日益增加,作为司法证明的一种重要手段和证据方法,在发现和认定事实上,司法鉴定结论发挥着不可替代的作用。然而从当前的诉讼过程来看,司法鉴定程序在管理实行的秩序上并不理想,如鉴定程序启动权属规定不适、启动程序中当事人权利义务分配不平衡、鉴定机构和鉴定人的制度管理不严、对鉴定人的保护和责任规定不完全等,其中一个引起学界热烈讨论的热点问题就是司法鉴定程序中关于启动的问题。从民事诉讼的角度上说,不少当事人在初次鉴定和重复鉴定后仍然认为司法鉴定结论不公正、不科学,不具备信服力,导致当事人不断重复中请司法鉴定,甚至为了重新得到司法鉴定启动的机会纠缠审判机关或办案法官或者通过诉讼来请求认定鉴定结论无效,大大影响诉讼效益。本文着重针对民事诉讼中司法鉴定的启动权所存在的问题,总共分四部分作出分析并提出个人的建议。第一部分阐述民事司法鉴定程序启动权的概念、内涵及重要性。第二部分列出世界上不同法系的主要国家在司法鉴定启动模式上的大致情况。第叁部分综合当下民事司法鉴定改革中关于启动机制的现状和研究成果,通过案例来发现民事司法鉴定启动权制度上存在的部分缺陷,如民事司法鉴定程序的制度设计上对启动权的归属上仍倾向于法院掌控、法院的职权过于强大、鉴定启动后当事人的权利义务分配未作细化、重新鉴定的次数和效力未明确等。第四部分则在借鉴学习在此领域有丰富实践经验的西方国家的成熟理论和结合我国司法实践的基础上,基于程序正义和诉讼公平试提出完善的建议,探求富优化性的符合民事诉讼价值的启动方式,以期有效防止司法鉴定的滥用,并且在限制司法鉴定启动权的同时保证当事人平等有效的举证,保证其诉讼权利不受侵犯,明朗司法鉴定启动权的归属及内容。
刘瑶[8]2011年在《试论民事诉讼和解的契约化》文中指出源于罗马法对于公法和私法传统划分,已经被现代社会广泛接受,尤其是大陆法系国家。一直以来,在私法领域当事人贯彻契约自由原则,凭借自己意志缔结契约,处分权利义务；在公法领域,则一直延续不自由的原则。但是,20世纪后半期,尤其是20世纪70、80年代以来,伴随着经济的全球化浪潮,现代法治社会公法和私法彼此之间交融渗透,公法私法化(契约化)逐步出现。对于民事诉讼的解决,我国通常使用调解或判决的方式,调解已经成为法院主导的最重要的纠纷解决方式,《民事诉讼法》对于诉讼和解的规定,则形同虚设。不仅法律没有对其程序、性质、构成、法律效力加以规定,实践中更是将诉讼和解与调解混淆处理。由于我国对于诉讼和解的立法缺失以及实践中的混同,使得许多弊端已经暴露出来,致使我国的诉讼和解制度应有的功能难以充分、有效地发挥,不能适应现代市场经济条件下多元化解决纠纷机制的实际需要。因此,笔者认为应当对诉讼和解制度加以研究,分析诉讼和解制度在我国建立的必要性,并提出建议,以期促进我国诉讼和解制度的完善。全文除结语部分共分为五章内容。第1章,提出本文将要研究的问题。第2章,介绍民事诉讼和解契约的概述。通过对于契约、诉讼契约概念的分析,进而引出诉讼和解契约这一概念。该部分还介绍了各国学者对于诉讼和解性质的学说,笔者通过对比分析认为两行为竞合说更为可取,并在此基础上展开下文内容。第3章,将英美法系、大陆法系对于民事诉讼和解契约的立法规定、判例以及学理介绍加以介绍分析。为我国诉讼和解契约化制度的建立和完善提供借鉴。第4章,分析我国民事诉讼和解契约化,通过构建民事纠纷解决类型的模型图,逐步分析,发现我国纠纷解决制度中对于诉讼和解的缺失,从而寻求诉讼和解机制的需要、其缺失的原因及造成的弊端,并在此基础上探讨我国进行诉讼和解契约化的必要性。第5章,对我国的诉讼和解提出立法建议。主要从诉讼和解的程序、构成要件、法律效力以及瑕疵救济这几方面展开,提出一个较全面的立法构想。
胡卫列, 兰楠, 刘小艳[9]2018年在《中国特色民事行政检察的制度实践与理论探索——民事行政检察30周年综述》文中进行了进一步梳理从1988年到2018年,民事行政检察工作经历了试点探索、全面起步,制度定型、蓬勃发展,职能拓展、创新发展叁个阶段,从以抗诉为中心到形成多元化监督格局,检察公益诉讼从试点到全面实施,民事行政检察职能不断拓展、规范和发展。围绕民事行政检察制度的存废、权力属性、职能定位、价值目的、监督范围、监督方式、检察机关提起公益诉讼等问题,民行检察理论研究逐步深入,中国特色的民行检察制度和理论体系已经初步形成。2018年,高检院党组提出了一系列新思路、新理念、新举措,民行检察开启了更新理念、实现跨越式发展的新阶段。
马永梅[10]2012年在《辩论主义与我国涉外民事诉讼程序的完善》文中进行了进一步梳理辩论主义是大陆法系国家民事诉讼程序中的一个主要术语，是民事诉讼程序基本原则之一，界分了法院与当事人之间在诉讼进程中的作用和分工。随着社会民事诉讼观的出现，古典辩论主义的含义因国家对诉讼程序管理的加强而发生变化，发展成为经由阐明权等案件管理权或曰诉讼指挥权而加以修正的辩论主义。依据大陆法系学者的理解，狭义的辩论主义由叁项原则组成，即当事人提出事实主张和证据资料并以其约束法院的裁判范围；法院应受双方当事人没有争议的事实即自认事实的约束，对自认事实一般不得做出与当事人不同的认定；原则上由当事人收集证据对其主张予以证明，法院依职权调查取证的范围非常有限。而广义的辩论主义除上述叁原则的内容之外，也包括处分权主义（或称处分原则），即以何种程序解决当事人之间的纠纷、程序何时开始、审判对象和审判范围的确定、以及程序是否终结及何时终结的不同层面，均承认当事人得自主决定的主导权利。由狭义的辩论主义和处分权主义支配的民事诉讼程序，是在私法自治基础上对当事人程序主体地位的充分尊重，彰显了当事人程序参与权、程序选择权以及对实体事项的处分权利。在辩论主义下，当事人提出事实主张和证据资料证明其权利要求，否则承担因其对主张的证明不能而导致该主张不被支持乃至法院不利判决的责任，主张责任源自于从辩论主义的第一层含义。主张责任以当事人的事实主张为基础，依据当事人主张的事实与讼争的关联程度区分主要事实与间接事实，确立要件事实理论，围绕要件事实当事人双方展开攻击防御行为，对事实主张进行辩论和质证，法官对当事人辩论的要件事实结合心证进行认定，要件事实勾连贯通着法院与当事人之间在诉讼进程中各自的权利与职能。涉外民事诉讼程序当事人争执的法律关系或权利主张即诉讼标的，通过行使诉权，当事人特定讼争的诉讼标的，经过举证、质证和辩论过程，法院以当事人证明责任承担而辩论的最终事实或法律关系、即确定的诉讼标的进行裁判，诉讼标的左右着当事人与法院相互之间在诉讼程序进行中的权利（职权）行使范围。依据辩论主义，法院应对当事人自认的事实直接认定，无需依职权再行调查证据。我国涉外民事诉讼程序在事实认定方面并未遵循辩论主义，超越当事人主张而超裁的行为效力不仅不为法院所质疑，甚至超裁行为也受到当事人某种事实上的认同，法院裁判文书往往只是简单列举争执事实和判决结论，而其中最能彰显法官心证、也最能令当事人服膺司法权威的事实认定、以及事实认定与证据以及判决结论之间的逻辑关系的论述部分往往极其简单，自认事实也常因追寻真相之司法目的而受法院对证据的职权调查。涉外民事诉讼程序应当确立主张责任，适用要件事实理论，结合公平原则分配证明责任，实现法所应有的稳定性与灵活性之平衡。诉讼标的理论的旧实体法说主张遭遇现实请求权竞合的瓶颈而影响涉外民事诉讼程序裁判范围，尽管诉讼标的仅是理论名词，但鉴于其寓于诉讼进程之中的而表现的动态属性，其明晰和确定也应处于诉讼进程的动态运行之中，应当确立诉讼标的的动态学说，在当事人起诉时仅特定诉讼标的，而经过举证、质证以及言词辩论，并经法官阐明后，再行由当事人确定诉讼标的。广义的辩论主义决定了当事人对实体层面和诉讼起始的主导权。涉外民事程序当事人享有程序选择权，享有就纷争选择在何地以何种程序予以解决的权利，当事人有权就同一纷争在不同国家法院起诉，因行使选择法院的程序选择权而引发平行诉讼，平行诉讼不利于当事人实体权利的实现，国内立法和国际条约通过协调管辖权以减少和避免平行诉讼现象，我国国内立法对我国法院享有管辖权的涉外民商事纠纷不顾该纠纷是否在外国法院审理或已经作出判决，均承认我国法院管辖权并对案件进行审理，而国际社会各国解决平行诉讼的预期承认规则、不方便法院原则等方法均不为我国立法所承认且不为司法实践中所适用，我国对于平行诉讼的态度根本无助于国际民事管辖权冲突的化解，反而引发更多的司法资源浪费以及我国法院判决无法获他国的承认与执行。涉外民事诉讼程序应当借鉴不方便法院原则等平行诉讼的解决方法，节制我国法院的管辖权以最大程度实现当事人的实体权益。基于程序选择权以及处分权，在不违反各国基于国家主权以及社会利益保护为目的的专属管辖的前提下，涉外民事诉讼当事人可以合意确立涉外民事纷争的管辖法院，达成选择法院协议，选择法院协议尊重当事人的处分自由，且有助于管辖权的确定和平行诉讼的解决，不啻为相互冲突的国际民事管辖权之争的有效解决之道，已为国际社会广泛认可。然而法院选择协议毕竟是以协议将国家司法管辖的分配权力交由当事人支配，因此，在承认当事人协议选择法院的同时，各国立法和国际条约也都对协议选择法院做出条件限制。而限制的原则仍是坚守、尊重当事人的选择自由，予当事人的程序选择和程序主体的自主性以充分肯认，尊重当事人的选择意愿，对法院选择协议做出宽松解释，尽可能使法院选择协议有效成立，实现当事人的真正自主合意与不过分阻碍国际商业交易发展之间的平衡。我国涉外民事诉讼协议管辖制度应该取消当事人协议选择的管辖法院与纠纷之间的“实际联系”要求，明确协议管辖的适用领域，为避免当事人的法院选择协议又造成管辖权的冲突而引发不必要的司法主权纠纷，在当事人选择法院协议的条款约定不明时，对所选择法院的管辖权属于专属管辖权抑或排他管辖权做出明确规定；对默示协议管辖的条件和内容，应该将被告出庭仅为提出管辖权异议以及提起与讼争无关的抗辩等情形明确规定为不属于同意法院管辖权的行为方式。辩论主义下当事人负有为其主张进行举证证明的义务，当事人基于其利益诉求收集证据，原则上法院依职权调查收集证据的权力非常有限，这是当事人在实体层面主导权的表现。证据的收集和运用不仅影响当事人的诉讼主张能否得到支持、也决定着法官对事实认定的充分程度。因当事人受制于自身诉讼能力和诉讼技巧的局限与差异，提出的事证资料难免存在不充分、不明确、不完善之处，而影响当事人双方攻击防御的有效进行以及争点的及早确定，为实现诉讼进程中当事人双方之间以及与法官之间的充分信息沟通与交流，在当事人武器平等的基础上进行对话和判断，现代民事诉讼法赋予法官阐明职责以协助当事人充实、完善其事证主张和诉讼资料，要求法官在主张提出阶段、证据提交方面向当事人适当阐释当事人行为中可予以完善之处，同时应就法律适用的机理向当事人妥为阐释。法官适时阐明是对古典辩论主义因忽视当事人实质上的不平等而引致武器平等原则无法真正践行的修正结果，法官阐明仍然在辩论主义的框架之内并在尊重当事人程序主体地位的前提下为当事人提供其有效完成诉讼行为并实现公正诉讼结果的必要协助，如法官不当阐明，应为当事人提供相应的法律救济。为彻底解决纠纷，加强法院事实认定的真实程度，我国涉外民事诉讼程序应从制度层面为当事人证据收集权得以真正行使与实现提供应有的、充分的制度保障，不再使当事人因证据收集权无法充分行使而导致承担举证不能乃至败诉后果。在不涉及国家秘密以及商业机密的基础上，公开政府机关及公用事业部门以及商业机构的信息资料。规定当事人的诉讼促进义务和真实义务，使当事人及时、集中并真实地提交诉讼资料，并辅之以未履行上述协助和真实义务而导致的失权制裁。明确法官依职权调查取证的范围，在某证据资料对裁判结果有决定影响而当事人无法自行收集的情形下，法院应因当事人申请而收集证据。强化并规范电子证据收集形式，形成制度化的法官阐明制度，规范法院阐明的时间以及阐明内容，规定法院不当阐明的法律后果以及因此为当事人的提供的救济措施，赋予当事人当庭异议权或上诉权以矫正法院的怠于阐明或过分阐明的行为后果。辩论主义下当事人即证据收集的主体，我国最高人民法院2002年颁布的《关于民事诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《民事证据规定》）事实上也已将当事人作为证据收集主体，然而，我国对涉外民事诉讼程序中却以域外取证的司法主权性质而排斥特派员取证，这与《证据规定》下当事人作为证据收集主体的规定发生矛盾，以互惠为基础并附加限制条件可以避免特派员取证带来的不利影响，为提高取证效率，我国涉外民事诉讼程序应该认可特派员取证方式。就当事人和法院之间关系状况的宏观角度分析，辩论主义下当事人的事证提出主导权即当事人程序主体地位的表现，而从当事人权利行使与法院职权行使范围的视角分析，当事人的事证提出主导权即当事人的程序参与权。送达是涉外民事诉讼当事人了解诉讼状态的一种信息通知方式以及资料获取渠道，对当事人的依法送达是当事人程序主体地位、程序参与权以及合法听审权的必然要求，是当事人充分参与程序审理环节并实质性影响法院裁判结论的基本方式，也是当事人进行相应的防御行为和攻击行为的诉讼信息了解手段，直接决定着法院诉讼程序是否公正、也是影响法院判决能否获得外国承认与执行的因素之一。为实现上述域外文书送达功能，各国都规定了数种不同的送达方式，我国长期坚持文书送达的国家司法主权性质，对文书送达的直接方式做出很多限制，文书送达已经严重影响了涉外民事诉讼的案件审理程序，为切实实现涉外民事诉讼当事人的实体权利并提高诉讼效率，我国涉外文书送达不应坚守文书送达的国家司法主权性质这一困扰涉外民事诉讼程序文书送达的根本问题，因此扩展涉外文书送达的主体范围，除国家依法对当事人送达文书之外，也应适当允许当事人自行送达文书，对邮寄送达不应设置条件限制，加强电子文书送达，充分实现当事人对诉讼程序的参与权，保障当事人程序利益和实体利益。辩论主义从实体和程序两个不同层面主导涉外民事诉讼程序的始终。经过事证主张、辩论质证、以及法院的事实认定与法律适用，法院依法作出裁判，辩论主义的机理运作与功能实现即自行终止。然而为该判决所确定的当事人权利仅具有纸面性质，欲彻底实现该纸面权利、将其变为真正为当事人享有的实际权利，仍需判决的承认与执行机制。判决能否获承认与执行受诸多因素和条件的影响制约，判决承认与执行是涉外民事诉讼程序所有在先环节中法院与当事人的各种诉讼行为是否真正发生法律效果的最后环节，决定着解纷化争中国际民事诉讼程序的应有功能发挥和比较优势的彰显程度。总体而言，这些影响与功能实现皆经由判决中所体现的程序保障所决定，而程序保障要求正是辩论主义所立基的程序主体地位以及程序主体自由处分权的表现。判决作出国法院是否享有合法的管辖权、判决作出的诉讼程序是否公正等判决承认与执行判断标准无不与当事人的程序选择权、程序参与权相关联，判决是否具有确定性、终局性的判决承认与执行的判断标准则关涉诉讼标的的确定，而程序选择权、程序参与权作为辩论主义机理之基础而存在，诉讼标的则是辩论主义当事人攻击防御以及法院裁判的对象所在。终审判决一经生效即具有确定的终局效力，一般不会因事实认定的错误或法律适用的错误而随意否定其确定效力，因我国再审制度提起条件的宽泛而导致对我国法院判决在外国（法域）请求承认与执行时，常遭受被请求承认与执行国对我国法院判决确定力的质疑乃至否定，而因此为由对我国法院判决拒绝承认与执行，我国再审制度应将再审提起权交由当事人决定，减少国家公权力部门的再审提起情形。辩论主义贯穿于我国涉外民事诉讼程序的各个环节，其运行需要各种不同诉讼制度的外部制度保障，而辩论主义在运行过程中又反过来促进了这些不同诉讼制度之间的相互协调与契合，实现了互为表里的民事实体法与民事诉讼法之间的相互衔接，昭示并彰显了当事人的程序主体地位，以制度保障当事人程序权利和实体权利的实现，合理界分了法院与当事人之间在诉讼进程中的相互作用与合理分工，体现了民事诉讼程序以公法手段解决私益纷争的公私结合性质、而同时又是公权力和私权利界限分明互不侵犯、又相互配合，以及私权主体互相促进诉讼进行的合理制度安排。欲实现我国涉外民事诉讼程序辩论主义的上述制度功能，需从制度整体进行结构性协调与安排，同时培养深厚的社会法律文化环境。
参考文献：
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