樊科利（四川省社会科学院法学所，四川成都610071）
中图分类号：G40-011.8文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）02-0142-01
摘要：我国财政对教育的投入不足致使教育市场供不应求，而民办教育的成长却受到法制束缚。通过讨论现行法律法规对发展民办教育的几个掣肘：公益性原则；民办学校的合理回报；税法关于公益性捐赠支出的规定等发现，只有制订和修缮现行法律法规，才能从根本上解决民办教育发展困难的局面。
关键词：民办教育；举办者；合理回报；民办教育促进法；税法
资料显示，发达国家对教育的开支平均占国内生产总值的5.5％，发展中国家平均为4.8％。而我国对教育的支出在2012年才首次达到国内生产总值的4％。由此可见，我国对基础教育的投入明显不足。为促进教育事业发展，政府在加大财政投入的同时鼓励发展民办教育。然而，与民办教育发展迅速的局面不相匹配的是相关法律法规尚待明细、地方与中央存在政策冲突。
一、我国民办教育的法律监管结构的现状
理论上，民办教育促进法规定民办学校出资人可以从办学结余中取得合理回报，但是实施条例的程序性要求和其他限制性条件则使举办者实际上很难获得合理回报。这一问题不仅困扰着民办学校及其举办者，也使得税务部门和司法部门缺乏执法和司法裁判依据，出现因民办学校税收问题而引发的纠纷争议。
一方面，民办学校举办者普遍的回报期望。部分学者认为，即使没有任何经济回报，民办学校举办者仍然能依靠对民办学校的捐款提高其声誉，从而在其他业务领域获取更多的经济利益。事实上，一些民办学校举办者确实也是如此实施的，比如吉利集团创办的北京吉利大学。然而，这种公益行为在民办教育领域并不多见。大部分的举办者依然希望从中获取利润。另一方面，在现有制度体系下举办者寻求投资回报的途径。现行法律允许民办学校举办者控制学校的董事会，进而可控制学校的支出。举办者往往会组建服务公司为民办学校提供各种服务并收取相应的服务费用。服务公司提供的服务覆盖了招生教学系统开发、网站开发维护、商标特许、教育软件的销售、宿舍管理、食堂服务等几乎所有可营利的内容。民办学校举办者所有的服务公司就是举办者营利的提供者。
二、现行民办教育投资模式存在的问题
首先，当服务协议只是举办者从民办学校提取利润的工具时，服务公司往往并不提供合同规定的服务内容给民办学校。根据合同法第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的的，合同无效。如果服务公司没有向民办学校提供真正的服务，即可认定为以合法的服务合同方式掩盖向民办学校输送利益的非法行为，合同将被视为无效。
其次，即使举办者所有的服务公司向民办学校提供实际的服务，为服务支付的价格也不大可能反映其所提供服务的真实价值。由于举办者通过服务公司获取民办学校的利润，服务公司收取的费用将高于市场价格。按照《企业所得税法》第四十一条规定：“企业与其关联方之间的业务往来，不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。企业与其关联方共同开发、受让无形资产，或者共同提供、接受劳务发生的成本，在计算应纳税所得额时应当按照独立交易原则进行分摊。”这是违反我国税法的。
再次，现有模式造成民办学校资金利用效率低下。期望从资本投入中获得回报这一动机往往刺激举办者尽最大努力控制学校与他们所有的服务公司签订协议。从学校的角度来看，这极大的限制了其通过竞争市场获得服务的权利；在学校没有其他选择的情况下，服务公司极可能向学校提供低质量的服务。
三、规范民办学校投资管理的建议
1.公益性原则与合理回报。根据教育法第二十五条，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。但是，让民办学校完全公益化是不现实的。民办教育促进法及其实施条例允许民办教育的举办者可以取得合理回报。然而公益性原则与合理回报之间存在难以调和的冲突。为顺应民办教育促进法的出台，教育法规定的公益性原则应修订为特许民办学校举办者获取合理回报。这样才能有效解决两部法律之间的冲突，明确民办学校举办者的权利。
2.民办学校举办者的资格。目前，民办教育促进法对举办者的基本规定为必须是具有法人资格的社会组织或者是具有政治权利和完全民事行为能力的自然人。然而在这些规定之外还有若干对民办学校举办者的特殊规定。法律法规不着力审查举办者教育管理经验的水平，反而本末倒置地考察其是否拥有充足合法的运营资金。这些规定给民办学校的创建和运作带来了不必要的障碍。为了确保民办教育的可持续稳定发展，应取消对出资的限制性规定，尤其是对民办学校借款的限制。
3.民办学校举办者的权利。根据现行税法，民办学校举办者不得对学校资产拥有任何财产权利。然而《民办教育促进法》第三十五条规定民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。2007年国家教育部发布《民办高等学校办学管理若干规定》，除了重申上述原则外，更进一步要求：“民办高校对举办者投入学校的资产、国有资产、受赠的财产、办学积累依法享有法人财产权，并分别登记建账。任何组织和个人不得截留、挪用或侵占民办高校的资产。民办高校的资产必须于批准设立之日起1年内过户到学校名下。”要求获得合理回报的举办者因实际上难以获得合理回报，将抵制转移学校资产这一规定，但如果举办者能够获得本文前面讨论的合理回报，便可解决这一冲突。
4.因举办者变更造成的退出投资。《民办教育促进法》第五十四条规定：“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。”实践中，教育主管部门在批准交易时通常只按面值评估价格，比如按照学校经营许可证上的记录。虽然这种做法的原因是民办学校是公益性的，但是这造成了举办者试图退出投资时，除了通过法律允许的可能途径取得合理回报之外，难以有其他获利的可能。于是民办学校举办者通常签订两个协议，一份提交给政府部门，另一份则反映的是交易的真实价格。应当修订《民办教育促进法》，实现举办者按照市场价格转让学校的合法化、透明化。
5.捐赠和民办教育募资。我国税法鼓励社会公益捐款。《企业所得税法》第九条规定企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。同样，《个人所得税法》及其实施条例规定个人将其所得通过我国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区捐赠，捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从其应纳税所得额中扣除。然而，无论是企业所得税还是个人所得税，均要求捐赠者必须通过合格的基金会或慈善组织捐赠资金。个人所得税法未指定受捐赠机构的资格，但企业所得税法实施条例规定受捐机构终止后的剩余财产不归属任何个人或者营利组织，此项规定便将民办学校排除在受捐机构之外。
我国民办教育行业相关的现行法律和政策阻碍着该行业的民间资本投资，也给投资者创造了一个充满变数的投资环境。国家有必要改革民办教育监管体制上的漏洞和矛盾之处，建立健全法律法规制度，保护和规范民办教育领域的投资，以确保我国民办教育的持续稳定增长。
参考文献：
[1]吴开华民办教育地方立法:实践与反思《教育发展研究》2007,29(12).
[2]黄明欣民办教育促进法存在的双重矛盾及其破解《华北电力大学学报（社会科学版）》2011(1).
作者简介：樊科利，女，硕士，四川省社会科学院法学所研究生,主研方向：经济法。